赵国瑞

广东尚尧律师事务所，广东 佛山 528000

所谓洗钱，是指为了对上游犯罪所得到的利益进行掩饰、隐瞒，故而采用各种方式和行为对该利益的非法性进行消除的行为，使得非法财产在形式上最终转变为合法财产，以切断司法追查和法律制裁的路径。随着社会经济的快速发展，以及支付方式的升级更新，各类犯罪与洗钱活动彼此交织程度更深，洗钱手段也在不断高科技化、多样化发展，涉及的金额也越来越大。洗钱罪具有手段隐蔽、成本低、追查困难等特点，其在刑法上如何被更好适用，更裨益于司法实践中对洗钱行为的追查，是值得进一步深入研究的。

一、洗钱罪的历史发展

洗钱罪的前身，是所谓的赃物犯罪。在人类历史上，洗钱罪经历了一个从无到有的过程。20 世纪20 年代，在美国的一些工业城市中出现了许多犯罪集团。他们利用当时美国技术快速发展、许多新行业的发展超出法律预期的机会，发展了许多新型空壳企业，利用企业收益来掩饰自己通过非法活动获得的巨额非法经济利益。比如当时有的犯罪集团购买了许多自动洗衣机，为客户清洗衣服，通过这种方式赚取收益，但同时又将犯罪集团的非法利益所得混入其中，一起报税，最终就将其变为了合法收益，所以此类罪也就被称为“洗钱罪”（Crime of Money Laundering）。随后，美国的犯罪分子将其大量运用在毒品交易、走私等各类犯罪中，发展出了一整套高超多样的洗钱手法。随后，洗钱活动突破了国界，跨国洗钱成为其主要形式。这是因为犯罪活动也呈现跨国化趋势，并且洗钱活动获得了各种技术、组织、人员的协助，也利用了一些国家在外汇管制方面存在的漏洞。

在我国，洗钱活动和洗钱罪也经历了一个从无到有的过程。我国在改革开放之前实行计划经济，所以整个国家金融活动为国家所整体掌握控制，并且国家没有对外实行金融活动的交流，所以客观上没有为洗钱活动提供环境和机会。1979 年《刑法》制定的时候，洗钱罪没有进入立法者的视野。

但是在20 世纪80 年代以后，我国得益于改革开放政策，整个社会经济快速发展，社会也在迅速转型，法律的制定大大落后于社会发展的实际情况，加上一小部分人先富起来，故而各种以往没有的涉及洗钱的上游犯罪活动在我国开始出现，一些国际犯罪组织也对我国开始渗透，使得跨境洗钱也开始在我国出现。90 年代以后，随着走私、黑社会等活动的猖獗，导致洗钱活动在我国也日益频繁，于是1997 年修订的《刑法》第一次规定了洗钱罪，并对其上游犯罪也进行了规定，主要为毒品犯罪、黑社会犯罪和走私犯罪。2001 年和2006 年的《刑法修正案》都对洗钱罪的上游犯罪进行了扩大，并且对洗钱罪的内容也进行了丰富。将《刑法》第三百一十二条涉及的赃物罪在表述上进行了修改，使得该法条和第一百九十一条的洗钱罪之间有了更好的衔接。［1］

我国在洗钱罪的相关法律规定上持续发展，2019 年最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》进一步丰富了洗钱罪。随后，2020 年的《刑法修正案（十一）》更是将“自洗钱”行为也纳入了《刑法》中，将其入罪化处理，并对相关内容进一步做了修正。

二、洗钱罪在《刑法修正案（十一）》中的改进

2020 年通过的《刑法修正案（十一）》在洗钱罪上作出的修改主要为：第一，以往洗钱罪的构成必须满足行为人明知自己行为所涉及的利益为上游犯罪所得，《刑法修正案（十一）》对此不再做要求；第二，对于洗钱罪的罚金刑不再有数额上的限制；第三，洗钱罪的行为类型被进一步扩大，以往的洗钱罪一般为对犯罪分子的协助，现在删去这种表述，表明帮助行为之外的其他涉及洗钱的行为，也可以构成洗钱罪；第四，与第三点对应，在协助将资金汇到境外上的“协助”也被去掉，而变为了“跨境转移资产”；第五，单位犯罪的情况下，其主管人和直接责任人也都增加了罚金刑。

洗钱罪之所以进一步做出修改，是国家意识到上游犯罪的洗钱活动有继续翻新的趋势，加上国际对于洗钱犯罪活动的打击日趋严厉，我国也需要通过扩大洗钱罪方式和内容、严密相关法网的方式，与时俱进，和国际接轨，为打击洗钱犯罪活动的公安执法活动和犯罪追究活动提供更为完整的法律依据。［2］所以整体而言，我国在洗钱罪上不断宽松化主观构成要件、犯罪行为方式，同时又对洗钱罪的刑罚不断严厉化，这些都反映了国际和我国打击制裁洗钱罪的整体趋势和社会需要。

三、洗钱罪刑法适用中的构成要件变化

（一）“自洗钱”独立成罪导致客观构成要件的扩充

“自洗钱”经过《刑法修正案（十一）》而被纳入到了洗钱罪中，但是它长期以来在理论上存在争议。［3］我国传统刑法学者认为，洗钱罪的前身赃物犯罪实际上制裁的是单独对赃款赃物进行处置的行为，如果将“自洗钱”纳入其中，会导致同一个犯罪行为，也即上游犯罪被两次评价，上游犯罪本身被定罪，相关行为又在洗钱罪中再次被定罪，这违背了刑法对同一行为禁止重复评价的原则。但肯定者认为，上游犯罪行为本身还可以被继续分解，洗钱行为目前已经高度独立化，具有明显的工具属性。此外，犯罪者自行洗钱的行为会导致非法利益流入到正常流通领域，特别是金融领域中，导致后者管理秩序受损，它的效果不能为上游犯罪的评价所全部包含。所以，上游犯罪和同一犯罪者的“自洗钱”行为之间具备区分的条件，同时也具备区分的理由。“自洗钱”行为入罪以后，它直接扩大了洗钱行为的类型。

此外，其他已有的协助帮助洗钱行为基本内容不变，但在细微表述上有所差异，便于新型协助洗钱行为的纳入。比如在“结算方式”中增加了“支付”一词，表明了洗钱行为中资金转移方式的扩充，改变了以往在资金结算上采取狭义理解的局限性，而对协助洗钱行为中的结算方式进行了广义理解，一些新型第三方支付毫无疑问也得以被纳入其中。［4］

（二）行为对象的增加

新修改的洗钱罪中还将原条文中的“资金”改为了“资产”，这实际上为洗钱罪行为对象范围上的扩大。从字义上理解，“资金”主要是指货币性质的利益，而且在以往语境下，它主要体现为金钱。但是相比之下，“资产”的范围就要大很多，它既可以理解为金钱性财产，即货币性利益，还可以理解为各种能够被货币衡量的其他资产，有形资产和无形资产，以及各种虽然不能直接变现，但是间接体现财产价值的权利，比如债权等。对此，《刑法修正案（十一）》对于这种可转换性的资产明确列举了资金、现金、金融票据、有价证券四种类型，另外还补充了“跨境转移资产”的情形，但是对于跨境转移中的资产到底为何种形态类型则未具体说明，表明它可以为具体列举之外的其他任何能够以货币衡量、转换的资产。虽然在司法实践中，对“资金”扩大解释早已有之，但是这次《刑法》的修改相当于将司法实践中的扩大情形对应纳入到法律中，使得法律表述更为严谨，也为未来洗钱罪行为对象的进一步扩大奠定了坚实基础。

（三）主观构成要件的变化

主观构成要件上的变化是此次洗钱罪更新的最重要内容之一。以往在洗钱罪主观构成要件方面设置了“明知”这一术语，是为了将一些在行为上体现为协助洗钱，但是在主观状态上对于自己从事行为的性质，以及洗钱之存在一无所知的人排除出该罪。可是这种设置导致了以往司法实践中对洗钱罪定罪难的问题，［5］因为行为人通常会通过各种方式否认自己对犯罪对象或者行为处于明知的状态。此外，“明知”这种表述本身也比较主观，不利于司法机关对此取证，往往是否为明知只有行为人自身知道，更多的情形，是司法机关推定行为人知道自己行为的性质，但是未能够证明到其“明知”的地步。所以，“明知”这一术语的去除，表明只要能推定行为人知道即可，降低了司法机关的取证难度。这一改变在整个逻辑体系上看也有利于“自洗钱”行为的纳入，因为对于自己犯罪、自己洗钱的行为人而言，其“明知”自不待言，也无需对此继续论证。

从法理角度看，这也意味着帮助洗钱行为人的主观构成，可以从直接故意扩大到间接故意上。所谓间接故意是明知行为会发生的后果但是放任其发生。虽然也有学者认为，由于洗钱罪中有“为掩饰、隐瞒……所得及其产生的收益的来源和性质”的表述，意味着洗钱罪是一种目的犯罪，而目的犯罪必须为直接故意，不可能为间接故意。［6］但实际上笔者认为，这种解释过于僵硬。洗钱罪中的相关目的和目的犯中所指的目的并不同，后者所追究的目的非常明确而且有直接对应的行为，但是前者的洗钱目的并无直接对应的明确客观行为，而是可能出现各种客观行为，所以洗钱罪无法被视为目的犯。因此，洗钱罪中完全有可能出现间接故意的情形。

四、洗钱罪刑法适用中的量刑

《刑法》第一百九十一条对于洗钱罪的量刑设置了两档，对于普通情节的洗钱罪，没收非法所得及其产生的收益，处五年以下有期徒刑且可并处或者单处罚金；如果情节严重，则处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。而从实践情况看，洗钱罪的定罪较为一致，在量刑上却各有所不同。整体而言，洗钱罪的处罚不重，有所失衡，有的地方洗钱罪甚至在罚金上仅处以20 元罚金，这就无法起到刑罚的震慑效果。［7］对此，笔者认为，为了更好地对洗钱罪在刑法上进行适用，需要做如下的细化：

第一，洗钱罪中规定的“情节严重”必须予以细化，从而让法院明确洗钱罪到底是判五年以下，还是五年以上的情形。对此可以通过司法实践相关经验的积累，针对典型案例进行类型化处理，然后抽象出洗钱罪从基本法定刑升格为情节严重的条件。洗钱罪本身比较复杂，这种细化是必要的，能够防止法官自由裁量权过大。

第二，对于罚金刑也要予以规范。司法实践中罚金刑的执行差异性比较大，其上限和下限都非常宽泛。对此，可以依据以上的两档量刑分别对罚金刑进行规定，在普通情节的洗钱罪中，细化罚金刑的上限和下限是多少，罚金刑和非法所得及其产生的收益之间是何种比例关系。在情节严重的情形下，罚金刑不是选项，而是一个必须并处的刑罚，此时它如何确定，也是一个非常重要的环节。笔者认为，罚金刑主要考虑的应当为洗钱数额，根据洗钱涉及数额，按照一定比例确定罚金数额。

第三，洗钱罪量刑上要区分不同人员的身份，主管人员和直接负责人，普通协助人，他们是两类完全不同类型的犯罪角色。前者往往造成的损害是巨大的，在定罪量刑上均要不仅考虑其洗钱行为，还要考虑其从事的洗钱行为上游犯罪，虽然不对相同行为进行二次评价，但是这属于情节加重类型；［8］普通协助人在洗钱上仅仅提供了帮助，本身并未参与洗钱的上游犯罪，对其量刑的时候可以考虑这一身份情况而适当减轻。

五、结语

洗钱罪近年来越来越全球化、高科技化和多元化，全球范围内对其打击力度在不断提升，这有助于维护金融市场的秩序和安全，打击各种洗钱行为的上游犯罪。我国顺应实际需要和国际趋势，在《刑法修正案（十一）》中对洗钱罪再次进行了修改和扩充，从而为打击洗钱的司法实践活动提供全面的法律依据。洗钱罪的刑法适用不仅需要相关学者在法理上更精细化解释其应用，更需要司法工作者在司法实践中不断摸索。如此才能使得洗钱罪罪责刑相适应，更彰显文明社会的公平正义。