廖黄鹏

广东尚尧律师事务所，广东 佛山 528000

我国在2021 年10 月19 日公布了《中华人民共和国反电信网络诈骗法（草案）》并提请十三届全国人大常委会进行初次审议。2022 年6 月21日，经过十三届全国人大常委会第三十五次会议二次审议后，《中华人民共和国反电信网络诈骗法》于2022 年9 月2 日十三届全国人大常委会第三十六次会议表决通过，并自2022 年12 月1 日起施行。该项立法的直接原因是回应社会需求。近年来，我国电信网络诈骗犯罪十分猖獗，成为刑事犯罪案件中的一类典型案例。犯罪分子充分利用网络信息技术，抓住相关网络监管漏洞，获取大量个人信息，精准诈骗，给民众法益带来了很大威胁。［1］但是我国《刑法》对于电信网络诈骗犯罪并没有作好充分应对的准备，因为在电信网络诈骗犯罪已经充分数字化、网络化的时候，刑法主体仍旧停留在非数字化时代。因此，刑法为了更好地配合对电信网络诈骗犯罪的打击，需要与时俱进，及时自我更新，对于所有相关类型的犯罪，数字刑法实属必要。

一、电信网络诈骗的数字化特征

电信网络诈骗具有鲜明的网络化、数字化特征，这是其与传统类型的诈骗犯罪之间最大的不同。对此下文将展开论述。

（一）财产损害的数字化

传统的诈骗犯罪给人们带来的损害主要为直接性的财产损害。相比之下，虽然电信网络诈骗给人们带来的损害也为财产损害，但是又有些不同。它造成的财产损害往往辐射特别广，而且数额整体上也大得多。例如，在“杀猪盘”类型的电信网络诈骗中，被骗者往往首先和诈骗者之间建立了一种前者以为的亲密关系，然后被引诱向钓鱼平台投资。相关数据表明，被骗者平均损失金额达到17 万元左右，这一平均值远远高于普通的诈骗。因为在虚拟网络世界中，被骗人比较容易失去判断，无法正确衡量，加上存在赌徒心理，所以越陷越深，最终很容易被骗得倾家荡产。由此，被害人不仅仅遭受了财产损失，还遭受了其他看不见的损害，即网络交往带来的心理上的痛苦，一种连续性、持久性的自我挫败感，它很容易蔓延到线下，让被害人不仅失去网络交往的信心，也会在现实交往中对人丧失信任感，变得更加与社会隔离。由此导致的一种社会正常生活秩序的受损，远大于普通类型的诈骗犯罪。［2］

（二）行为特征的“操纵—配合”

电信网络诈骗中的另一个典型特征，是被害人往往存在自我损害的特征。行为人利用数据信息和网络技术，对整个骗局进行了设计、主导，通过获取被害人的信赖，操纵被害人的行为，让被害人在整个过程中主动按照诈骗人的意图去进行对应行为。此种情形下，被害人之所以被“洗脑”，主要在于诈骗人和被害人双方对特定情境下的相关信息、技术的了解、掌握程度存在巨大鸿沟，这也导致被害人在用现实交往中的经验去应对的时候并不起作用。［3］所以很多被害人即便到最后一刻，在骗局揭露前的那一刻，仍旧缺乏警惕，对自己深陷骗局一无所知。因为他们在普通社会中所习得的交往理性，在数字社会中将被数字鸿沟所完全打碎，缺乏计算机信息技术、对算法运作机制不熟悉的人无法真正理解网络交往和对其熟练掌握。这是社会整体数字化变化所带来的一种对后进者根本性的困局。

（三）风险由局部变为全局

由此，电信网络诈骗所带来的风险不再是个体的、局部的，而变为全局性风险。它面向了所有不确定个体的日常生活，并且具有可持续性，它还在一定程度上超越了物理空间的限制，就和传统的侵犯他人财产的犯罪之间有了本质差别。电信网络诈骗的方式多种多样，而且在不断翻新，它们针对数字化交往和生活中的各种漏洞，让人防不胜防。有学者将其分为七大类，第一类是仿冒身份型诈骗，诈骗人冒充各类工作人员，向被害人打电话，以各种话术、理由让其提供个人信息或者泄露银行卡、手机验证码，从而完成诈骗。此外还有购物型、利诱型、日常消费型、病毒型、投资理财型和其他类型。多种类型的电信网络犯罪渗透到了数字生活的方方面面，可能出现在人们数字化生存中的任何场景中。这就导致了一种全局风险的出现，一旦某种新型骗术效果良好，它所“钓到”的受害人也是不特定的巨大群体。

二、电信网络诈骗对刑法已有罪名的冲击

（一）客观方面构造的局限

我国《刑法》对于诈骗罪设置的罪状比较简单，基本构造为：诈骗人实施了诈骗行为，导致被害人认知错误，在此基础上其对自己财产错误处分，让财产转移到了诈骗人手中。核心特征即被害人自己对财产进行了某种处分，导致财产转移到诈骗人一方。［4］但是它对于电信网络诈骗的涵摄力显得日益不足。在数字化交往中，判断一个行为是否为诈骗行为的难度本身就提高了，特别是在财产性损害出现之前，许多行为会披上其他外衣，例如“杀猪盘”类型案例中的外衣是恋爱交往，诈骗人可以辩称其行为并非诈骗行为，而是男女在恋爱交往中正常的财产往来。对此，往往司法实践中的认定上会存在困难，特别是在某一类案件产生之初更难进行界定，只有这一类案件大规模发生以后，成为典型案例类型，相关客观情态才能进一步固定化、明确化，但在此之前已经有大量受害人遭受损害，许多人遭受的金钱性损害很难被追回。

（二）法益评价的狭窄

诈骗罪所保护的法益为财产法益，［5］所以司法实践中往往对诈骗罪的定罪方式为计赃定罪。即便司法工作者们认识到电信网络诈骗所带来的危害其实远远超出了财产性损失，而伴随着不同的附随后果。但是，由于现有刑法整体的局限性，他们主要将附随性后果限定在财产性损失中，而无法扩展到其他损失类型上。许多被害人的其他法益类型侵害，无法被司法工作者们所关注和评价，这实际上是对电信网络犯罪的一种片面性认识。如上所述，这种评价方式思路过窄，没有看到电信网络犯罪所诱发的一种全局性风险，没有看到其对整个数字社会秩序导致的危害性。

（三）情节类要素适用模糊

在诈骗罪的构造标准上，情节类要素也会被考虑进来。情节类要素发挥的作用主要在量刑上，例如“其他严重情节”“特别严重情节”等的出现，会使得一些电信网络诈骗行为被更加严厉地评价和惩处。但是实际上，情节类要素目前的应用比较模糊。很大程度上，它应该独立于诈骗数额，成为一个独立的考量要素。但是现实中，司法实践考虑电信网络诈骗的时候，仍旧会优先考虑数额，其次考虑情节。而数额在定罪量刑中发挥着决定性作用，情节次之。有的司法实践中还会将情节作为数额判定量刑的附属要素看待。但是，实际上在网络社会中，情节类要素有着独立于数额衡量的重要意义。例如一个典型的情节要素，是诈骗人向特定主体发送诈骗信息的次数、频率。［6］但是由于其整体搜集上比较繁琐、困难，在缺乏具体适用的情况下，其很容易被弃而不用。

三、数据刑法应对电信网络诈骗的方案设想

综上可知，刑法回应信息社会、数字化交往是十分必要的，这意味着刑法必须脱离传统构架的“藩篱”，而迈入数字刑法的行列。所谓数字刑法，即意味着刑法在构架上、在完善上要充分考虑数字化特点，考虑电信网络诈骗中的数字化、信息化和数据化情形，自我更新，积极回应。

（一）罪状表述重新定位

电信网络诈骗罪的罪状表述也有必要重新定位，数字化特征需要被纳入到其构成要素中。由于电信网络诈骗行为中，“操纵—配合”特征是如此明显，其应当被纳入到电信网络诈骗中，作为构成要素的一种。这就意味着欺骗行为不仅仅是直接与财产利益相关，仅仅呈现为一种交易关系，还应当被扩大到所有的网络交往中。只要交往关系符合“操纵—配合”的特征，它就可以被认定为电信网络诈骗罪状之一。

此外，被害人的被“洗脑”状态意味着他在被操纵中的“认识错误”状态也不同于普通诈骗情形，而更呈现为一种技术鸿沟，一种信息了解上的显著差异。所以对于“认识错误”要素的认定上，要更为宽松化评价。例如，在“杀猪盘”类型的案件中，当事人如果被诱导投资，虽然从普通人视角看，他可能应当有普通程度之谨慎，对某些投资平台应当能认清其诈骗属性。但是，由于其信任诈骗人，所以其认知能力会因此显著下降，由此导致了认知错误。对于这一特点也需要进行合理考虑。

当事人是否基于错误认识错误处分了自己的财产，将其转移到诈骗人一方，在认定上也需要考虑新情况。表面看，有些财产安排行为不符合诈骗罪特征中所要求的“财产处分”，即没有体现出显著的对自己财产不利的外部行为。但是实际上这只是利用了被害人在认知上的薄弱。比如，受害人只要点击了某些伪装成中奖或者交易标志的按钮，表面上看其似乎中奖或者完成了交易，实际上可能通过该链接导致了被害人在网银或者支付平台中的财产的转移。对此情形，司法实践中目前仍旧普遍以盗窃罪来认定，但是实际上如果能将此情形代入电信网络诈骗的根本特征来进行理解，我们会发现它更接近诈骗罪。

（二）扩大法益类型

考虑到电信网络诈骗的特征和复杂性，笔者认为，刑法在对其进行制裁的时候，所考虑的法益应当超越财产法益，而投射到更为广阔的各种类型的法益中。有学者对此提出了“信任法益”的观点，认为它指向了人和人之间因为信赖关系和诚实信用原则所建立起来的一种可被期待交往之利益。其认为，在传统诈骗罪中，客观信赖也是值得保护的内容。［7］因此，其认为，刑法在探讨电信网络诈骗的时候，要注意社会层面的信任法益之价值，在保护受害人同时，也要从这一角度入手，从而更好地构建电信网络诈骗的认定与评价体系。

对其设置方法可以为，在对电信网络诈骗罪的认定上，首先考虑财产法益，然后考虑信任法益，两者都将被考虑，但是在考虑秩序和重要性认定上，仍旧以财产法益为主为先，信赖法益为次。作为次级考虑的信赖法益和之前所说的附随性后果之间的不同在于，前者也能够构成某类犯罪是否成立的独立性要件，后者则不会具体影响到某类犯罪的成立。［8］如此，对于电信网络诈骗罪成立所带来的影响是，它能更准确击中这一行为的实质，即人们之所以上当受骗，是因为信任。显然，在数字社会中，信任实际上是比财产本身更重要的一项要素。因为财产的损失是个体化的、有形的，但是信任的损失却往往是群体性的、无形的，而且会容易导致整个数字社会的广泛性信任危机和秩序崩溃。由此，即便不存在任何财产损失的情况下，电信网络诈骗行为仍旧可能单独因为信任法益受损而被定罪。这也更好地维护了整个虚拟社会和数字化交往的秩序。

（三）对情节要素独立化处理

如上所述，情节要素有必要独立化进行考量，在定罪量刑上发挥自己应有的影响力。虽然在诈骗罪认定中，数额要素仍旧发挥着关键性作用，但是我们应当看到，电信网络诈骗中，其他情节要素的作用也很重要。例如，我们可以将重要情节和数额较大并列，使两者在电信网络诈骗的定罪量刑中具有等同地位。

目前，什么样的情节要素比较重要，还需要司法实践不断摸索，不断抽象化、类型化一些特定的诈骗手段、情形。对其提前设置的好处，是可以让刑法有机会提前介入犯罪，尽量减少实际损害结果的最终发生的可能性。情节要素可以保持一定开放性特征，通过兜底条款的设置，让其具体补充在司法实践中。

四、结语

网络技术、数字技术深度改变和重新塑造了人们的生产和生活，电信网络诈骗作为一种新型犯罪基于此而产生发展起来，它需要刑法全面认真应对，通过自身的数字化转型，从而更好地对电信网络诈骗进行规制。数据刑法的形成将裨益于所有此类新型犯罪的打击和控制。对此，相关的理论构建和制度建设仍旧任重道远。