张诗星

摘   要：数字经济在发展的过程中由于市场逐利性和信息算法的融合，新型垄断行为不断出现。在深度剖析中国市场经济发展状况和平台新型垄断案例的基础上，借鉴国外前沿制度和理念，提出应以“包容创新、审慎监管”的立场，构建完整的数据交易体系和事前规制的反垄断框架来规制垄断行为，维护市场公平竞争和创新。

关键词：数字经济；互联网平台；垄断行为；规制

中图分类号：Ｆ４９       文献标志码：A      文章编号：1673-291X（2023）13-0156-03

新形势下的数字经济发展已从蛮荒混沌的初创竞争时代走向寡头企业控制的成熟数字生态系统。新型垄断行为损害消费者福利，削弱创新力量，阻碍经济持续向好发展。本文拟通过解读当下新型垄断类型，分析其形成及潜在风险，揭示反垄断治理困境，同时关注域外反垄断立法、实践经验，以期探求互联网平台垄断行为规制策略。

一、互联网垄断行为的类型及治理困境

（一）默示的“算法”共谋

传统工业经济下的“合谋”是指头部企业以维护竞争优势为名，事先进行意思联络或沟通交流，通过或不通过具体协议来采取一致行动限制竞争。在数字经济条件下，互联网优势平台采用算法服务，提高行业壁垒，形成赢者通吃的“马太效应”。随着交易频率增加、价格相关因素透明度提高，算法促进和强化了共谋，拓宽了共谋的场景谱系——在电子眼场景下[1]，①算法制定几乎所有的经营策略，具有极强的默示性，造成限制竞争、损害创新和消费者福利的危害更大。

算法技术支撑下的协议场景不依赖经营者沟通交流或意思联络的明示协议，无法纳入现行垄断协议制度的调整范围[2]。②而且，默示共谋、协同行为和有意识的平行行为三个关联概念描述混乱、适用条理不清，也在一定程度上导致了寡占市场反垄断执法和司法认定标准不统一，给消费者福利保护蒙上一层不明的面纱[3]。

（二）“扼杀式”并购

平台巨头利用自身“场域”③的技术优势，监控有潜在竞争力的初创企业，在其形成威胁前积极并购，将竞争风险“扼杀在摇篮中”，称为“扼杀式并购”。传统并购审查固守“营业额”标准，而平台企业往往先采取补贴或低价策略获取用户规模，营业额通常达不到审查标准甚至是亏损状态。初创企业在被并购时仍处于萌芽期，显然也达不到经营者集中的审报标准，这引致实践中执法审查权被现有规则架空的问题[4]。

（三）双轮垄断行为

平台交叉网络效应使得优先企业通过数据了解用户习惯以进行反馈预测，这打破了传统相关市场和相关地域的市场界限，链接“不相关市场”和“未来市场”，产生跨时空竞争优势。平台企业的三重角色也助力形成新的垄断——第一，作为经营者，利用在原市场积聚的巨大流量优势，形成“杠杆效应”，实现跨市场集成。例如腾讯作为社交平臺元老开发“王者荣耀”等游戏渗透到电竞市场。第二，作为在线市场的交易中介，在某种意义上具有基础设施的作用[5]。其利用入驻商户和消费者的双重数据优势，借助强大的数字处理能力为消费者提供个性化服务，以增加用户黏性，产生锁定效应。第三，作为商户和消费者的媒介自然拥有“监管者”的地位，拥有一定的规则制定权，此时“自我优待”就极易产生。苹果公司利用算法阻止或延迟Spotify等其他音乐流媒体更新的手段充分说明了平台企业三重角色带来的平台生态化优势。

（四）新型兼并形式出现

传统兼并形式主要为横向兼并、纵向兼并和混合兼并[6]。而数字时代交叉网络外部性和平台异质性双管齐下，优势平台通过抬高竞争性平台核心产品或服务的价格来侵蚀其利润，进而减弱其竞争力，最后形成“市场圈定效应”[7]。

在对角兼并模式中，兼并方通过兼并竞争对手的上下游产业，遏住其命门。兼并企业形式上处于竞争性平台的纵向关系中，而实质又并非如此，这使得对角兼并和纵向兼并界限模糊，极大增加了执法机关识别难度，更不利于精准打击。头部企业在缺乏有效监管的环境下不断扩张，形成整个数字商业领域的围城。初创平台进入市场必须突破头部企业建立的超高壁垒，其艰难可想而知。老牌数字平台优先占据市场份额，安于现状，而掌握创新技术和先进理念的初创企业“受制于人”，为求生存不得不依附于优势平台，甚至不堪重负濒临破产。

二、互联网平台垄断行为对数字经济带来的潜在风险

（一）数字市场竞争秩序方面的风险

业内头部企业受网络效应、杠杆效应保护，实现跨市场集成，打造多领域的数字生态帝国。一旦实现双轮甚至多轮垄断，加上一定的“监管人”角色和隐秘的数字算法助力，头部企业可以建立平台规则，提高进入壁垒以挤压其他竞争对手的生存空间，实现数字领域的“暴政”，这对数字领域公平、健康的竞争秩序的打击是毁灭性的。

（二）数字市场创新发展方面的风险

扼杀式并购行为，使创新效率极大降低。费时费力、自担风险的产品升级远比迫使具有创新潜力的初创企业控制者退出市场或直接取得潜在竞争项目的研发控制权成本高、风险大，因此数字驱动型并购已然是头部数字企业惯用伎俩。初创企业创新热情大打折扣，超级平台也会将科研资金转而投入并购以维持其业内龙头地位。长此以往，数字经济的创新动能不足，外部投资者也会因看不到发展前景而望而却步，数字经济发展将是一潭死水。

（三）数据集中和内容垄断风险

平台依托内部数据，利用算法测绘数据画像实现精准服务，达到一定规模就能推算出社会整体偏好，这容易使个体隐私保护问题上升到国家和社会安全层面。2022年7月，滴滴公司违法违规运营给国家关键信息基础设施安全和数据安全带来严重风险隐患，敲响了信息安全的警钟。

另外，平台在推算用户偏好后推送消费者感兴趣的广告信息或优先推送自家产品服务，也屏蔽了一些（算法推断消费者不感兴趣的）信息或竞争者信息。一些社交平台为限制用户流动甚至实施“负面压制”的数据控制行为，这实际上控制了传播媒体内容。

综上，互联网平台利用算法进行的新型垄断行为类型和数量都在不断增加。在数字算法驱动下，这些垄断行为普遍有隐性化、难判定性、危害更大的特点。

反思我国现存反垄断法律规范相较国外立法，不仅立法晚，且存在规范空白多、不成熟、原则化等问题。传统反垄断分析框架和规制手段对适应算法驱动的新型垄断行为已经力不从心，需要我们转变思路，借鉴吸收域外反垄断经验，结合我国国情和反垄断司法实践，加强反垄断立法执法，实现促进创新与维护良好的市场竞争秩序并重，推进社会主义市场经济持续健康发展。

三、域外反垄断立法经验借鉴

当前国际竞争激烈，为了有效应对数字经济新领域反垄断问题，迅速占据数字经济发展新高地，各国开展反垄断法的修订。

德国引入平台“中介权利”概念，并把“获取竞争相关数据的能力”列入认定经营者市场支配地位的考虑因素中[8]。欧盟于近年通过“欧洲数字单一市场”的战略规划，并在这几年提出了至少28項立法和计划，涵盖数字时代诸多领域。其中，《数字市场法》针对市场多变性、动态竞争复杂性、多方联动性等问题，从规模影响、中介权力控制、控制是否牢固和持久三个角度创制了“守门人”概念，并细化定量、定性指标，提高法律的可预测性。此举跳出传统竞争法“市场支配地位”认定框架[9]，是数字反垄断的重大突破和创新。美英两国针对反垄断审查成立了集计算机专家、法学家、经济学家等在内的专业人才执法队伍。奥地利引入“交易对价”门槛，使得那些目前营业额与并购价格之间差异过大的交易也落入审查范围[10]。

四、我国反垄断立法和执法路径探析

（一）以包容创新、审慎监管为立场

首先，“竞争”是一种极复杂的自发性市场秩序，数据、算法驱动的竞争行为更是难以预判其产生的结果好坏。其次，数据和算法作为价值中性的技术手段不是“罪恶”的根源，算法驱动型不正当竞争行为的违法性在于“行为本身的违法性”。最后，一个行业的可持续发展不能缺少良好的竞争生态格局，新型竞争手段对新兴领域变革式发展阵痛难免。过早、过度的干预不仅会使监管执法僵硬化，还会削减企业创新发展动力，从而对整个数字经济行业生态造成不利影响。

基于此，我们公权力机关要避免从不监管、松监管的极端走向过度监管、过严监管的另一个极端[8]。在包容创新、审慎监管的立场上，利用科学合理、专业的分析工具，将“可持续发展的社会整体利益”作为根本价值导向，进行个案分析、动态监管，对算法引发的良性竞争行为保持超然中立的态度。

在立法层面上，优先考虑执法实践中迫切需要解决的问题，如在市场支配认定中适当考虑市场圈定效应、锁定效应等特征。而在国际上尚未形成普遍共识的条款急于纳入立法或修法范围将其框死并不理智，采取更为灵活性、阶段性、针对性的反垄断指南和配套规章不失为一种过渡性良策。

（二）建立完整的数据交易体系

大数据时代到来使得数据成为经济意义上的新“财货形式”[11]。用户与平台的信息不对称使得现行立法下的私法自治原则难以真正保障消费者数据权益。因此，立法应当突破对用户个人信息的防御性保护，以《个人信息保护法》第45条“个人信息可携带权”为切入点，平衡信息处理方与信息携带者的权益，以强制性规范有效监督信息主体[12]，促使其恪尽职责，不滥用授权数据。进一步地，明晰数据产权归属，具体界定交易双方权责利和数据再加工方三方权利边界来完善数据交易体系。

值得注意的是，对数据处理进行“一刀切”监管不但会加大执法成本和难度，还有影响平台企业正常发展之嫌。因此，立法应总体坚持公共利益导向，平衡各参与方利益，考虑信息敏感程度等对数据进行差异化保护[13]。

（三）构建事前规制的反垄断框架

算法支撑动态调整垄断策略几乎规避了传统静态反垄断规制且往往造成不可逆的损失。因此，政府应当变革规制体系，改“事后规制为主”为“事前为主，事后为辅”的动态监管体系。

监管系统要在法制视域下融入科技智慧，聚集多学科人才数字反垄断小组增强反垄断执法后备军。其次，事前开展市场调研与竞争评估，重点关注拥有超量用户市场的平台巨头市场动向，甚至可以将业内超级平台列入强制义务人名单[14]，要求他们提供用户数据获取途径和使用情况以针对性预防垄断风险。另外，增加平台交易量、用户数据获取、处理和创新能力等因素，结合并购审查结果全面判析平台“市场支配地位”。

五、结束语

当前我国正处于全面建设社会主义现代化国家新时期，党的二十大报告强调“加快构建新发展格局，着力推动高质量发展”。在法治轨道上实现高质量发展，着力解决数字经济发展新问题、新挑战，既是高质量发展的必然要求，亦是依法治国的重要任务。我们要以维护市场创新和公平竞争为根本原则，在“包容创新、审慎监管”立场下不断学习算法行为、更新规制理念，灵活应对平台垄断。

参考文献：

[1]   沈朝阳.数字经济时代平台企业反垄断规制的路径探析[J].中国物价，2021（11）：39-42.

[2]   时建中.共同市场支配地位制度拓展适用于算法模式共谋研究[J].中国法学，2020（2）：89-107.

[3]   李胜利，陈绍伟.论默示共谋的类型化及其反垄断法规制[J].安徽大学学报（哲学社会科学版），2022（5）：97-108.

[4]   赵丰.欧盟数据驱动型企业扼杀式并购的监管发展及启示[J].电子政务，2022（6）：75-85.

[5]   李勇坚，夏杰长.数字经济背景下超级平台双轮垄断的潜在风险与防范策略[J].改革，2020（8）：58-67.

[6]   黄威.中国转型期自然垄断产业有效市场研究：以电信业的发展为例[D].北京：中共中央党校，2006.

[7]   曲创，刘洪波.交叉网络外部性平台异质性与对角兼并的圈定效应[J].产业经济研究，2018（2）：15-28.

[8]   王先林，方翔.平台经济领域反垄断的趋势、挑战与应对[J].经济学家，2021（4）：87-97.

[9]   林秀芹.论数字经济反垄断的范式转变：以欧盟《数字市场法》为镜鉴[J].知识产权，2022（7）：3-19.

[10]   Guidance on transaction Value Thresholds for Mandatory Pre-merger Notification [Section 35 （1a） GWB and Section 9（4）KartG]

[11]   张浩然.用户数据携带权益保障的制度路径[J].知识产权，2022（7）：47-69.

[12]   许可，朱悦.算法解释权：科技与法律主体的双重视角[J].苏州大学学报（哲学社会科学版），2020（2）：61-69.

[13]   唐林垚.超越“马法之议”：非完全合同视角下的个人信息保护法[J].苏州大学学报（哲学社会科学版），2022，43（2）：58-69.

[14]   柴始青.算法合谋反垄断规制路径探索：基于算法合谋规制取向的分析[J].价格理论与实践，2022（1）：43-48.

[责任编辑   文   欣]