丁 毅

江苏理华律师事务所，江苏 扬州 225000

在科技日新月异飞速发展的今天，网络已渗透到了日常生活中的每一个角落，网络知识产权保护也成为当前知识产权领域研究的重点。基于新兴网络技术诞生的网络直播作为新媒体时代的节目表现形式，与传统的电视节目等相较，有着节目制作与节目播放同时进行且观众可以实时参与互动的显著特点。在网络直播给人们带来了全新的感官体验的同时，直播平台的著作权侵权纠纷案件也日益增多，因此如何针对网络著作权侵权的复杂性进行有效的权利保护，并构建起良好的网络直播生态环境，成为当前亟待解决的问题。

一、直播平台著作权侵权概述

（一）直播平台在著作权法上的法律性质

随着网络时代的到来，传统的作品复制与传播的方式受到了巨大的冲击与改变，与之相适应，著作权制度也发生了调整与进步，传统上以“著作权人—著作权侵权人”为基础的著作权侵权模式，在网络平台的背景下转变为了“著作权人—网络服务提供者—网络用户（通常的著作权侵权人）”为基础的著作权侵权模式。从直播平台的运营模式和盈利模式上看，其应当就平台内直播的内容承担更高的注意义务。原因有四个方面：一是直播平台的内容主要来源于主播，主播可以分为签约主播、会员主播等，个别平台甚至约定主播的直播内容的著作权归属于直播平台；二是直播分成是直播平台的主要经济来源之一；三是直播内容主要为游戏直播、球赛直播、购物直播、娱乐视频、影视视频等；四是直播平台不仅提供直播功能，还包括点播等功能。

虽然网络服务提供者已成为网络著作权侵权制度中的重要主体之一，但当前的《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）等相关法律并未对其定义进行明确的规定。实践中，通常将网络服务提供者根据从事的业务不同等因素细分为网络内容服务提供者与网络技术服务提供者。由于不同的直播平台为平台用户提供的服务并不相同，因此其具有的法律属性也并不相同。针对为直播内容进行投资、制作、审查、发布等参与行为的网络直播平台，一般应界定其为网络内容服务提供者。针对直播内容不进行干预，仅仅为直播节目提供技术支撑的网络直播平台，一般应界定其为网络技术服务提供者。但当前这种分类方式并不能准确表达出直播平台的法律性质，仍需法律进一步进行明确。

（二）直播平台著作权侵权行为的类型

目前，由于缺少直播平台统一的著作权保护规范，实践中出现了纷繁复杂的直播平台著作权侵权行为表现形式，但根据侵权行为的手段与客体的不同，具体可以分为两类，即非经许可在直播节目中使用他人作品与非经许可在直播节目中转播他人节目。

1.非经许可在直播节目中使用他人作品

此类侵权行为主要表现为，主播在直播节目中非经他人许可翻唱、播放他人的歌曲，诵读他人文学作品，使用他人的影视作品或其他作品片段等。例如，最高法发布的互联网司法典型案例“某协会与某网络科技有限公司侵害音乐作品信息网络传播纠纷案”中，某网络科技有限公司签约的主播冯某某，在直播期间播放了歌曲《某某心》，直播结束后，直播视频保存在直播平台上，直播平台用户可以在平台上进行回放观看与分享，也可以购买虚拟礼物或虚拟币进行打赏。某协会在《某某心》词曲作者授权后，可对该歌曲行使著作权，其认为某网络科技有限公司及其平台主播冯某某侵犯了其对《某某心》歌曲享有的信息网络传播权，因此请求法院判令对方赔偿其著作权使用费等相关费用。经审理，法院认为某网络科技有限公司不但是直播平台服务的提供者，同时也是直播平台上直播作品的权利人与受益人，因此其应对直播节目中相关内容的合法性，负有除了“通知—删除”义务外的更高的注意义务，故支持了某协会的主张，判处某网络科技有限公司承担了侵权赔偿责任。［1］

2.非经许可在直播节目中转播他人节目

此类侵权行为表现为，主播在直播节目中，非经他人许可，通过某些技术手段将他人的节目进行实时转播，分流观众，甚至获取不法收益。例如，上海市浦东新区人民法院发布的知识产权服务保障“双区联动”典型案例中的“某视讯科技有限公司诉某网络通信有限公司著作权侵权及不正当竞争纠纷案”中，某年的超级赛事主办方将联赛全部全媒体权利（含IPTV 授权）、维权权利等在中国地区独占性授权给了某视讯科技有限公司，后某网络通信有限公司在其经营的IPTV 平台上擅自向公众直播了某场赛事。某视讯科技有限公司遂起诉某网络通信有限公司侵害了其著作权中的其他权利。某网络通信有限公司认为，涉案赛事不构成作品，即使是构成作品，因制作时未约定著作权归属，某网络通信有限公司合作的制作方也应为著作权人，故而请求法院驳回某视讯科技有限公司的诉讼请求。法院认为，一是涉案赛事在镜头表达方式、动作回放及精彩镜头捕捉等各个方面都符合类电作品独创性的要求，故而涉案赛事构成作品；二是赛事主办方在层层授权时，并未放弃自身的知识产权，仍为涉案赛事的著作权人，赛事的制作方并不是著作权人。故判决某网络通讯有限公司作为经营者应就其平台播出的节目侵权行为承担相应的责任。［2］

（三）直播平台著作权侵权行为的客体

直播平台著作权侵权行为的客体，主要包括音乐作品、视听作品、体育赛事节目及游戏直播画面等。针对前两项客体的实际争议较少，但关于体育赛事节目及游戏直播画面是否属于著作权侵权行为的客体的讨论一直未曾停止，有关部门也未出台立法进行统一规范。

1.体育赛事节目

部分法院认为体育赛事节目不属于作品，例如，在国际保护知识产权协会发布的热点案件“某信息服务有限公司与某网络技术有限公司著作权侵权、不正当竞争案”中，某网络技术有限公司在某信息服务有限公司持有某赛事直播节目相关权利期间，公开传播了赛事直播节目。二审法院认为，体育赛事直播节目中的个性化的差异较低，编排创作的空间较小，未达到类电影作品中规定的独创性的高度，故而不属于作品。

也有部分法院认为体育赛事节目属于作品，例如，上文所述的“某视讯科技有限公司诉某网络通信有限公司著作权侵权及不正当竞争纠纷案”中的一、二审法院，都认为体育赛事节目在机位设置等方面存在着独创性，属于作品。再例如，上文所述的“某信息服务有限公司与某网络技术有限公司著作权侵权、不正当竞争案”的再审法院认为，电影类作品与录像作品的区分标准为是否具有独创性，而不是具有独创性程度的高低，体育赛事节目体现了独创性智力的投入，摄制过程中存在着显著的创造性，与机械记录客观事实的录音录像制品有着明显的不同，故体育赛事节目属于作品。［3］

2.游戏直播画面

游戏直播画面依据具体内容的不同还可以细分为游戏竞技赛事的直播画面与普通游戏直播画面。游戏竞技赛事的直播画面，在性质上与体育赛事节目相类似，因此存在的争议观点也基本相同。支持普通游戏直播画面属于作品的观点认为，玩家通过游戏资源库进行游戏操作控制行为的本身，体现了独创性，因而普通的游戏玩家直播画面属于作品。反对普通游戏直播画面属于作品的观点则认为，游戏本身属于作品，受到《著作权法》保护，而玩家进行游戏的操作控制行为都是在游戏事先预设好的范围之内，并未创造出新的作品，因而也不受《著作权法》保护。［4］

二、我国直播平台著作权侵权制度的运行现状及存在的问题

（一）我国直播平台著作权侵权制度的运行现状

2016 年国家网信办发布了《互联网直播服务管理规定》，但该规定主要是通过设定资质标准、建立溯源阻断机制等方式，防止直播内容的低俗化，旨在加强对直播内容的审核，并没有对直播平台著作权侵权行为进行规范。2020 年新修订的《著作权法》第五十三条第一款第五项，对2010 版《著作权法》进行了修改，增加了对未经许可通过信息网络向公众传播广播、电视的侵权行为的规范。但对直播平台可能存在的其他侵权行为，新《著作权法》并未进行规定。因此，我国目前尚无专门的法律对直播平台著作权侵权制度进行规制。由于立法上的空白，导致了司法实践中直播平台著作权纠纷处理的混乱，不同的法官对是否能将直播平台的画面定位为视听作品的看法并不相同。

（二）我国直播平台著作权侵权制度存在的问题

1.体育节目赛事、网络游戏直播画面是否构成作品存在争议

权利人的权利是否受到《著作权法》的保护，直播平台是否要承担著作权侵权责任，往往取决于权利人主张的内容，即体育节目赛事、网络游戏直播画面是否构成作品。实践中，对这一问题，尚未达成共识，存在着截然相反的判例，例如前文所述的案例中，不同地区的不同法院所持观点就各不相同。

我国当前《著作权法》及其他相关规范性文件，认为作品应是具有新颖性的、融入了作者较高程度智力创作的、独创性智力成果，并且作品还应能以自身或其他表现形式进行再现，具有可复制性。笔者认为，体育节目赛事、网络游戏直播的画面都融入了制作人或游戏玩家的创造行为，不同的制作人或游戏玩家不可能呈现出完全相同的效果，且两种作品的画面都具有连续的动态性，因此，符合新《著作权法》中新增的视听作品的特点。［5］

2.直播平台侵犯的著作权具体类型存在争议

直播平台著作权侵权纠纷在实践中面临的第二大问题就是难以确定侵权的具体类型，实践中的争议观点主要可以分为三类，第一类认为侵犯的是信息网络传播权，第二类认为侵犯的是广播权，第三类认为侵犯的是表演权。

新《著作权法》第十条第一款第十二项规定了著作权人的信息网络传播权，指的是可以让公众在其选定的时间或地点获得权利人通过有线或者无线的方式提供的作品的权利。由目前的立法表述来看，信息网络传播权强调了公众对获得作品的时间或地点有选择权，因此由直播平台设定时间或地点的直播行为明显不包括在内。

新《著作权法》第十条第一款第十一项规定了著作权人的广播权，指的是除上述第十二项规定的信息网络传播权外的，以有线或者无线方式公开传播、公开转播作品，以及通过扩音器或其他类似传送工具向公众传播广播的作品的权利。传统上的广播权，通常是指著作权人享有的许可电视或广播播出其节目的权利，直播平台通过网络复制信号的节目播放行为是否在该权利的范围之内，尚存争议。

新《著作权法》第十条第一款第九项规定了著作权人的表演权，指的是著作权人享有公开表演作品与通过各种方式公开播送作品的表演的权利。我国立法上规定的表演权，通常规制的是歌舞、话剧等节目在舞台上的表演行为，或在一定经营场所范围内完全借助设备工具向客户播放音乐等间接完成表演活动的行为，因此直播平台利用网络向公众传播直播作品的行为并不属于立法上规定的表演权。

三、我国直播平台著作权侵权制度的完善

（一）明确体育节目赛事、网络游戏直播画面的作品属性

新《著作权法》的送审稿中曾对视听作品的定义进行了列举，指出“视听作品”包括“电影作品”“电视剧作品”以及“类似制作电影的方法创作的作品”三种形式，这种描述方式使新增的视听作品与2010 年版《著作权法》中规定的电影及类电影作品没有本质上的差别。新《著作权法》的最终稿删去了视听作品的定义，一定程度上表现出了立法者希望通过扩大视听作品范围来保护新型作品的宗旨。但由于视听作品的内涵尚无明确界定，使体育节目赛事、网络游戏直播画面的作品属性仍未进行统一明确。虽然最高法及各省高院发布过一些典型案例，对司法实践起到了一定的指导作用，但由于判例法不属于我国的正式法律渊源，因此并不能从根本上解决当前司法实践中的问题。相关部门应尽快出台司法解释，明确体育节目赛事、网络游戏直播画面的作品属性，从而更好地规范直播平台著作权侵权问题。

（二）明确直播平台侵犯的著作权具体类型

直播平台侵犯的具体著作权类型是研究直播平台著作权侵权行为不能回避的问题。由于当前我国并未对直播平台节目规定对应的具体著作权权项，导致了实践中经常出现同案不同判的情形。因此，有关部门应尽快明确直播平台侵犯的著作权的具体类型。主要解决方法有两种途径：一是设立一种新的著作权权项类型，用来规制直播平台节目；二是扩大目前某种著作权权项的范围，将直播平台节目纳入其调整范围之中。明确直播平台侵犯著作权的具体权项，可以增加直播平台著作权法律保护制度的可操作性，便于规范裁判，维护司法的权威性与公平性。