何 群 黄雪颖

(福州大学法学院, 福建福州 350108)

近年来,我国刑法呈不断扩张趋势,这一立法动向促使积极刑法观与消极刑法观的争论愈演愈烈。(1)主张积极刑法观的学者以周光权教授、张明楷教授、付立庆教授以及梁根林教授等为代表;主张消极刑法观的学者以刘艳红教授、何荣功教授以及刘宪权教授等为代表。参见周光权:《论通过增设轻罪实现妥当的处罚——积极刑法立法观的再阐释》,《比较法研究》2020年第6期;高铭暄、孙道萃:《预防性刑法观及其教义学思考》,《中国法学》2018年第1期;张明楷:《增设新罪的观念——对积极刑法观的支持》,《现代法学》2020年第5期;梁根林:《刑法修正:维度、策略、评价与反思》,《法学研究》2017年第1期;何荣功:《社会治理过度刑法化的法哲学批判》,《中外法学》2015年第2期;刘宪权:《刑事立法应力戒情绪——以〈刑法修正案(九)〉为视角》,《法学评论》2016年第1期;刘艳红:《我国应该停止犯罪化的刑事立法》,《法学》2011年第11期。从刑法发展的特点看,新增罪名大多属于法定犯,以民事、行政治安违法行为犯罪化为主,主要涉及公共安全、经济活动、社会管理秩序等领域。(2)钱叶六:《刑法处罚范围适度扩张的合理性及其限制》,《警学研究》2020年第5期;张明楷:《增设新罪的观念——对积极刑法观的支持》,《现代法学》2020年第5期。以《刑法修正案十一》为例,新增的17个罪名中,11个归属于第六章妨害社会管理秩序罪,3个归属于第三章破坏社会主义市场经济秩序罪,2个归属于第二章危害公共安全罪。在我国刑法学界已经普遍接受 “刑法的目的是保护法益”这一基本原则的基础上,“法益保护需求的变化”一度成为学者笔下众多新罪增设的现实依据。(3)张明楷:《增设新罪的观念——对积极刑法观的支持》,《现代法学》2020年第5期。这些以秩序、安全、制度为保护对象的内容统一被纳入集体法益的范畴之中,由此,刑法中出现了大量保护集体法益的罪名。

笔者认为,我国对集体法益的一些基础性问题尚未厘清。既然法益概念源于以保障个人权利、限制国家刑罚权为目的的西方古典自由主义,那么集体法益是否与法益的原本内涵存在不可调和的冲突?如果古典自由主义的法益概念只能为个人法益证成,那么集体法益的正当性何在?在本土化的视角之下,应当如何对集体法益进行界定和分类,又应当设立何种内在的限制标准?

一、集体法益相关争议聚焦

集体法益概念自产生起,就一直面临正当性拷问。德国学界的一元论与二元论之争深刻影响着我国学者关于集体法益正当性问题的论证。我国刑法学界关于集体法益的界定较为混乱,集体法益有演变为“口袋法益”之趋势。有观点基于集体法益的模糊性与抽象性以及其对法益理论的冲击而否定集体法益概念,但集体法益的存在与发展已经成为不可回避的客观事实。因此,现阶段关于集体法益的争议主要围绕集体法益的正当性根基与检验标准展开。

(一)集体法益的正当性讨论

集体法益正当性的聚讼始终围绕着集体法益与个人法益的关系展开。德国学界就这一问题形成了一元论与二元论两派对立的观点,一元论只承认一元法益的独立性,根据对原生法益的不同理解,可分为集体一元论与个人一元论。前者认为,法益是整体或国家之益,生命、健康等个人法益是从国家功能中导出的。(4)钟宏彬:《法益理论的宪法基础》,元照出版公司,2012年,第179页。后者主张,法益是个人的,集体法益只是个人法益的下位概念,因此,集体法益只有服务于个人法益才是适当的。基于这种视角,个人一元法益论者主张集体法益还原论,他们认为,所有的集体法益在存在论上都能够还原为个人法益。(5)陈志龙:《法益与刑事立法》,台大丛书编辑委员会,1992年,第149页。二元论在批判以法兰克福学派为代表的个人一元法益论的基础上产生发展,其主张集体法益与个人法益是相互独立的。无论个人法益还是集体法益都是为了个人的生存发展,区别在于个人法益和个人是直接相关的,集体法益则是在保护社会生存空间的基础上间接使个人法益受益,集体法益和个人法益二者之间不存在推导或阶层关系。二元论观点的主要支持者有Tidemann、Kuhlen、Hefendehl等。(6)杨萌:《德国刑法学中的法益概念的内涵及其评价》,《暨南学报》(哲学社会科学版)2012年第6期。

二元论在我国学界属于主流观点,与德国二元论存在实质差异。国内二元论者尽管承认集体法益并非附属于个人法益的下位概念,但普遍采取还原论的方式证成集体法益的正当性。较之德国二元论的观点,国内二元论者论证集体法益正当性时仍旧仰仗个人法益。与此同时,国内不乏一元论的支持者,他们认为,集体法益不过是多数个人法益的集合,无论在实体上抑或观念上都不是超越个人、需要刑法单独保护的独立法益。(7)黎宏:《法益论的研究现状和展望》,《人民检察》2013年第7期;姜涛:《社会风险的刑法调控及其模式改造》,《中国社会科学》2019年第7期。概言之,关于集体法益的正当性争议尚未平息,而这种论争对于厘清集体法益在刑法上的定位具有基础性作用。

(二)集体法益的检验标准

关于集体法益的内涵,刑法学界尚未达成统一认识。张永强将公共安全、管理秩序、社会安宁、公众健康认定为集体法益的内容(8)张永强:《预防性犯罪化立法的正当性及其边界》,《当代法学》2020年第4期。;吕英杰将经济制度、生态环境等视为社会公众所共享的集体法益(9)吕英杰:《风险刑法下的法益保护》,《吉林大学社会科学学报》2013年第4期。;付玉明认为,无论是关于公共安全的犯罪、针对经济秩序的犯罪还是妨害社会管理秩序的犯罪, 都是对集体法益的侵害(10)付玉明:《立法控制与司法平衡:积极刑法观下的刑法修正》,《当代法学》2021年第5期。;刘艳红认为,恐怖犯罪、网络犯罪、腐败犯罪、食品药品犯罪和环境公害犯罪以及公共秩序犯罪都属于侵犯集体法益的范畴(11)刘艳红:《积极预防性刑法观的中国实践发展——以〈刑法修正案(十一)〉为视角的分析》,《比较法研究》2021年第1期。。集体法益的宽泛界定,是否有可能导致其成为“口袋法益”,不免令人生疑。

基于这一疑虑,有学者提出,像“公共安全”“社会秩序” 之类的抽象事物并非适格的集体法益,许多被认为是保护集体法益的罪名在本质上仍属于保护个人法益的罪名。(12)马春晓:《现代刑法的法益观: 法益二元论的提倡》,《环球法律评论》2019年第6期;敬力嘉:《实质预备犯语境下宣扬恐怖主义、极端主义罪的教义学重述》,《当代法学》2019年第4期。另有观点指出,集体法益的提出偏离了传统法益理论中法益的内涵,意味着法益范畴的过度扩充,导致法益逐渐精神化、抽象化,以致让人对法益概念是否还能承担批判立法的功能表示怀疑。(13)Vgl.Hassemer/Neumann,in:Nomos-Kommentar zum StGB,5.Aufl.,2017,vor § 1Rn.122 ff.参见劳东燕:《风险社会与变动中的刑法理论》,《中外法学》2014年第2期;杨兴培:《中国刑法领域“法益理论”的深度思考及商榷》,《法学》2015年第9期;时延安:《犯罪化与惩罚体系的完善》,《中国社会科学》2018年第10期。大部分学者则是在承认集体法益概念的前提下,讨论它与个人法益关联程度的要求,以期对集体法益的扩张进行限制。(14)张明楷:《论实质的法益概念——对法益概念的立法批判机能的肯定》,《法学家》2021年第1期;王永茜:《论集体法益的刑法保护》,《环球法律评论》2013年第4期;孙国祥:《集体法益的刑法保护及其边界》,《法学研究》2018年第6期。概言之,集体法益这一语词本身虽然得到广泛的认同,但有关集体法益的内涵与范围等基础性问题,学界尚无明确统一的回答,这一问题可进一步归咎于集体法益检验标准的不明确。

二、集体法益正当性之理论省思

集体法益的正当性问题关系着集体法益的内涵与范围,通常关于集体法益正当性的论证会回到法益概念中进行。法益概念原本具有古典自由主义的基因,它与自由主义对独立个体的定位相辅相成。因此,以往的研究基本是从古典自由主义的角度为集体法益赋能,以便确立集体法益的正当性根基。然则,从内外双重视角揭开古典自由主义的面纱,它既存有对“独立个体”之不切实际的浪漫幻想,更难以承担作为集体法益理论支撑的现实任务。

(一)内部检讨:古典自由主义的法益概念与集体法益之固有冲突

以往研究认为,法益理论天然地带有古典自由主义的烙印,其个人本位的价值底色和基调难以消除。但是,正如我国台湾学者钟宏彬所言,比恩鲍姆、宾丁和李斯特的法益理论确实残留了一些启蒙主义自然法思想,由于比恩鲍姆“公共财”概念的创设、法益概念在宾丁理论中所表现出来的形式性、李斯特利益概念的任意性(15)钟宏彬:《法益理论的宪法基础》,元照出版公司,2012年,第33-55页。,法益概念对立法者的约束力已经极为薄弱,有关法益的论证也并未完全依从于启蒙时期的特定哲学体系、社会契约论以及由其发展而来的权利侵害说。

我国学者在引入法益概念时对法益寄予过高的期待,不自觉地将法益与古典自由主义核心价值画上等号。随着法益理论在我国的不断发展,近年来也有学者逐渐对法益是否真正具有且始终保有自由主义基因提出怀疑。姜敏从法益发展史的角度指出,法益保护原则自比恩鲍姆创设以替代权利侵害说后,就与自由主义的启蒙思想背道而驰了。(16)姜敏:《危害原则与法益保护原则比较研究》,《比较法研究》2019年第6期。陈家林认为,法益理论发挥立法规制机能的一系列的前提,已经随着时代的变迁不复存在。(17)陈家林:《法益理论的问题与出路》,《法学》2019年第11期。

集体法益的概念是从社会视角来认识和保护集体中的个人。首先,关于集体法益的界定通常是从价值层面进行的,它与个人法益的区分并不在于主体的差异,不能表面化地将集体或共同体作为集体法益的主体。其次,集体法益多以公共安全、经济秩序、社会管理秩序作为基本内容。尽管这样的界定导致集体法益的内容略显庞杂和模糊,但集体法益的价值属性却是统一且明确的,即集体法益包含着整体的安全、秩序等意蕴,但最终落脚点仍然是群体中的个体。最后,集体法益基本突破了传统个人主义的范畴。不同于自由主义所创设的原子式的个体形象,集体法益刻画出生活在群体之中的生动“社会人”之画像。集体法益所关切的是身处社会共同体中的个人,并以为之创造安全、稳定的整体环境为价值依归。

为协调古典自由主义的法益概念与集体法益的内在冲突,法益论者做出了各种可能的尝试。其一,在集体法益发展过程中,不少学者试图修正法益的概念和功能。一方面,在坚守所谓古典自由主义的法益概念之时,不断弱化乃至否定法益的立法批判功能;另一方面,在声称法益论能够兼容集体法益的同时又深受古典自由主义的掣肘,集体法益的正当性基础仍旧薄弱。如贾健所言:“这种方法正是法益论者所普遍接受的经验论的试错法,但问题是通过试错法得出的结论更多的只是一个探索的过程。”(18)贾健:《人类图像与刑法中的超个人法益——以自由主义和社群主义为视角》,《法制与社会发展》2015年第6期。其二,二元论的倡导者借鉴一元论提出的还原论,努力将集体法益与个人利益进行勾连。受德日学者的影响,我国刑法学者有的主张一元论,即要求集体法益在实体层面还原为个人法益,如姜涛认为,集体法益只不过是个体法益的集合体,它最终必须能够还原为个人法益。(19)姜涛:《社会风险的刑法调控及其模式改造》,《中国社会科学》2019年第7期。有些学者主张二元的集体法益还原论,即集体法益在价值层面必须与个人法益相联结,如王永茜认为,集体法益无须还原为个人法益,只要具有实质性关联即可。(20)王永茜:《论集体法益的刑法保护》,《环球法律评论》2013年第4期。黄鹏指出,集体法益“要能在深层的价值根据上还原为个人法益、回归为保护个人生活利益之必要”(21)黄鹏:《刑法法益的学术谱系》,《西部法学评论》2020年第3期。。但是,即便是大大放松了还原要求的价值还原论,可能仍旧无法应对刑法在生态环境保护、反恐怖主义等领域创设集体法益的积极“超前”作为,与此同时,这种“与个人关联”的标准无论在观念上还是在运作上都是极为模糊的。(22)周漾沂:《从实质法概念重新定义法益:以法主体性论述为基础》,《台大法学论丛》2012年第3期。

无论一元论抑或二元论学者的尝试与努力,无一例外都是在自由主义的语境下探讨集体法益的概念。因为坚守独立个体的基本设想,他们始终无法突破集体法益附属于个人法益的窠臼,所以处在循环往复的自相矛盾与自我修正中,集体法益的正当性仍待探讨。在古典自由主义的法益概念与集体法益概念存在固有冲突的背景之下,跳出古典自由主义的话语体系,或许才是问题的真正解决之道。

(二)外部审视:社群主义对个人自由主义之否定

“从霍布斯、洛克到今天的罗尔斯,自由主义者在很大程度上一直坚持个人主义的立场,坚持个人至上的观点。”(23)李强:《自由主义》,中国社会科学出版社,1998年,第18页。这种强调个人权利的思想对近代西方世界的影响十分深远,而深受国家政治哲学浸染的刑法学理论亦不例外。产生于18至19世纪的古典刑法,以保障人权、限制国家刑罚权为基本宗旨,避免重回封建时期罪刑擅断的炼狱。古典刑法理论视“自由”“公正”“个人权利”为最高价值目标,既受彼时政治哲学的深刻影响,亦有基于社会背景的现实考量,具有时代合理性。

20世纪70年代,在对以边沁、密尔为代表的功利主义的批判中,罗尔斯等新自由主义者秉持康德的个人主义传统,把古典自由主义推到新自由主义阶段。罗尔斯的核心观点在于,正义、公平和个人权利处于优先地位,“每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性,这种不可侵犯性即使以社会整体利益之名也不能逾越”(24)约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏、何包钢、廖申白译,中国社会科学出版社,1988年,第1页。。作为新自由主义代表人物的罗尔斯,也坚持自由个人主义的社会观,以非社会的个人作为构建理论的出发点,主张个人优先于社会。

个体的独立性判断以及个人权利的优先性是古典自由主义与新自由主义一脉相承的理念,正是在这一点上暴露出自由主义理想性有余、现实性不足的特点。具言之,在自由主义这里,个人只是一种混沌无知的抽象自我,是原子式的个体,这种自我几乎脱离了活生生的现实社会,它不受任何社会背景、政治经济地位以及历史文化传统的影响。与此同时,“自由变成了个人主义,而个人主义则变成了不可剥夺的先占、利用和挥霍的权利”(25)伯纳德·施瓦茨:《美国法律史》,王军译,中国政法大学出版社,1997年,第171页。。

正如社群主义的旗手桑德尔所言:“如此彻底独立的自我排除了……任何归属(或依恋)的可能性,而这种归属(或依恋)能够超越我们的价值和情感,融合成为我们的认同。”(26)Michagel J.Sandel,Liberalism and the Limits of Justice,Cambridge University Press,1998,p.62.自由主义对个体原子式的设想,忽略了人是社会的动物,不存在脱离社会的抽象个人。客观而言,其所谓的应然状态不过是创设了一种浪漫乃至虚无的幻象,对现实社会中的具体个人缺乏真实的观照。相反,只有把个人放在特定的社会现实中,才能理解并关心个体的真实境遇。而社群主义“在强调集体利益的至上性、权威性的同时,肯定了个人利益的正当性、合理性,以期达到集体和个人的‘双赢’”(27)王恒亮:《论社群主义及其现代启示》,《兰州学刊》2008年第11期。。因此,尽管社群主义尚未形成系统化、科学化的理论体系,但其对个人自由主义的批判是切中要害的。

社群主义对自由主义的批判,集中体现在集体法益这一问题上。有学者指出,集体法益不是被发现的,而是被创设的。(28)孙国祥:《集体法益的刑法保护及其边界》,《法学研究》2018年第6期。集体法益被创设的过程,正是社会快速发展、国家任务转变的过程。刑法作为社会的产物,其价值目标也会随着社会的发展进行调整。具言之,社会的变迁和发展,促使社会整体风险进一步涌现叠加,公众对公共安全及社会秩序的保障需求不断上升。在这一转变之下,传统个人主义的社会观逐渐式微,以国家之整体对风险进行集体应对,成为刑法的必然价值取向。基于自由主义过分理想化的“原子式个人”设定之缺陷,以及对社会现实观照之不足,其客观上难以对以保障“社会人”利益的集体法益做出合理解释。

三、中国语境下集体法益之本土化建构

集体法益概念虽然产生于自由主义的土壤,却始终与独立个人之设想存在难以协调的冲突。在中国本土的语境下,集体法益既能够有效回应风险社会及后疫情时代的社会发展需求,又与产生于中国的“新集体主义”价值观念有一定的契合之处。与此同时,我国刑法分则体系的章节编排对认识集体法益的地位具有指引作用。在此基础上,借鉴二元论的观点,本文对集体法益进行更为精细的分类,即以集体法益是否具有独立性(不要求集体法益都能还原为个人法益,则承认集体法益的独立性)为标准划分出纯正的集体法益和不纯正的集体法益。在不纯正的集体法益内部,再区分为存在面还原为个人法益的不纯正集体法益与价值面还原为个人法益的不纯正集体法益两种类型。为防止集体法益的肆意增设,本文提出集体法益的内在限制,即设立目的正当性、内容重大性及创设紧迫性之三重检验标准。

(一)回应现实:集体法益对风险社会及后疫情时代的观照

犯罪是社会的产物,刑法则是调整社会关系的重要手段,因此,刑法理应适应社会的发展变化,对犯罪现象做出回应。自由主义注重保障独立个人的自由权利,并将其作为宝贵的品格赋予古典刑法,具有历史突破性与时代合理性。但是,“古典自由主义的刑法理念是否在任何时代都具有不证自明的权威?这无疑是值得追问的”(29)孙国祥:《新时代刑法发展的基本立场》,《法学家》2019年第6期。。自由主义所谓的抽象、独立个体毕竟只是一种理想化的愿景,人作为社会中的个人,必然在具体的社会中才能生存。

首先,在21世纪风险社会的背景下,随着现代科技力量的发展和社会的全面转型,包括中国在内的世界各国出现了各种不同的安全威胁,刑法要应对的风险,不管是种类还是级别都有相应的增加。公共交通领域、医疗食品领域、生态环境领域风险涌现,国民安全感受到严峻挑战;恐怖主义犯罪等非传统安全威胁冲击着社会的安定。现实风险的不可控以及国民安全需求的增加,亟须刑法作出回应,故而近现代刑法展现出面向实践需求、回应社会治理需要的积极姿态。进言之,传统刑法强调犯罪实害、偏重打击结果犯、注重保护个人法益、忽视集体法益的立法模式有所转变,现代刑法逐渐增设以防范未来风险、保护公共安全秩序等集体法益的危险犯,符合社会发展的趋势。

其次,为有效化解社会发展与现代风险之间的矛盾与冲突,党的十九大把“坚持总体国家安全观”确立为新时代坚持和发展中国特色社会主义的基本方略之一,从宏观角度作出维护国家利益和人民安全的重大部署。在总体国家安全观的指引下,刑法应当以更加积极的姿态应对风险时代下法益的危害程度加剧、危害范围扩大、危害时间提前等问题,以确保国家、社会及民众之总体安全。集体法益的增设则契合了这一现实任务,其不仅能够实现对现实的观照,且与总体国家安全观指导下的中国刑法的发展动向基本吻合。

最后,2019年底暴发的新冠肺炎疫情,使得各国普遍面临人类整体生存危机。在此特殊的时代背景下,单独的自由个体在重大风险面前显得无能为力,“人类命运共同体决定了‘合作远比竞争重要’”(30)孙国祥:《积极谨慎刑法发展观的再倡导——以〈刑法修正案(十一)〉为视角》,《西南民族大学学报》(人文社会科学版)2021年第9期。。“政府的角色和强大的治理能力及其获得的人民的尊重”和“民众的集体主义素质以及由此产生的社会纪律性”是中国等国家成功抗疫的关键。(31)马丁·雅克:《新冠疫情如何影响全球治理》,https://baijiahao.baidu.com/s?id=1679196442394547029&wfr=spider&for=pc,2020年9月30日。这种团结一致、集体应对的方式对于风险的防控更为迅速和有效,对于保障个体安全具有更真实的作用。反观西方国家,在抗击新冠肺炎疫情的过程中,为极端的个人至上理念付出了沉痛代价。个人的口罩自由造成的后果是疫情的快速蔓延和持续扩散,确诊人数和死亡人数不断上升,个体安全难以得到真实的保障。因此,我们理应意识到,在后疫情时代,陌生人的命运并非与自身无关,在人类社会普遍面临重大风险之际,任何单独的个体都无法独善其身。

诚然,以保护集体利益为名而牺牲个人利益的情形,需要进行理性的限制。集体不应是高高在上的抽象存在,也不能是主权者为统治需求所创设的虚无主体。因此,需要认真审视和重新解读集体在当下社会中的含义。我们每个人都是集体中的个体,因而共同体构成了我们所生存的宏观基础。以保护共同体之形式进行集体应对,实际上仍然是保护以其为载体的个人权利,而个体权利只有在共同体之中才能真正实现。因此,是否要为了实现个人自由保护的绝对性和彻底性而舍弃生活在集体中真正而具体的个体自由?如果说风险社会的概念只是学者面对技术性风险所提出的理论设想,那么新冠肺炎疫情的全球暴发和各国抗疫的艰巨性及持续性,理应让我们进一步反思以个人自由主义为理念的传统刑法。

(二)超越传统:集体法益与“新集体主义”价值观念相契合

瞿同祖先生指出,法律是社会的产物,它与社会的关系极为密切。(32)瞿同祖:《中国法律与中国社会》,商务印书馆,2010年,导论第1页。与此同时,刑法是一种色彩鲜明的文化现象,因为它根植于社会的特定历史与文化之中。(33)魏汉涛:《中国刑法学复兴需要文化自信和文化自觉》,《法商研究》2018年第5期。我国传统法律制度根植于中华五千年的历史与文化传承当中,具有自身的文化基因。

我国的传统文化深受儒家“家国一体”思想的熏陶,民众的家族意识根深蒂固。在中国封建社会中,“个人这个层次并不具有独立的意义,个人是家庭乃至宗族的零件或附件,一般不具备独立的政治或民事主体资格”(34)范忠信、郑定、詹学农:《情理法与中国人——中国传统法律文化探微》,中国人民大学出版社,1992年,第5页。。基于这种社会结构,传统中国社会形成了一种集体至上的观念与状态,个人被“家”“国”所淹没,个人主体意识淡薄,对集体的依附性极强。伴随着19世纪末20世纪初的西学东渐,中华传统文化受到猛烈批判,尤以弱化个人权利、导致个体意识丧失的宗族主义观念首当其冲。自彼时起,中国的法律制度开始接受西方的影响。

“本土文化作为一种内在的力量在默默地左右着人们的行为,其真正源泉是民族的共同意识。”(35)魏汉涛:《中国刑法学复兴需要文化自信和文化自觉》,《法商研究》2018年第5期。一国民众的共同意识总是与本国的历史文化一脉相承,就中国社会而言,“儒家文化在法制领域中的主导地位虽已丧失,但在法意识、法心理、法文化、法价值等深层次上仍然活着”(36)俞荣根:《儒家法思想通论》,商务印书馆,2018年,第764页。。因此,在接受马克思主义的基础上修正和纠偏传统集体主义之思想观念,较之完全抛弃传统文化采用西方的理论体系更容易被我国民众所接受。

在马克思主义中国化的过程中,学者在超越传统集体主义并借鉴西方个人主义、社群主义理论的基础上,提出符合社会主义意识形态的思想体系,即“新集体主义”。这一价值观念既超越了传统中国社会中那种过分强调集体利益而牺牲个人利益的集体主义,又继受了自由主义对个人独立性的强调与尊重,还顺应了社群主义对社会之于个人基础地位的清醒认识,从而形成了“集体与个人双向义务本位”的“双向互利”的对称型价值理念。(37)耿步健:《集体主义的嬗变与重构》,南京大学出版社,2012年,第217页。

“新集体主义”在超越传统的同时亦与集体法益的价值理念相契合。具言之,“新集体主义”的出发点和归宿点是所有具体的个人,而非抽象意义上的社会;强调具体意义上的所有个人利益及其共同利益,而非抽象意义上的整体利益。这种思想理念“所要达到的效果是保证全社会的每个人都能全面而自由地发展,每个人的个性自由都能得到充分尊重和保障,每个人都有选择发展自身某一方面能力的权利,只要这种个性自由和能力不对集体和他人带来任何的实际的或潜在的危险”(38)耿步健:《集体主义的嬗变与重构》,第217页。。可以看出,“新集体主义”与集体法益有异曲同工之妙,二者都是基于社会视角,以保障社会中的全体个人的权利与自由为目标,既是对自由主义的超越,亦有对传统集体主义的升华。

在国家治理体系和治理能力现代化的宏观议题之下,刑法理论的现代化与本土化也是重要话题。符合我国国情和社会境况、符合自身历史文化传承的刑法学理论,是本土化的应有之义。集体法益虽然产生于西方刑法学理论,但客观上却难以在自由主义的刑法体系中实现理论自洽,以我国本土的“新集体主义”理论形塑集体法益,理念上足够契合。

(三)集体法益的本土定位与分类

劳东燕立场鲜明地指出:“可以确定的是,风险社会中刑法立法所面临之挑战,并非单纯将古典刑法理论的知识之水引入并灌溉到风险规制之田的问题。简单照搬古典刑法理论的立法观念于事无补,而只会加剧法学的保守性。”(39)劳东燕:《风险社会与功能主义的刑法立法观》,《法学评论》2017年第6期。这一关于刑法应当在纵向上有所发展的论断亦能够说明集体法益的本土化问题。横向而言,集体法益自德国引入我国后需进行适当的本土化改造,避免“水土不服”现象的发生;纵向来看,集体法益的内涵与外延应当伴随社会的发展而有所修正。

1.集体法益的刑法地位

集体法益在我国刑法中具有合适定位。在我国传统刑法理论中有一个重要术语——客体,指犯罪所侵害的内容,是从行为人的角度进行的表述。这种本体论的观察视角,常常将犯罪客体与犯罪对象进行关联。这是因为,在大部分情况下犯罪客体与犯罪对象重叠,比如行为直接指向物的侵财类犯罪。法益,作为德国刑法理论中的基础性概念,基本可以理解为法所保护的一切利益。可以看出,法益这一表述是从法所指向的对象的角度出发;客体这一概念则是以行为侵害内容为切入角度。行为所侵害的内容且因为行为侵害该具体内容而应当受到刑法否定评价的内容,当然是刑法所保护的内容。因此,在诸多场合,法益与客体的内涵基本一致,只是其观察问题的视角不同。正是在此意义上,张明楷教授认为:“犯罪客体实际上是保护客体,即刑法所保护的法益。”(40)张明楷:《刑法学》,法律出版社,2016年,第101页。如此一来,法益的本土化应当与我国刑法关于犯罪客体的规定相协调。

就我国刑法分则的章节分布而言,危害国家安全罪、危害公共安全罪两章在破坏社会主义市场经济秩序罪一章之前,而侵犯公民人身权利、民主权利罪一章在破坏社会主义市场经济秩序罪之后。从这一章节顺序的安排可以窥知,我国立法者对于不同犯罪客体之先后的判断。对于不同犯罪客体的排序彰显出立法者的意图,即国家法益先于社会法益、先于个人法益的认识。当然,这并不意味着我国刑法认为个人法益的地位最为低微,但这一排序至少表明国家法益、社会法益等集体法益是个人法益的保障和前提,突显了个体应当是共同体基础上的个体。只有在国家、社会等共同体的护佑和承载之下,才能真正实现个人的基本权利及个人的发展。因此,集体法益在我国刑法中得到现实承认,且具有基础性的地位。集体法益的本土化改造可以将我国刑法分则体系按照不同犯罪客体进行章节划分的方式作为参考。在中国刑法学的语境之下,集体法益不必建立于西方个人自由主义之上,而是存在于“新集体主义”理论之下、具有独立性地位的概念。因此,可以适当降低集体法益与个人法益的关联性要求,对集体法益进行更为细致的分类,以是否需要还原为个人法益作为区分标准,将集体法益分为纯正的集体法益与不纯正的集体法益。

2.纯正的集体法益

纯正的集体法益,即从整体视角下保护全体个人之生存和发展的利益而创设的法益类型。纯正的集体法益与个人法益处于并列地位,但这种并列并非主体意义上的平等,即二者的平等性并不基于集体与个人作为两种主体的独立。因为集体法益和个人法益本身就是基于不同视角而产生的概念,所以不应简单地从主体的角度对二者进行区分。与此同时,此处的“纯正”意味着这类集体法益的正当性根据不仰仗个人法益,不再以个人法益作为论证的起点。

从时空状态来看,纯正的集体法益甚至不再能在价值层面还原为“当下的个人法益”,因为还原为当下的个人法益即表征着“现实”与“客观”,纯正的集体法益在价值层面是为了“当下的整体”与“将来的个体和整体”,其较之二元论中的集体法益价值还原论走得更远。之所以要对集体法益作出较二元价值还原论更为超前的分类,是因为按照集体法益的传统分类,无论如何前置化保护法益,始终要求集体法益与当下具体的个人法益存在关联,因而不可能在更为前置的角度上实现对整体利益与将来之个人或整体利益的保护。整体利益并不意味着抽象和虚空,在“新集体主义”的理念之下,这种纯正的集体法益代表的是当下之个体不能真切体察到却真实使其获益的存在。

譬如,生态环境的破坏具有渐进性与长期性的特点,损害结果的产生可能并非即时显露,因此,许多环境犯罪产生的环境问题是潜在且不可逆的,关系着代际公平。保护生态环境的受益主体往往具有潜在性和间接性,因此,保护生态法益的受益者并非局限于当代。从时间维度上看,生态法益客观上包含了现实利益和代际利益。基于生态法益的这种特质,在主张共进的生态人类中心主义的基础上,应当承认生态法益的相对独立性。对生态法益的考量视角,是从人类的利益和福祉出发,但从长远来看,应当将生态法益作为一种独立的法益,以此应对不可逆转的生态环境问题。(41)何群:《法定犯视野下的污染环境罪研究》,知识产权出版社,2021年,第14页。这种观点事实上承认了生态法益可以不以与现实的个人法益相关联作为存在的依据,在一定程度上具有独立性。这种具有相对独立性的生态法益,即属于本文所提出的纯正的集体法益。

3.不纯正的集体法益

不纯正的集体法益,基本等同于传统一元论与二元论观点中的集体法益概念之集合。在集体法益二元论的界定中,虽然不再严格要求集体法益在存在面上还原为个人法益,但其仍然强调集体法益在价值面上还原为个人法益,以此证成集体法益的正当性。如前所述,二元论的这种观点与自由主义理念之下独立个人的前提设定密不可分。但是,在本土语境下,只要承认纯正的集体法益有立足之地,那么传统的二元论其实也只是比封闭的一元论前进了一点,这种集体法益仍然服务于具体的个人法益。无论二元论的学者是否承认,在其观点之中,集体法益在位阶上始终从属于个人法益。因此,二元论所主张的集体法益概念就属于本文所提出的不纯正集体法益。

在不纯正的集体法益内部,可以根据在何种层面上还原为个人法益,再进行分类。其一,在存在论层面直接还原为个人法益。这种类型的集体法益基本等同于传统个人一元论所主张的集体法益概念,即集体法益必须现实化地还原为具体的个人法益。将集体法益的正当性完全诉诸其能否直接还原为个人法益,降低了集体法益认定的难度,也有利于避免集体法益的模糊性缺陷。其二,在价值论层面还原为个人法益,即传统二元论中的集体法益。这类集体法益同样重视与个人法益之间的关联,强调集体法益服务于具体现实的个人法益,能够在很大程度上限制集体法益的抽象性和模糊性。尽管本文区分出纯正的集体法益概念,但不纯正的集体法益类型仍然具有重要价值,在具体的刑事立法中,这类集体法益始终占据重要地位。

(四)集体法益的内在限制:三重检验

“集体法益多是人为的,是人的理性选择与设计,是通过外在力量对人的自由所进行的控制。何种群体性利益应受刑法保护,终究是立法者的一种价值选择。”(42)孙国祥:《集体法益的刑法保护及其边界》,《法学研究》2018年第6期。即便能够从现实考量的角度说明对集体法益进行重新区分的合理性,但是,集体法益作为一种难以从实体层面界定的法益,天然地具有模糊性和抽象性的特征。这是传统一元论者固守单一的个人法益、二元论者也不愿舍弃集体法益与个人法益的联系的重要缘由。故而,对于集体法益的研究不能笼统地只从证成实定法的事后回应角度进行。在区分纯正的集体法益与不纯正的集体法益的基础上,厘定集体法益的检验标准这一问题更加值得重视。黑芬德尔教授提出的集体法益之“三性”,即非排他性、非敌对性和不可拆用性,客观上只属于对集体法益的特点描述,无法为集体法益的认定提供更为准确的依据。王永茜学者提出,以不重大、不真正、不符合比例原则作为集体法益的限制性门槛。(43)王永茜:《论集体法益的刑法保护》,《环球法律评论》2013年第4期。在此基础上,本文提出集体法益的三重检验标准,具体阐述如下。

1.目的正当性之检验

集体法益应当符合目的正当性的标准。集体法益增设的正当性可以从我国当下的具体社会状况中得到说明,本土产生发展的“新集体主义”理论则与集体法益蕴含的价值追求相生相合。本土化视角下的现实与传统能够为集体法益的增设提供理论土壤与现实生长环境。由于现实社会状态的发展变化性以及对历史文化“取其精华,去其糟粕”的合理态度,有关集体法益目的正当性的考量也具有时代性特点。集体法益包含着流变性,“客观上要求立法应契合时代发展脉搏,设立新的法益,并适时废除以保护已经过时而不再需要刑法保护的利益为目的的犯罪”(44)孙国祥:《集体法益的刑法保护及其边界》,《法学研究》2018年第6期。。

自人类进入工业社会以来,环境污染的问题便始终存在,直到20世纪后期,世界各国才逐渐提出环境保护之相关议题。我国迈入工业化的时间相对较晚,环境保护的进程也相应有所延迟。如学者所言,本世纪初开始的大规模、高强度的工业化和城市化发展,直接导致了2010年以来以“雾霾”为代表的环境危机在我国的全面爆发。自彼时起,国家和社会对环境法治的需求迅速增长。(45)王明远:《环境法学:拥抱生态文明的新兴交叉学科》,《清华法学》2018年第5期。在认识到刑法也应对环境保护问题有所作为后,我国学者将法益理论与生态主义理念进行深度融合,开创性地提出并具体阐述了“生态法益”的概念。

“生态法益是法律机制表达或实现的包括人在内的各种生态主体对生态要素及生态系统的利益需求。”(46)焦艳鹏:《刑法生态法益论》,中国政法大学出版社,2012年,第45页。就此定义而言,生态法益的主体具有多元性,它不仅包括独立的自然人,还包括法人及其他组织、国家以及非人类存在物。与此同时,在生态文明建设的社会背景之下,生态法益的内涵得到了更为充分的阐述。(47)焦艳鹏:《生态文明视野下生态法益的刑事法律保护》,《法学评论》2013年第3期。不难看出,生态法益属于典型的集体法益类型,同时具有时代性的鲜明特点。生态法益的目的正当性,来源于21世纪从产业文明到生态文明的国家发展思路之转变,也源自新时代生态文明建设的宏观任务。因此,关于集体法益目的正当性的考量,应当放在具体的时代背景中进行,这是判断集体法益是否成立的重要标准之一。

2.内容重大性之检验

集体法益应当符合内容重大性的标准。就时空角度而言,集体法益是为当下及未来之整体利益、将来之个体利益而人为创设的法益类型;就视角而言,它是从宏观之整体出发来看待具体个人进而确定法益的内容,而非从独立个体之角度来界定法益的范围。集体法益所关注的不可能局限于单一的、个体的利益,必然是关乎社会整体安全、社会正常运行等方面的利益,因此,集体法益的范围较个人法益更广。

正是基于集体法益保护范围广、保护时间跨度长、具有随着时代背景和立法价值判断而改变的特点,集体法益的内容亟须以重大性这种在时空上较为统一的标准予以协调。只有那些重大的、与个人法益之间具有高度联系的利益才有上升为集体法益的可能性。在对集体法益进行本土化分类的基础上,这种与个人法益的高度联系并不完全要求能够还原为个人法益。例如,对于为了新冠肺炎疫情的防控而佩戴口罩的要求,看似无法还原至保护个人法益的状态,但事实上却防止了疫情的大规模、大范围扩散,保障了一个地区、一个省份乃至一个国家的整体安全,为每一个生活在其中的具体公民创造了安全的屏障,这很好地诠释了何谓纯正的集体法益的重大性。它的基础仍然在于,相互关联是人类存在的基本形式,人的生存和发展无所不在人与人的关联之中。因此,集体法益保障了共同的社会生活条件,为每个个体提供了生存的前提和基础。

立法是一种宏观的考量,在判断是否将某种集体法益纳入刑法保护范畴时,主要基于本质上的重大性来确定。尤其是对纯正集体法益的保护,所涉罪名的入罪标准要进行严格且实质的审查。由于无法判断其与当下现实的个人法益之间的关联性,因此,必须强调纯正集体法益侵害的严重性。本文认为,与我国《刑法》第13条关于犯罪概念的规定相对应,需要对行为的危害性进行必要的量化分析,即必须达到一定量的积累,方能认定行为侵害了此类集体法益。特别是关涉纯正的集体法益罪名,以危险驾驶罪和帮助信息网络犯罪活动罪为例,入罪的标准需要进行实质化具体危险性的反证,以确保集体法益刑法保护重大性的真实存在。进而,在集体法益的保护过程中,实现立法对于危险可能性之宏观预设,与司法具体保护之现实危险紧迫性的内在紧密关联。这种量的累积,可以包含在内容重大性中。

3.创设紧迫性之检验

集体法益应当符合创设之紧迫性的标准。所谓紧迫性,即在当前是否具有创设该种集体法益的必要性。对于集体法益的保护,应当通过解释论的方式进行,即借由扩大解释、体系解释以及目的解释等刑法解释方法将某一行为纳入现行刑法的规制范围,从而实现对集体法益的保护。尤其是在意图创设不纯正的集体法益之前,由于其与个人法益的关联性较强,若能够凭借现行刑法对个人法益的保护实现对该不纯正的集体法益之维护,则完全可以按照解释论的途径将行为入罪,无须在立法上创设新的集体法益。正如张明楷所言:“只要对现有的制定法进行同时代的解释能适应变化的社会生活事实,而且这种解释没有超出制定法用语可能具有的含义,亦即并不违反罪刑法定原则,就没有必要重新制定新的法律。”(48)张明楷:《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社,2011年,第229页。一旦通过解释的方法将某一行为入罪有违罪刑法定原则,则难以进行犯罪化处理,那么,现行法规范的有效性就会受到质疑。根据哈贝马斯的商谈理论:“规则的合法性的程度取决于对他们的规范有效性主张的商谈的可兑现性,归根结底,取决于它们是否通过一个合理的立法程序而形成。”(49)哈贝马斯:《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,生活·读书·新知三联书店,2003年,第36页。因此,在现有法规范不能有效解决集体法益的保护需要时,应当通过民主商谈的形式对设立该集体法益的紧迫性进行论证,与此同时,“由于民主的立法商谈是一个持续过程,因而,法律发展的纠错机会就处在一个动态开放的状态”(50)高鸿钧:《走向交往理性的政治哲学和法学理论(下)——哈贝马斯的民主法治思想及对中国的借鉴意义》,《政法论坛》2008年第6期。。民主商谈方式意味着,集体法益增设之紧迫性会伴随社会境况的发展而有所变化,即便是过去不认为是合适的集体法益,也可能随着时代的发展和社会的变迁,成为适格的集体法益类型。

四、余论

法律是社会的产物,它不可能一成不变,也不只具有单向度的价值,因此,法律只能在缩减公民权利与限制国家权力之间达至动态且基本的平衡。当下由于我国刑法增设危险驾驶罪和帮助信息网络犯罪活动罪等保护集体法益的罪名而引发的扩张现象,让我们进一步反思刑法对社会实践回应的积极性与刑法自身稳定性之间的内在张力。集体法益备受争议的症结在于自身的模糊性特质,其中内涵的不明确、标准的不清晰尤为突出,这一点可能造成入罪的随意化,进而缩减公民权利的范围。使集体法益引发的风险低于其所能避免的风险,才是学者应当思考的问题。本文从符合现实与传统的视角认识集体法益,给出具有本土特色的集体法益分类,以厘定保护集体法益罪名的检验标准。集体法益的本土化建构,对于提高我国刑法的实用性以及实现刑法学研究的自主性具有重要作用。