陈佳

广西大学法学院

数字经济时代下的经营者利用大数据“杀熟”现象频频出现，其主要表现为“千人千价格”，“熟人价更高”。大数据“杀熟”违反诚实信用的商业道德，摧残消费者的信任；此外，因其侵害消费者知情权、公平交易权等合法权益而进入法律规制范畴。在《反垄断法》语境下，相关市场上支配性经营者借助大数据分析手段，对同等条件的不同交易对象采取不同交易价格，可能被认定为差别待遇的支配地位滥用行为。

一、 大数据“杀熟”乱象

（一）数字经济带来发展与挑战

在互联网经济的基础上，随着大数据、算法、人工智能等技术手段的出现，数字经济应运而生，其是对互联网经济的进一步继承与发展。数字经济是指通过大数据的识别、选择、过滤、储存、使用，引导资源的快速优化配置与再生，实现经济高质量发展的经济形态。大数据是指规模庞大、结构复杂，在短时间内难以处理的海量数据集，算法技术的深度发展使得大数据在分析现象、发现规律、预测行为、挖掘价值等方面的作用得到进一步发挥。数据、算法作为新生产要素充分融入社会经济生活，并运用于电商经营者的经营模式，一方面有助降低交易成本，为消费者提供丰富的产品和便捷的服务；另一方面，在大数据、定价算法技术的加持下，进一步加剧经营者与消费者之间的信息不对称，大数据“杀熟”应运而生。

（二）大数据“杀熟”相关问题明晰

1.大数据“杀熟”的概念

根据实践中频发的案例，可以归纳大数据“杀熟”的原理：经营者通过分析已掌握的消费者个人特征及行为特征等信息，形成精准画像，进一步评估消费者支付能力、购买意愿，再通过算法深度挖掘、评估、预测消费者针对某种商品或服务的保留价格，对购买意愿强、需求弹性小的消费者采取更高的价格，而针对购买意愿弱、需求弹性大的消费者采取更低的价格，实现同一商品或服务在不同消费者之间的差异化定价，前者往往是形成路径依赖的熟客，后者则为首次购买或购买频率较低的客户[1]。

2.行为构成及法律性质

大数据“杀熟”分为两个阶段，第一阶段为信息收集、处理，运用算法预测消费者保留价格；第二阶段根据消费者保留价格实施差别定价[2]。下面将从两个阶段的行为展开探讨。

经营者对消费者个人信息的收集、处理行为，涉及到多部法律。《消费者权益保护法》规定消费者的个人信息受保护，以及经营者收集、使用消费者个人信息时应当遵守合法、正当、必要原则，并经消费者同意①。《个人信息保护法》强调信息处理者、经营者在收集处理个人信息时的各项义务，并针对根据个人信息进行定价算法自动化决策的行为提出更明确的要求②法律为该行为设置了合法化途径，如消费者同意，订立、履行合同之必需，保护公共利益或消费者合法权益所必需。同时，有学者主张消费者在在线交易活动中提供的信息属于个人一般信息，并不涉及个人隐私[3]。因此，经营者收集、利用消费者个人信息行为不具有违法必然性。

本文认为大数据“杀熟”中的差别化定价属于价格歧视。经济学家普遍认为价格歧视具有合理性，例如在一级价格歧视下③，经营者对所有消费者均收取保留价格，此时每个消费者的消费需求均得到满足，社会总产出并未减少甚至会增加，因而主张价格歧视具备合理性。在《反垄断法》语境下，支配性经营者采取价格歧视的差别待遇，实施剥削性滥用行为和排斥性滥用行为，破坏市场竞争，损害消费者利益且不具合理抗辩理由，将受《反垄断法》调整。

二、 反垄断法语境下的大数据“杀熟”

在市场规律作用下，区分定价反映经营者在合理价格政策下的自由定价权[4]，有助于激励经营者参与竞争，增加社会总产出，消费者将享受到更低价格。然而，当市场竞争不充分或者价格政策不透明时，价格歧视将可能损害市场竞争秩序，减少消费者福利，故需区分合法与违法的区分定价行为。反垄断法运用的经济分析方法便彰显区分对待价格歧视行为的理念。

（一）法律规定

我国《反垄断法》第22 条第1 项第6 款规定：禁止具有市场支配地位的企业无正当理由对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。国家市场监督管理总局发布的《禁止滥用市场支配地位行为规定》（以下简称规定）第19条对“差别待遇”“条件相同”“正当理由”加以解释④。因此，我国相关规定对支配性企业的价格歧视行为持否定态度，但也赋予其以“正当理由”抗辩的机会。

（二）价格歧视垄断行为的认定

以反垄断法规制大数据“杀熟”中的价格歧视行为，须将其置于反垄断分析框架下：

经营者在相关市场拥有支配地位。传统产业中，支配地位的认定主要考察经营者在相关市场的市场份额。数字经济时代下，电商经营者支配性地位更多考虑消费者转向成本，即“使消费者无法转向的能力”；

经营者在同等交易下实行差别待遇。同等交易是指不存在对交易具有关键性影响的差异存在，可以表现为相同的信用状况、交易规模。差别待遇则不仅涉及交易价格，还涉及与交易价格密切相关的各种交易条件，如数量、品质、付款条件、支付方式；

造成竞争损害。传统分析方法将价格歧视所造成的损害限定为一线竞争损害与二线竞争损害⑤，而不包含对消费者的直接剥削损害。然而，反垄断法终极目的在于增进效率，维护消费者福利，那么将针对终端消费者直接剥削性损害纳入价格歧视认定的损害后果范围，是具备合理性、必要性的[5]。此外，支配性经营者通过大数据、算法预测消费者支付能力、消费意愿，对竞争者的客户采取更低价格，抢夺其忠实客户，将技术、资本不足的竞争者排挤出市场，同样具有严重的反竞争效果；

行为人不具有正当理由。《规定》则对正当理由予以列举。

三、 大数据“杀熟”法律规制中的问题及其解决

大数据“杀熟”分为个人信息处理与差别化定价两个阶段。下面将分析两个阶段中行为规制存在的问题，并提出解决思路。

前文明确经营者收集、处理消费者在线购物、浏览时所留下的个人信息的行为并不必然违反法律。但若产生歧视性定价的效果，则在数据处理、算法运行环节中，经营者或者数据处理者可能存在违法行为，例如开发者在设置算法时加入不合理分析因素，违反“技术中立”宗旨。因此，需要对数据处理者及使用者的处理、使用数据行为予以规范[6]。针对算法技术、大数据的监管不能仅诉诸事后责任追究，而应当构建起事前监管体系，尝试对算法技术采用事前备案制[7]，使监管主体事前掌握算法设计、运行原理，对投入使用前及使用中的算法技术进行把关；建立由专门机构负责的动态监督机制，针对违法处理个人数据、设置含有歧视性因素算法的行为，及时保留证据，以便后续开展责任追究。

（一）大数据“杀熟” 反垄断规制中存在的问题

笔者将重点探讨在价格歧视行为反垄断规制过程中存在的问题，诸如支配地位认定标准发生变化、行为认定标准不清晰等。

1.大数据“杀熟”的反垄断规制难题

（1）支配地位认定标准的变化

进入数字经济时代，活跃于市场的电商平台企业的市场力量不再局限于单一的市场份额标准。电商平台经营者通常在作为经营者向消费者通提供商品、服务的同时，也会将其商品展示空间（类似于线下商铺）出售或出租给其他经营者，这一展示空间本质上为在该平台可能发生的交易机会，而交易机会的多与寡取决于其累积的用户数量。例如某平台企业既向消费者免费提供A 类服务，又将其商品展示空间提供给其他经营者提供B 类服务，从中赚取佣金。此时，经营者之所以选择该平台企业投放自己的服务，是因其拥有庞大的客群数量，以及用户粘性，这可以为自身带来更多的交易机会。该平台企业在A 类服务市场上并无营业额，传统的市场份额标准失去计算基础。

（2）价格歧视认定标准不清晰

《反垄断法》第22 条规定价格歧视是指无正当理由，经营者对条件相同的交易相对人实行差别对待。《规定》第19 条则对何谓差别待遇进行了详细的列举，但均未指出差别待遇的实质是面对生产成本与交易成本相同的两笔交易，经营者对交易相对方采取不同价格。同时，基本法与配套性法规中均采取“相同条件”下对交易相对人采取“不同交易条件”的表述，而重复出现的“条件”二字易造成认识上的误差。此外，《规定》第19 条第3 款对经营者抗辩理由予以规定，然而其使用的“正当”“公平、无歧视”等表述较为模糊。既然要规定经营者的正当抗辩理由，便需要确定“正当”的标准，而非仅仅重复对正当性的要求。

（二）大数据“杀熟”反垄断规制建议

1.综合认定市场支配地位

平台经营者支配地位的认定不再局限于市场份额，而更多考虑消费者转向成本、网络效应及对消费者的锁定效应。大数据“杀熟”所处电商市场，因该市场结构具有相对集中性，真正享有庞大客群、受众范围广的电商平台经营者仍在少数，因此易产生用户粘性、锁定效果。在大数据、算法工具的加持下，经营者利用消费者“信息盲区”，使整个“杀熟”过程悄然进行，需求弹性小且支付能力强的熟客被收取更高的价格，需求弹性大且支付能力弱的新客则获得更优惠的价格，彼此之间并不知晓价格差异。经营者既不流失熟客，又更大程度进行市场扩张，也印证了经营者的市场力量。

2.明确价格歧视行为认定标准

价格歧视行为的具体表现多样，如不同的价格、数量、交付方式等，而此种差异最终导致的效果均是价格上的差异。经营者进行差异化定价是其自主经营的权利，但若这种差异不具备合理性，便可能落入《反垄断法》的管辖范围，而这种不合理便是指价格的差异没有成本上的理由。因此“条件相同的交易对象”是指单位成本均相同的两笔交易，“不同交易条件”则是反映两笔单位成本相同的交易的单位价格不同。

何谓“正当理由”立法上并未揭示其核心标准。例如在刘权诉北京三快科技有限公司侵权责任案中⑥，法院以三快科技有限公司在平台订单量大事动态调整外卖配送费为其自主经营权的体现，而认可该行为的正当性。然而，正当性并非因经营者享有自主经营权，而是源于差异化定价行为存在成本差异，在不同时段外卖平台的订单量不同，越接近饭点，订单量越大，能够接单的骑手数量越少，此时上调配送费用才能够吸引骑手接单，完成订单的配送。因此，不同时段这一表象的背后是成本差异，经营者抗辩理由的合理性标准便是两笔交易的成本不同。

注释

① 《消费者权益保护法》第29 条：经营者收集、使用消费者个人信息，应当遵循合法、正当、必要的原则，明示收集、使用信息的目的、方式和范围，并经消费者同意。

② 《个人信息保护法》第24条第1 款：个人信息处理者利用个人信息进行自动化决策，应当保证决策的透明度和结果公平、公正，不得对个人在交易价格等交易条件上实行不合理的差别待遇。

③ “一级价格歧视”：是指卖方对每个消费者都按照其保留价格进行销售。

④ 《禁止滥用市场支配地位行为规定》第十九条：禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易条件上实施差别待遇。该条对“条件相同”、“合理理由”予以列举性解释。

⑤ “一线竞争损害”是指在支配性企业在上游排斥竞争者，对竞争者的客户采取更低的价格，将其客户争夺过来，从而使竞争者流失大量客户而无法生存。“二线竞争损害”是指支配性企业给予下游市场不同客户以不同价格，从而使某些客户处于不利竞争地位，这部分客户在向上游支配性企业购买商品的价格更高，那么其在下游市场缺乏竞争优势。

⑥ 湖南省长沙市中级人民法院（2019）湘01 民终9501 号民事判决书。