张志远

一、问题的提出

长期以来，我国各级法院的法官在裁判文书中援引司法解释①本文所指“司法解释”仅指最高人民法院司法解释。作为裁判依据，已经成为司法实践中的常规法律现象。然而，学界曾对此现象提出过一些基础理论与实践运行困惑，主要表现为对司法解释具有法律效力的质疑或否定。例如，有学者指出：“最高法院自己认定的‘司法解释具有法律效力’，不具有任何法律适用上的意义。”②王成：《最高法院司法解释效力研究》，载《中外法学》2016 年第1 期。也有学者指出司法解释“法律效力上的无根据性”③汪全胜：《司法解释正当性的困境及出路》，载《法学专论》2009 年第3 期。。还有学者认为司法解释“立法化”成为司法解释的基本模式，并且“无法证成其正当性与合理性”①袁明圣：《司法解释“立法化”现象探微》，载《法商研究》2003 年第2 期。。

同时，大多数法理学教材也否认司法解释属于中国法的渊源分类。②法理学中“法的渊源”范畴具有“法律的效力来源”的含义，否认司法解释属于中国法的渊源分类意味着否认司法解释的法律效力。例如，由孙国华与朱景文教授主编的《法理学》中认为当代中国社会主义法的渊源只是制定法；③参见孙国华、朱景文主编：《法理学》（第三版），中国人民大学出版社2010 年版，第231 页。由赵肖筠与史凤林教授主编的《法理学》认为当代中国法的渊源无论正式渊源与非正式渊源均不包括司法解释；④参见赵肖筠、史凤林主编：《法理学》（第二版），法律出版社2013 年版，第90-95 页。……