彭庆丽

玉林师范学院，广西 玉林 537000

我国《民法典》第一千零八十六条规定，离婚后，不直接抚养子女的父或者母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。据此，探望权是指离婚后不直接抚养子女的父或者母一方所享有的探望未成年子女的权利，其主要内容是会面和交往，也包括通信、通话等［1］。我国的家庭传统长期以来都非常注重亲情，三代同堂是常见的家庭模式，隔代亲是我国特有的家庭现象。子女离婚或死亡后，未与孙子女共同生活的祖父母难舍亲情，隔代探望孙子女的情感需要自然产生。由于《民法典》未明确规定祖父母享有隔代探望权，现实中祖父母进行隔代探望如不能与孙子女的直接抚养人协商一致，往往是通过诉讼由人民法院根据具体情况进行自由裁量。在《民法典》未将隔代探望权纳入立法调整范围的背景下，探讨隔代探望权行使的条件与限制情形，有利于解决隔代探望权的司法纷争，促进社会效果与法律效果的统一。

一、我国隔代探望权的立法探索

尽管隔代探望权在我国1950 年版原《婚姻法》、1980 年版原《婚姻法》和2021 年施行的《民法典》中都没有明确的规定，但关于隔代探望权的诉讼与裁判却时有发生。为规范隔代探望权纠纷案件的审理，最高人民法院和部分省高级人民法院出台了一些指导性意见，对符合一定条件的隔代探望权予以支持和保护。详见表1：

表1 相关指导性意见对隔代探望权的态度

从表1 的信息可见，不管是最高人民法院，还是地方人民法院，对隔代探望权的态度都不是一概地否定，而是无一例外有条件地支持，只是支持的条件不尽相同而已。

在《民法典》的编纂过程中，隔代探望权经历了从有到限制再到无的过程。详见表2：

表2 《民法典（草案）》对隔代探望权的立法探索

从表2 的信息可见，隔代探望权曾经出现在《民法典（草案）》中，在一审稿时，隔代探望权是无条件参照适用父母对子女的探望权规定；二审稿时，增加“尽了抚养义务或者孙子女的父母一方死亡”作为行使隔代探望权的条件，而且“参照适用”探望权规定也弱化为“可以参照适用”；三审稿时，直接删除了隔代探望权的规定。对此，全国人民代表大会宪法和法律委员会作出解释，称“目前各方面对此尚未达成共识”“暂不规定隔代探望，如不能协商一致，可以通过诉讼解决”。这次《民法典（草案）》对隔代探望权进行的积极立法探索，让隔代探望权成为公众热议的话题，尤其是在学术界和司法界引起了广泛的争议。反对者的反对，不是反对隔代探望权的行使，只是反对把隔代探望权明确到立法规定中，主张千差万别的家庭情况不宜由统一的立法去调整。

二、我国隔代探望权的司法裁判

在中国裁判文书网上搜索“隔代探望”关键词，搜索时间截至2022 年10 月26 日，文书类型选择“判决书”，一共有18 份判决书，按裁判日期降序整理如下表3：

表3 隔代探望权纠纷案件的司法裁判

上述案例数据均摘自中国裁判文书网，由于案例10 与案例13 为同一个案件的不同审级判决，所以表3 实际涉及17 个案件。根据判决结果，对隔代探望权的行使支持的共11 件（案件2、3、6、7、8、9、10、13、14、15、16），不支持的共2 件（案件1、18），不予处理的共3 件（案件11、12、17），原告未主张隔代探望权的2 件（案件4、5）。

在支持隔代探望权的11 个案件中，有10 个案件存在子女死亡或者兼具对孙子女有抚养事实的情形，只有1 个案件（案件16）在子女离婚的情形下支持了隔代探望权。

在不支持隔代探望权的2 个案件中，案件18是因为诉讼请求无事实依据（胎儿已流产），案件1 是因为父母离婚时，孙子女跟随母亲生活，年仅1 岁2 个月，此后再未与祖父母见面，对祖父母没有任何印象和记忆，且孙子女现近十岁，在再婚家庭已经形成了稳定的生活、学习环境，祖父母未对孙子女尽抚养义务。若允许祖父母探望，孙子女首先知道的是亲生父母离婚的事实以及亲生父亲不幸去世的事实，可能一时接受不了这些事实和打击，会对孙子女的身心健康造成严重的损害，对其生活、学习造成不利影响①参见河南省安阳市文峰区人民法院（2013）文民二初字第375 号民事判决书。。

在不予处理隔代探望权的3 个案件中，案由均是探望权纠纷，且由离婚的夫妻一方向另一方提起，辽宁、重庆、西藏三地人民法院分别以“应由适格的主体进行主张（案件11）”“原告父母不是本案当事人（案件12）”“现有法律对隔代探望缺乏明确的规定（案件17）”为由“不予处理”。案件12 中，父母探望权的行使“可委托并仅限于父母代为接送”②参见重庆市开州区人民法院（2017）渝0154 民初1108 号民事判决书。，即祖父母可基于委托代为接送孙子女。

三、我国隔代探望权的行使建议

由于隔代探望权在立法上的缺位，法院在审理隔代探望权纠纷时缺乏具体确定的指引，全部依靠法官的自由裁量会导致同案不同判的现象，从而不利于树立法律的权威［2］。最高人民法院可以通过公布指导案例的方式，规范隔代探望权的行使与限制，为类案审理提供必要的指引。

（一）隔代探望权行使的原则

隔代探望权虽然没有得到法律的明确规定，但也没有受到法律的明令禁止，法无禁止即可为，祖父母对孙子女的探望具有一定的正当性。为了平衡祖父母、监护人与孙子女三方的利益，隔代探望权应当遵守以下三个原则：

1.未成年人利益最大化

坚持未成年人利益最大化原则，既符合我国1990 年8 月29 日签署的联合国《儿童权利公约》的儿童利益最大化原则①《儿童权利公约》第三条规定：关于儿童的一切行为，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。，也符合《中华人民共和国未成年人保护法》最有利于未成年人的原则②《未成年人保护法》第四条规定：保护未成年人，应当坚持最有利于未成年人的原则。。一般而言，祖父母的精神关怀对孙子女的人格健全、身心发展有着积极意义。在隔代探望权的行使中坚持未成年人利益最大化原则，应做到以下几个方面：首先，应听取孙子女的意见并尊重其意愿。如果孙子女对祖父母的探望持反感、抵触情绪，拒绝探望的，不宜强行安排探望。其次，祖父母有不利于孙子女身心健康的特定情形的，应限制甚至禁止其行使隔代探望权。如祖父母对孙子女有故意杀害、性侵等行为的，应禁止其行使隔代探望权；如祖父母身患传染病或者精神疾病尚未治愈时，应中止探望。最后，应根据孙子女的实际情况选择合适的探望方式。如孙子女年龄尚幼，与祖父母关系生疏的，不宜采用把孙子女带离的探望方式，应由祖父母到孙子女家中探望或者由监护人陪同探望较为适宜。

2.不损害监护人的监护权

根据《民法典》的规定，父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，其他近亲属、朋友、父母所在单位、未成年人住所地的居（村）委会、民政部门也可能担任未成年人的监护人。祖父母隔代探望孙子女，不得妨碍序位在先的监护人履行监护职责。例如祖父母不得未经监护人同意，把孙子女擅自带离监护人的住所，或者把孙子女藏匿起来拒不送还；祖父母不得为了讨好孙子女，放任孙子女实施吸烟、饮酒、沉迷网络、观看淫秽暴力读物等不良行为；祖父母也不得故意挑唆孙子女对监护人的不满，挑拨离间孙子女与监护人的关系。

3.不影响孙子女及其监护人的生活安宁权

生活安宁权是自然人享有的维持个人生活空间安稳宁静，免受不法侵扰的权利。夫妻离婚或一方死亡后，孙子女与直接抚养人的生活状况，不管是否再婚重组家庭，都已经脱离了原来的家庭环境，他们享有按照自己的意志选择自己的生活状态的权利，其生活安宁不应被打扰。祖父母探望孙子女，需要孙子女的配合以及直接抚养人或其他监护人的协助才能实现，所以隔代探望权的行使势必对孙子女及其监护人的生活安宁造成一定程度的影响。为了平衡隔代探望权与生活安宁权的关系，隔代探望权的行使应以不影响孙子女及其监护人的生活安宁权为限。在探望的时间、地点、方式上，双方应协商一致，或者根据判决自觉履行。祖父母不得因思念心切等原因频繁探望甚至跟踪孙子女。滥用隔代探望权严重干扰孙子女及其监护人的生活安宁权的，监护人可以向人民法院申请中止隔代探望权的行使。

（二）隔代探望权行使的条件

父母离婚，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，这种情形下，隔代探望权可以伴随父母的探望权一起同步实现，不必再另行规定。祖父母也不宜另行探望孙子女，以免增加直接抚养人的协助义务，重复影响孙子女的正常生活，当然双方自愿的除外，立法不宜对此作出刚性规定。祖父母独立行使隔代探望权的，应当具备必要的条件，至少包括以下两个方面：

1.子女死亡或者因故无法探望

子女是祖父母与孙子女感情联络的重要纽带，祖父母在子女死亡后，面临痛失子女、与孙子女分离的双重痛苦，祖父母对子女的思念与关爱自然而然地转移到与子女有血脉关系的孙子女身上，这是人之常情，这种亲情下的隔代探望应该得到法律的认同与尊重。如果是子女因异地工作、疾病、服刑、失踪、被拒绝探望等特殊原因长期无法亲自行使探望权，那么祖父母的隔代探望就可以弥补一方亲权的缺位。例如有的未成年人在父母离异后无法原谅父亲的出轨、家暴母亲等重大过错，拒不配合父亲的探望，这种情形下，祖父母进行隔代探望，可缓解孙子女的内心伤痛，让其感受到家庭关爱不会因过错而缺席。

2.有抚养事实

祖父母对孙子女有抚养事实，祖孙之间往往关系密切，感情基础深厚。祖孙之间的血缘关系虽然与生俱来，但感情的深浅却建立在双方日常的交往与互动中，如果祖孙关系形同陌路，孙子女对祖父母没有印象，那么祖父母的探望必然会让孙子女感到疑惑与唐突，也可能因陌生而抗拒。所以，隔代探望权的行使应以祖父母对孙子女有抚养事实为基础。这里的抚养事实，不应局限于祖父母独立抚养、祖父母与监护人共同抚养，还应适当扩大理解。祖父母对孙子女经济上的帮助、生活上的照料，具备这些情形也应理解为有抚养事实。如果祖父母未与孙子女共同生活过，但每年都会在孙子女生日、儿童节、新年时表达问候、赠送礼物、派发红包，这种情形也应视为有抚养事实。

（三）隔代探望权行使的方式

隔代探望权行使的时间、地点、方式，双方可协商解决，有争议的，审判机关应根据具体情况作出处理。

1.年龄：默认年满18 周岁时止

隔代探望权的时间节点应默认为18 周岁时止，不宜无故减少。我国是以年满18 周岁作为成年的起点，个别案件的判决是隔代探望权可以行使到孙子女10 周岁时止（案件9）或者14 周岁时止（案件16），为何不以年满18 周岁为限，判决中应予以阐明。

2.时间：定期探望

隔代探望需要监护人的协助和孙子女的配合，为了避免过度探望影响孙子女学习、生活，探望的频率不宜过高，应控制在每个月探望一次至两次，有特殊情况的可适当调整，如孙子女在国外的，可每年探望一次（见案件14）。探望的时段以周末、寒暑假或者其他休息日、节假日为宜。探望的时长应根据具体情况灵活处理，可以是2 小时（如案件10、13、15）、3 小时（如案件8、9），也可以是4 小时（如案件3）、6 小时（如案件6、7），有特殊情况的可适当调整，如孙子女在国外的，每次探望可以不少于20 天（见案件14）。

3.方式：现实探望为主，隔空探望为辅

现实探望的方式有两种，一种是看望式，即祖父母到直接抚养人家中，或者到双方约定、对方指定、法院判定的其他地点短时间探望孙子女。年幼的孙子女离不开熟悉的环境，采用看望式探望较为适宜。孙子女不愿意或者不方便独自跟随祖父母离开的，也可以采用这种方式。另一种是逗留式，即祖父母可以领走孙子女，并在一定的时间内与孙子女共同生活，适宜与祖父母关系亲近、相处融洽的孙子女或者年龄稍大的孙子女。

除了传统的探望方式之外，隔空探望同样可以达到探望目的。隔空探望，即祖父母利用电话、微信、QQ、书信等方式，与孙子女进行通信、通话、视频联络，或者以快递方式寄送礼物表达关切。隔空探望可以突破空间障碍，为分隔两地或身体不适、时间不充裕等不宜实现探望的祖孙提供即时在线探望的可能。

（四）应禁止或中止行使隔代探望权的情形

1.禁止行使隔代探望权的情形

（1）故意杀害（伤害）、强奸、虐待、遗弃孙子女，构成犯罪的。如果祖父母对孙子女实施过故意杀害、故意伤害、强奸、虐待、遗弃等严重违法犯罪行为，势必会在孙子女幼小的心灵留下难以抚平的伤痛，参考丧失继承权的规定，可规定祖父母对孙子女实施上述犯罪行为的，禁止其隔代探望孙子女，事后获得孙子女及其监护人宽恕的除外。（2）教唆、引诱、胁迫孙子女实施违法犯罪行为的。如果祖父母教唆、引诱、胁迫孙子女实施违法犯罪行为，不管孙子女是否实施了该犯罪行为，都应禁止祖父母隔代探望孙子女。教唆他人犯罪，是一种犯罪行为，教唆未成年人犯罪，应当从重处罚，教唆孙子女犯罪，完全置孙子女的身心健康与未来于不顾，这样的祖父母，应绝对禁止其隔代探望孙子女。

2.中止行使隔代探望权的情形

（1）身患疾病，可能危及他人生命健康的。如果祖父母患有严重传染病或者精神疾病，可能传染给他人或者危及他人的生命健康的，在患病期间，应中止对孙子女的现实探望，可改为隔空探望，待病愈后再恢复现实探望。（2）有吸毒、酗酒、赌博等不良行为的。如果祖父母不能有效地自我控制，其探望可能会对孙子女的身心健康产生不利影响，在祖父母戒除不良行为前，应中止对孙子女的现实探望。（3）其他应当中止探望的情形。例如祖父母滥用探望权、不遵守探望约定，情节严重的；孙子女多次明确拒绝探望的；祖父母是失信被执行人或者被通缉或网上追逃的等情形，也应当中止隔代探望权的行使。失信被执行人、通缉犯、网上追逃人员，随时有可能被有关机关采取强制措施，中止探望，可以有效避免孙子女目睹祖父母被采取强制措施的可能，保护未成年孙子女的心理免受不必要的伤害。

四、结语

对家庭与亲情的重视一直是我国的传统理念与美德，祖父母探望孙子女，符合亲情人伦与善良风俗。祖父母遵循最有利于孙子女的原则合理行使隔代探望权，符合祖孙双方的精神利益，一方面可以抚慰祖父母心理上的孤寂与落寞，另一方面也有助于未成年孙子女健康人格的养成。祖孙间良好关系的构建有利于促进家庭和谐，对维护家庭关系与社会和谐稳定起促进作用［3］。