黄俊菠

贵州师范大学，贵州 贵阳 550025

一、职业打假的由来

众所周知，职业打假并不是一个法律意义上的词汇，而是一个经济术语，是指行为人通过购买或者消费不合格商品而向法院提起诉讼请求赔偿并以此作为职业的行为。职业打假的由来，成因有三：一是我国市场经济的蓬勃发展作为职业打假的独特背景；二是消费领域和食品安全领域中的惩罚性赔偿制度为职业打假提供了制度保障；［1］三是少数消费者和公益爱好者为维护市场秩序和打击假货泛滥的考虑而志愿加入是部分动因。

（一）独特背景：我国市场经济的蓬勃发展

改革开放以来，我国的市场经济蓬勃发展，各色各样的商品在市面上随处可见。合格的产品总是会存在知识产权费用、制造费用、销售费用等成本，再加上国家对于商品定价的限制，因此能赚取的利润往往会局限于一定的额度以内。为了降低成本、获得更大的利润，不少商家采取了制造假货、销售假货的方式，也正因此，商场上、市面上的假货比比皆是，导致了以“打假斗士”王某为代表的职业打假群体，在财富效应的吸引下如雨后春笋般应运而生。［2］

（二）制度保障：消费领域和食品安全领域中的惩罚性赔偿制度

打假牟利之所以能形成一个行业，源于消费领域和食品安全领域中的惩罚性赔偿制度。根据我国《消费者权益保护法》第五十五条的规定可知，如果从卖家手里买到的产品存在变质、过期、不合格或者其他诸如此类的“假货”情形，那么卖家应当赔偿消费者原有交易费用的3 倍，以作为对消费者的补偿和对卖家的惩罚。这便是“假一赔三”的由来。同理，根据我国《食品安全法》第一百四十八条的有关规定，如果消费者买到的食品是不符合食品安全标准的，那么消费者可以要求卖家支付交易价款的10 倍或者赔偿其交易损失的3 倍以作为补偿。这就是“假一赔十”的由来。由此可知，只要打假成功，便可获得3 倍乃至10倍的高额赔偿，因此一批又一批以牟利为目的的打假投机者相继加入这个行业。

（三）部分动因：少数消费者和公益志愿者的自愿加入

在假货流通的过程中，不少消费者或多或少都被坑骗过，出于报复或者警醒其他消费者的心理，部分深受其害的消费者自发加入打假这个行业。此外，一些公益组织和公益志愿者，为了维护市场秩序和打击假货的泛滥，也纷纷从事打假行为。这使得职业打假的主体更加多元，对此我们不能“一刀切”，而要具体分析、各个突破。

二、职业打假的争议

在我国，无论是学术界还是实务界都不乏有关职业打假的争议。以正面视角来看，职业打假净化了市场生态、弥补了公权力的不足；以负面视角来看，职业打假相当程度上浪费了司法资源、扰乱了市场秩序。此外，有关职业打假人与“消费者”之间身份界限的划分，至今仍是争议的重点。

（一）职业打假的正面效应

不可否认，职业打假对于遏制制假犯罪、净化市场生态、保护消费者权益等方面有积极影响，对国家、社会和消费者个人有着突出的贡献。

首先，造假售假的高利润性使得不法分子铤而走险，市面上的假货愈加泛滥，司法机关和监管部门由于其自身力量的有限性，不可能做到对市场交易的全方面覆盖，就这方面而言，职业打假极大地弥补了公权力的不足，有效打击了造假售假的不良风气。其次，造假售假的行为不仅损害了消费者的权益，还严重侵害了品牌方的知识产权。［3］近年来涉及知识产权的侵权案件数量飞速增长，法院从开始的受理案件到最终的判决之间有一个很长的时间跨度，在该期间，品牌方还要耗费大量的精力来收集证据和相关材料，若其中某个细节出错还极可能导致败诉而得不偿失。因此，职业打假在相当程度上为品牌方节省了精力和时间，规避了败诉的风险，保护了其知识产权与经营效益。最后，不可否认的是，打假职业吸引了一大批想要“淘金”的投机者，这在一定程度上也缓解了我国严峻的就业压力。同时，由于职业打假的存在，给了不法商家严厉的打击，变相地促使他们提高商品质量。

（二）职业打假的负面效应

利益是人类行动的主要动力，这在职业打假人身上更是体现得淋漓尽致。面对高额赔偿的利益，不少职业打假人难免会动歪心思、误入歧途，进而以破坏规则为代价。因此，在看到职业打假带给社会的好处时，我们也不能忽视其对于我们的负面效应。

首先，职业打假人以追逐高收益为目的，所以更加注重成本的投入和打假成功概率的评估，这也导致了大多数的职业打假人不管有无证据，就专挑中小型的超市、便利店、商场下手。因为这些商家平时的客流量大，极其注重名声，耽误一天便会损失巨大，因此往往选择妥协。中小型商户是实体经济的基础，职业打假人如若在没有证据的情形下对其进行骚扰，势必使商户们不胜其烦，进而扰乱市场秩序。其次，部分职业打假人利欲熏心，在商家们愿意“私了”的情形下，为使利益最大化，竟然对商家敲诈勒索；更有甚者，罔顾事实与证据，在该商户正常经营并未销售假货的情形下，以打假的名义捏造事实，逼商家就范。最后，企业间出于商业竞争，有时也会雇用打假组织对竞争对手做细致调查，从是否制假方面对其进行商业上的打压，而这种行为往往会演变成企业间的不正当竞争手段。

（三）职业打假人是否能作为“消费者”的论争

所谓的职业打假人，即以获取高额赔偿为目的，利用消费领域的惩罚性赔偿制度对生产者和经营者的制假售假行为多次、反复提起民事诉讼的民事行为人。［4］职业打假人能够在消费领域获得高额赔偿的前提是可以充当“消费者”这一身份，我国对于“消费者”并没有明确的法律定义，仅在《消费者权益保护法》第二条中有提及，即“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的，其权益受本法保护”。按照这条规定而言，如果不是以生活消费需要为目的而进行消费的，则不宜认定为消费者。此外，自2020 年1月1 日起施行的《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第十五条也规定“不是为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的，或者不能证明与被投诉人之间存在消费者权益争议”的投诉，市场监督管理部门将不予受理。从表面上看，职业打假人的投诉索赔行为受到了制约，类似于王某那样动辄购买成百上千件商品的消费毋庸置疑会被排除在外。可只要职业打假人消费的数额控制在相应的范围，那么在司法实践中也不能不将其认定为消费者。而且，不少学者认为在监管力量、司法力量有限的情形下，职业打假总体而言是利大于弊，即使不能将其认定为消费者，也应当开辟其他的路径，以有效发挥职业打假的积极影响和正面效应，而不应该对其一刀切，这无疑会变相助长制假售假的不良风气。毕竟，错误的根源在于制假售假的商家，而不是打假维权的职业打假人。所以，职业打假人能否看作“消费者”、怎样才能认定为“消费者”、在何种情形下认定为“消费者”，这些都有待进一步的探讨和法律的规定。

三、对职业打假情形的应对策略

职业打假于我们而言有利有弊，无论对职业打假持全面肯定抑或是全面否定都太失偏颇，而且会离“保护处于弱势地位的消费者”的立法宗旨渐行渐远。因此，对于职业打假，应当折中看待，科学应对。

（一）重要消费领域积极肯定职业打假

此处所谓的重要消费领域，是指与民生息息相关、对人民福祉有着重要影响的消费行业，具体来说有食品行业、药品行业、医疗保健行业。这类领域与人民的健康相关联，对国家稳定有着不可忽视的影响，在执法力量尚不能全面覆盖的情形下，应承认并引入职业打假，例如《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条所规定的：“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”在这些领域内明确职业打假人的法律地位和定性，划定职业打假的边界，发挥职业打假人作为“森林啄木鸟”的积极作用，［5］让其成为帮助市场监督管理机构打击造假、贩假违法活动的一把利剑，同时也能形成更加全面、完善的覆盖体制监管网络。

（二）普通消费领域有限度地承认职业打假

职业打假的本质是以牟利为主，部分职业打假人为了获利而不惜捏造证据、敲诈勒索甚至是沦为企业间的不正当竞争工具。但笔者认为，就普通消费领域，相较于假货流通的危害而言，承认职业打假仍是利大于弊。对于一些对国家经济影响不是很大并且和民生事业关联不强的领域，如服装领域、五金行业、百货领域，可以尝试试探性地、限制性地承认职业打假。所谓的限制，具体来说有以下几点：一是职业打假人要举证自己不是“恶意打假”；二是赔偿的数额不超过“生活消费”最大数额的3 倍；三是对有过恶意打假经历的职业打假人的起诉不予受理。之所以说是试探性和限制性的，是因为法规有常而生活无常，生活中类似的案例变化千千万，我们不能一锤定音，而要留下一些兜底条款。

（三）区分职业打假与“恶意打假”

现实中，我们所痛恨的不是职业打假，而是“恶意打假”。所谓“恶意打假”，即部分职业打假人以赚钱为目的，在标签描述、说明书、广告等方面“找茬”，甚至利用药水擦去商品的生产日期，或者用针扎孔往面包里塞头发，诸如此类的“碰瓷”商家以索求高额赔偿的行为。［6］职业打假与“恶意打假”这两者的显著区别就在于职业打假是在规则内运行，而“恶意打假”则是跳出规则、蔑视法律法规的违法行为。这两者的区别大致有三点：一是职业打假是以“假货”的存在为前提，“恶意打假”则是自己歪曲事实、在商品上做手脚捏造伪证。二是职业打假是依法索赔，而“恶意打假”倾向于恶化商家形象、碰瓷私了。三是职业打假索赔的额度为3 倍、10 倍，“恶意打假”的索赔则常常会狮子大开口、超出法律的规定。明确职业打假与“恶意打假”的区分标准，有利于办案人员对案件的审查，也能在一定程度上满足社会公众对于公平正义的预期。

（四）制定产品的地区或行业标准

职业打假在不同个案中会面临不同的价值选择和法理决断。要规范职业打假，将其纳入法律规制当中，那就意味着，为使职业打假能够不钻空子、得到正确的应用，必须要有一套相应的地方标准或是行业标准与之相配套。制订地方标准一般要有利于发挥地区优势，有利于提高地方产品的质量和竞争能力，同时也使标准更符合地方实际，有利于标准的贯彻执行。［7］而产品的行业标准则是判断一件商品质量的真伪的依据。有了产品质量优劣的评判依据，司法工作人员在具体的案件中便能依据收集到的证据而相对准确地判断产品的合格与否，从而为接下来的审判奠定基础。

四、结语

在笔者看来，社会大众所忧虑的仅是“恶意打假”，职业打假是在法律允许范围的维权方式，应当得到支持。如果仅以职业打假的负面效应而将其全盘否定，那么产品合格标准的“护城河”迟早会被假货给填平，那时产品合格的城池离陷落也就不远了。至少在食品领域、药品领域、医疗器械领域等关乎国计民生的领域内，职业打假人可以称得上是在为社会、市场发挥安检员的作用，对此我们毋庸置疑，应当予以支持和积极的回应。至于其他的商品流通领域，在积累到足够经验之前，可以先持观望态度或是尝试“摸着石头过河”限制性地承认，在实践中检验法理，进而在法理的进步中指导我们的立法实践。