卢法霞

摘   要：自甘冒险规则起源于罗马法，意思自治理论是其理论基础。这一规则被规定在我国《民法典》第1176条，是民法典侵权责任编中的一项独立免责事由。通过对自甘冒险规则基本内涵和性质的介绍，以及对自甘冒险规则构成要件的分析，从主观要件和客观要件两个方面展开进行讨论，认为客观要件包括行为、主体、损害结果、因果关系四个要件，主观要件要从受害人和其他参加者两个方面进行分析。通过阅读大量参考文献并结合司法实践，发现自甘冒险规则存在适用范围狭窄、组织者责任不明确的问题，最后基于这两方面的问题，提出针对性的建议。

关键词：自甘冒险；免责事由；行为自由；社会公平

中图分类号：D913       文献标志码：A      文章编号：1673-291X（2023）14-0152-03

一、自甘冒险规则概述

（一）自甘冒险规则的基本内涵

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一千一百七十六条规定：“自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任；但是，其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。”“活动组织者的责任适用本法第一千一百九十八条至第一千二百零一条的规定。”我国《民法典》虽已将自甘冒险规则这一制度引入，但学界尚未对自甘冒险规则的概念达成统一认识。杨立新教授对自甘冒险规则定义为，“在明知有危险的情况下，但仍然表示愿意参加该危险的活动，在活动过程中所造成的损害，由自己独立进行承担。”[1]王泽鉴教授对自甘冒险的解释是，“所谓‘自甘冒险，就是明知有一定的危险，还愿意承担一定的危险[2]。梁彗星教授认为，“受害者明知实施侵权行为一方可能造成其损害，并表示同意的，则实施侵权行为一方当事人不承担民事责任。”[3]王利明教授对自甘冒险的定义是，“自甘冒险，是指受害人已经认识到可能存在的危险，或者是明知会发生这种危险，但仍然铤而走险，导致自己受到了损害。”[4]学者程啸则认为，“受害人明确知道可能将会遭受到特定危险源的风险，但还是冒着风险行事。”[5]综合以上学者对自甘冒险规则的理解和定义，加之自甘冒险本词文意，不难看出自甘冒险规则包括自愿参加、一定风险、文体活动等构成要件。综上所述，本文认为可将自甘冒险规则定义如下：当事人双方已经认识到参与的特定行为具有一定的风险性，在这一前提下仍然选择自愿参加的情况下，如果受害者遭受损失，则不能要求其他参与者赔偿，但该参与者有故意或重大过失的除外；除活动组织者有一般过失外，不得请求活动组织者承担侵权责任。

（二）自甘冒险规则的性质探讨

学界中对自甘冒险规则的性质问题的讨论是围绕自甘冒险规则是一项独立的免责事由，还是一项违法阻却事由而展开的。这两种性质的共同之处在于都承认该规则对受害者侵权损害赔偿请求权的对抗能力，这一能力可以使得侵权者无须承担法律上的不利益即侵权责任。两种性质的不同之处在于，自甘冒险规则是免责事由这一派的观点认为，法律设立这一规则的目的在于完成行为人的行为自由与受害者权益保障之间的平衡。这一性质体现出，在自甘冒险规则这一前提下，直接否认了受害者的侵权损害赔偿请求权，当然是在侵权者故意和重大过失的情况下除外。而主张自甘冒险规则是违法阻却事由的学者认为，自甘冒险这一法律规则肯定了受害者侵权损害赔偿的合理性，同时承认了侵权者侵权行为的违法性侵权者不承担侵权责任只是因为受害者存在一定的过错。本文认为，将自甘冒险规则性质认定为侵权法上的独立免责事由或许更为妥当一些。首先，从我国《民法典》第1176条的规定可以直观看出，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任。根据文意解释可以直接得出，在受害人自甘冒险的情形下，法律直接否认了受害人的侵权损害赔偿请求权，认为受害人遭受损害缘于自身自愿参加，从而侵权者可以完全免责。其次，免责事由的范围远远大于违法阻却事由。我国《民法典》中并未引用违法阻却事由这一法律概念，违法阻却事由一般是指正当防卫、紧急避险、受害人承诺等。综上所述，自甘冒险规则是侵权法上一项独立的免责事由。

二、自甘冒险规则的构成要件

（一）客观要件

1.主体要件

（1）受害人

受害人主体资格的判断，决定着侵权损害赔偿案件原告主体是否适格，是侵权损害赔偿请求权是否成立并获得支持的关键性因素。受害人的判断包括主体身份和时间上的双重限制。其一，受害者必须是文体活动的参加者，这一限制就将活动的录制者、路过者以及观看者等主体排除在外。从自甘冒险规则的定义可以看出，适用该规则对受害人是极为不利的，所以嚴格限制受害人主体范围具有重大意义。如果将“受害人”这一主体扩大解释，将会造成随随便便给别人创造法律上不利益的乱象，这也与“未经第三人同意，不得为其创设义务”的法律规定背道而驰。其二，认定“受害人”这一主体也有时间上的要求，即必须是在文体活动过程中遭受损害的受害者才是适用自甘冒险规则的法律主体。

（2）其他参加者

自甘冒险规则的另一主体为其他参加者。而对“其他参加者”这一主体的判断应采用何种标准，学界通说认为，对“其他参加者”的判断应当以其是否实际参加该种文体活动为中心。而这里的参加者一般都是指文体活动的直接参加者，如运动会中的运动员、篮球比赛中的其他参赛选手。而对于教练、指导员等间接参加到活动过程中的人员是否能够援引自甘冒险进行抗辩，学界多数持否定态度。因为该类间接参加者所进行的活动并不具有直接对抗性，若发生侵权事件，应当援引一般侵权进行归责，而不能轻易适用自甘冒险等免责事由。

2.行为要件

（1）一定风险

首先，自甘冒险规则的风险指的是文体活动本身固定所有的风险，该风险与文体活动具有极强的依附性和从属性。固有指该风险与文体活动如影随形，与生俱来存在于该类活动当中，是不能被消除的。[6]“场地界限”是一种具体的衡量标准，它认为体育活动场所之外的意外事故并不构成内在危险[7]。

其次，自甘冒险规则的“风险”是发生在特定领域的风险。随着社会的现代化和科技化，周围风险可谓是无处不在、无时无刻不在。适用自甘冒险的规则的风险必须排除人们日常生活中的必要活动，“必要”即剥夺了行为主体的选择权，因此必须排除。自甘冒险规则的定义包括受害人自愿参加具有一定风险的文体活动，只有该活动是可供选择的才有行为人自愿参加或不参加一说。

最后，自甘冒险规则的“风险”是极易发生的危险。该危险既不能是概率极低的，也不能是必然发生的损害。若发生概率极低，则不容易被行为人发现或者提前预见，此时再谈自愿参加就显得尤为荒谬。反之，若该危险必然发生，则此时的危险与其说是风险，不如说是损害更为合适，往下一步推导，自甘冒险也就相应地转化为了受害人同意。

（2）文体活動

学界认为，文体活动包括文化娱乐活动和体育活动。根据《民法典》第1176条的规定，自甘冒险规则适用的活动范围只包括文化娱乐活动和体育活动，其余未涉及文化或体育方面的活动不在本条规制范围内。《埃塞俄比亚民法典》第2068条第2款也明确规定了自甘冒险规则被应用到了体育比赛中，也就是“在进行体育比赛的过程中，对参与相同比赛的人或现场观众造成损害的人，在没有任何欺诈行为或者严重违反运动规则的情况下，不承担任何责任”[8]。

3.损害要件

损害后果是侵权责任中的必备构成要件，没有损害后果则没有侵权，没有损害后果则无须赔偿。这就要求侵权案件中的损害后果必须是确定的、已经发生的，臆想的和尚未发生的不属于这里的损害后果射程范围。而在适用自甘冒险规则的文体活动中，受害者所受到的损害后果一般都是身体权、健康权等人身权益受到侵害，而财产权利受侵害的情形较少。总而言之，该文体活动的损害要件类似于一般侵权意义上的损害要件，该损害要具有法律救济的必要性和可行性。

4.因果关系要件

因果关系要件也是认定侵权责任的一个重要构成要件。在文体活动中，是要求受害人遭受损害和其他参加者或活动组织者的行为有因果关系。而因果关系的具体认定逻辑则与一般侵权案件中因果关系的认定相差无几。

（二）主观要件

1.受害者主观要件

自愿参加是受害者完全出于自身选择，没有外界强迫其参加的压力，也不是因为职务行为。

首先，自愿必须是在参加活动之前表示自愿，即受害人在活动开始前、了解活动规则后，已知该活动可能给自己造成一定的风险，仍选择自愿参加。

其次，受害者自愿参加必须是真实的意思表示，并具有相应的民事行为能力，并以某种方式表现出来，这种表现方式可以是明示，也可以是默示，大部分情况是以默示的方式作出。根据《民法典》的规定，完全民事行为能力的人具备相应的同意能力，自不待言[9]。而无民事行为能力人和限制民事行为能力人相较于完全民事行为能力人是特殊群体，在意思表示上需要特别照顾或采用较独特的标准。

最后，受害人自愿参加的该活动绝对不能是为公序良俗所反对的。例如，一个成年人同意另一个成年人对其未成年儿子进行殴打，该成年人果然对该未成年人进行殴打并致其重伤，则该施暴者的行为具有违法性，也不被公序良俗所允许，不能适用自甘冒险规则。

2.其他参加者主观要件

适用自甘冒险规则往往会给受害者增加责任负担，而反而能给侵权者带来一定利好的法律效果。该规则对侵权者提出了一定的主观要求，即侵权者对损害的造成不能持故意和重大过失的心理。侵权者持故意和重大过失心理造成的损害难以被受害人预见，因此不应将其作为自甘冒险规则适用的积极构成要件。

三、自甘冒险规则适用问题及解决方案

（一）自甘冒险规则适用存在的问题

1.适用范围狭窄

从《民法典》中的“自甘冒险”条款中我们可以看到，这一规则在适用时存在着“具有一定风险的文体活动”这一限定，这一规定将“具有一定风险的非文体活动”的情形从自甘冒险的适用范围中排除出去。但是，在其他情况下，自甘冒险规则并不是没有适用的价值。比如，医疗事故虽然不属于文体活动，但医疗风险也是医疗领域中的固有风险，因此，是否适用自甘冒险是可以进行探讨的。另外，杨立新教授认为活动意外也应包括在自甘冒险的范围之内，为自甘冒险的类型之一[10]。

2.组织者责任不明确

杨立新教授认为，传统民法中的自甘冒险主要就是适用于组织者，而《民法典》中对自甘冒险规则的规定中，主要部分写了活动参加者，而活动组织者的责任适用并没有加以明确的解释，只是委任给了《民法典》1198—1201条。这将自甘冒险规则的体系割裂开来，降低了自甘冒险规则主要责任主体的地位，不能充分发挥自甘冒险规则的主要价值。《民法典》并未就组织者的责任进行具体规定，而只是简单地采用了自甘冒险条款，并没有改变活动组织者义务的承担，只不过是简单加入了一项自甘冒险的法律基础，而活动组织者承担责任的法律实际效果并未因此而有所改变。在陈某与白山市解放中学生命权、身体权、健康权纠纷一案中，没有依据自甘冒险规则对学校免责，而是适用公平责任让学校对受害人进行了补偿。本案中法官绕过了自甘冒险规则，直接适用安全保障义务条款，似乎使《民法典》1176条第二款规定的组织者责任形同虚设。

（二）自甘冒险规则适用问题的解决方案

1.扩大自甘冒险规则的适用范围

《民法典》中规定的自甘冒险规则将其适用活动范围限制为“具有一定风险的文体活动”。但随着社会的发展和进步，某些其他领域的活动似乎也是适用自甘冒险规则更为合理，而这些活动的共通之处则是活动本身都具有一定的固有风险，因此可以将具有一定风险的文体活动扩大为有固有风险的活动。此外，也应将自然风险纳入此适用范围。但对该适用范围的扩大也应当注意一定的界限，不可无限扩大，扩大后的活动范围也应当满足被社会公众广泛接受、被公序良俗所允许的要求。毕竟自甘冒险规则适用的法律效果是对侵权人的完全免责，其立法目的也主要在于保护行为人的行为自由，但与此同时给受害人造成了较大的压力，所以只有对活动范围相应进行扩大但又保持一定的界限，才能真正实现行为人行为自由与受害人权益保障的平衡。

2.完善活动组织者对自甘冒险规则的适用

综合法律价值和国家政策的考量，仍然可以对活动组织者适用安全保障义务条款，但组织者既然出现在了自甘冒险相关条文中，应当强调活动组织者无过失时的免责责任。随着社会发展和教育行业的进步，学校为了促进学生德智体美劳的全面发展，越来越多地组织举办一些带有竞技性的文體活动，可以说文体活动组织者的主流是学校。为了鼓励这些活动组织者多举办一些更有质量和意义的文体活动，将没有过失的活动组织者强调在自甘冒险规则的适用主体范围中是应有之义。

四、结束语

《民法典》确立自甘冒险制度，对保护公民的行动自由，激励公民参与各种文化体育活动，调动公民的积极性、创造性起到了积极作用，也有利于促进文化的繁荣发展。与此同时，《民法典》规定了严格的适用范围与构成要件，也是对受害人权益的保障。而对于行为人某些超出自甘冒险适用范围的侵权行为，要继续按照一般侵权责任分配责任的承担，以此实现对受害人的救济，切实保障受害人的权益。

参考文献：

[1]   杨立.侵权责任法（第三版）[M].北京：法律出版社，2018：238.

[2]   王泽鉴.侵权责任法[M].北京：法律出版社，2011：103.

[3]   梁慧星.中国民法典草案建议稿附理由[M].北京：法律出版社，2004：5.

[4]   王利明.侵权责任法[M].北京：法律出版社，2011：98.

[5]   程啸.侵权责任法（第二版）[M].北京：法律出版社，2017：302.

[6]   石冠彬.民法典侵权责任编：体系解读与立法评析[J].中国人民大学学报，2020（4）：43-51.

[7]   ADLER M D.Risk，Death and Harm：The Normative Foundations of Risk Regulation[J].Minnesota Law Review，2003（1）：1293.

[8]   刘铁光，黄志豪.《民法典》体育活动自甘风险制度构成要件的认定规则[J].北京体育大学学报，2021（2）：32-39.

[9]   薛军．埃塞俄比亚民法典[Ｍ]．北京：中国法制出版社，2002：253.

[10]   齐晨辰.自甘风险制度探析[D].上海：复旦大学，2013：11.

[责任编辑   兴   华]