孙峰

摘 要：行政契约作为公法上意思一致的产物，与民事合同具有天然的相似性。在行政实践中，行政契约适用民事合同相关制度主要有三个方面原因：行政契约理论与制度的发展相对具有滞后性、行政契约实践层面的必然要求以及契约共通性质的必然体现。上述原因使得行政契约适用民事合同相关制度的标准体现在合法性标准、公益优先标准、行政行为行政性标准以及权利性质相似性标准。此外，行政契约适用民事合同相关制度的方式主要有直接适用与类推适用。

关键词：行政契约；民事合同相关制度；契约共通性；适用标准；适用方式

中图分类号：D912   文献标志码：A   文章编号：1002-2589（2023）03-0059-03

行政契约作为行政主体实施针对具体个案的规范，与单方行政决定同为行政程序的终结行为，不同的只是行政契约是行政主体与人民双方形成的意思合致的产物[1]541。故而，行政主体在实施行政契约过程中，必然受到行政法领域中相关理论、制度的控制。同时，行政契约自身重要特性之一是合意性。本质上，合意性是一切契约的共性特征。事实上，在行政契约自身理论与制度并不完善背景下，行政契约作为行政作用的重要手段，可以借鉴、吸收民事领域中相类似的制度成为一种必然。在我国“转变政府职能，深化简政放权，创新监管方式，增强政府公信力和执行力，建设人民满意的服务型政府”[2]31-32时代背景下，我们需要对行政契约的理论、制度进行深入研究、分析、讨论，而民事合同由于契约性质的共同性，正好可以为我所用。因此，本文着重分析行政契约适用民事合同的缘由、适用标准以及运用的方式，以期促进行政契约能够更好适应行政实践。

一、行政契约适用民事合同相关制度的缘由

行政契约作为公法上意思一致的产物，与民法合同具有天然相似性。换言之，这种相似性决定当行政契约自身制度无法解决实践中的运用问题时，借鉴民事合同相关制度成为一种必然。

一是行政契约理论与制度的发展相对具有滞后性。行政契约作为一种法制，在早年并非普遍受到认可。事实上，真正摆脱Mayer理论的束缚，进而主张行政契约在法律未做相反规定的，应承认其成立的，当推Willibait Apelt，并且为1936年德国符腾堡行政法典所采纳[3]4。德国《联邦行政程序法》第54条规定：“公法上之法律关系，得以契约设定、变更或废弃之，但法规另有相反规定者，不在此限。行政机关尤其得与欲对之为行政处分之相对人订立行政契约，以代替行政处分。”通过对德国行政契约的发展过程观之，行政契约遭受质疑的声音逐渐减少、减弱，但是，与传统的具体行政行为相比较，行政契约理论与制度上不周延、不完善，发展依然缓慢，体现在理论上说服力较弱、制度上应用力不强、体系上反馈力单薄，这就决定了借鉴具有悠久历史的民事合同相关理论与制度的必然性。

二是行政契约实践层面的必然要求。伴随由秩序行政向给付行政、服务行政的转型，传统以高权手段为特征的具体行政行为已无法因应时代的需要。为推进国家治理体系和治理能力现代化发展，政府亟待转变职能，创新监管方式，加强与行政相对人合作，以行政契约、行政指导、行政奖励等柔性或者非强制性执法行为逐渐代替具体行政行为。然而，行政实践的前进使得行政契约相关理论与制度的运用、发挥受到一定程度的阻碍、困扰，其中关于行政契约立法不完备是重要原因。以大陆法系代表性国家德国为例，德国《联邦行政程序法》中仅第54—62条规定了行政契约，典型的有名契约只规定了两种情形和解契约与双务契约，而关于具体行政行为的直接规定有第35—53条。事实上，关于行政契约法律法规的规定，我国也同样如此，甚至更加简略。例如，我国在法律层面上规定行政契约的是2015年《行政诉讼法》第12条、第78条；湖南、江苏、浙江、山东等省市规定的地方性关于行政合同的规定也不超过6条。进而论之，关于行政契约的立法基本上大而无当，缺乏立法的精细化，可操作性较差，对于行政契约内涵、适用范围、判断标准、契约类型、契约效力、救济路径等规定都是语焉不详。使得在实践中，行政契约的法律适用产生一定的困惑。以特许经营权的救济路径为例，在行政复议中它不属于受案范围，而在行政诉讼中又作为受案范围，这就产生了救济路径的冲突。因此，行政契约立法的不完备性与实践的迫切需要性，使得借鉴民事合同的相关理论与制度成为必然。

三是契约共通性质的必然体现。行政契约与民事合同都是意思合致的产物，只不过，是契约性质有区别而已。也就是说，行政契约作为行政行为的一种类型，是实现公共利益的一种手段，表现为行政法上的权利义务的形成、变更、终止（公法效果）；民事合同是私法自治的产物，是个人自我利益最大化的方式之一，体现为私法上权利义务的形成、变更、终止（私法效果）；两者的共同之处就在于协商一致达成权利义务的变动。实际上，就连在法国这种认为“适用行政法是原则，适用一般法律是例外”的行政契约与民事合同必须区分的典型双规制的国家，也不得不承认“行政契约制度是建立在一些公法和私法所共有的结构性原则之上，将契约定性为行政契约并不反对合意瑕疵理论、标的、原因的适用、当事人的共同意图、合意主义、契约关系的诚信、契约的拘束力、相对效力或契约责任的遵守……一开始或许是为了正当化行政契约观念才避谈公私两法的交会，但这些原则无疑构成公私契约的共同法则，显现出契约观念的统一性”。故而，行政契约与民事合同观念的统一性——合意协商，使得行政契约借鉴民事合同的理论与制度有一种天然的无违和感。

二、行政契约适用民事合同相关制度的标准

行政契约作为行政行为与契约相融合的产物，属于行政法领域中一项重要制度，其行政性、公共性、公法法效性等决定了本质上是以实现公共利益为根本目的，并且要受到依法行政原则的拘束，而其合意性又决定了有一定的意思一致形成空间。该空间使得行政契约与民事合同具有某种程度的共通性。这种共通性在大陆法系中的现行实定法中也有所反映。例如，德国《联邦行政程序法》第62条就明确规定：“第54条至第61条无特别规定者，适用本法之其他规定。民法之规定，亦补充准用之。”不过，为了防止行政主体在行政契约中适用民事合同相关制度出现公法遁入私法的现象，逃避法律监督，损害国家利益、社会利益以及第三人的合法权益，因此，行政契约中适用民事合同相关制度必须得保持公共利益与意思一致空间的适度平衡性，即准用民事合同相关制度需符合行政契约行政性、公共性、公法法效性等特性，并且受到依法行政原则的制约，方可适用。具体言之，我們认为行政契约适用民事合同相关制度可以确定如下标准：合法性标准、公益优先标准、行政行为行政性标准以及权利性质相似性标准。

（一）合法性标准

合法性标准，是指行政契约适用民事合同相关制度时，不仅要符合行政行为合法性要求，还要符合民事合同合法性规定。一方面，行政契约作为行政行为的一种类型，在适用民事合同相关制度时不得违反依法行政原则（尤其是不能违反法律优先原则），即行政主体在行政契约中适用民事合同相关制度，不得与现行法律相冲突。例如，如果行政主体超越职权范围订立契约，依照职权法定原则与越权无效原则，该契约就应该认定为无效。故而，《民法典》第153条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第10条规定在行政契约中适用就有值得商榷的余地。另一方面，行政契约作为契约的一种形态，在适用民事合同相关制度时，民事合同合法性的规定也必须遵守。例如，在行政契约中既约定违约金，又约定定金的，当行政相对人违约时，行政主体也不能同时适用其中之一。

（二）公益优先标准

公益优先标准，是指行政契约适用民事合同相关制度时，应当考虑是否符合公共利益要求，如果违反了其要求，则该民事合同的相关制度不能适用。在秩序行政中，行政主体实施代替具体行政行为的行政契约时，适用民事合同的相关制度应当注意自己法定职权的范围与权限的具体要求，防止出现为部门利益、团体利益甚至私人利益，而发生出卖公权力的问题。例如，行政主体以欺诈、胁迫手段与行政相对人签订的息诉罢访协议，不仅是损害国家利益协议无效，而且损害社会、第三人的利益应该都无效。因为，这是打造诚信政府的必然要求，治国不能以诈而立。在给付行政中，涉及民事合同相关制度适用时，行政主体与行政相对人需要共同维护公共服务可持续性原则，保障服务使用者的利益。例如，在我国境内基础设施和公用事业领域实施特许经营协议过程中，当发生变更、终止协议或者不依法、依约履行协议时，契约双方当事人不是简单适用民事合同中关于变更、终止或违约的相关规定，而是要优先考虑保障公共产品或公共服务持续稳定提供的问题。

（三）行政行为行政性标准

行政行为行政性标准，是指行政契约适用民事合同相关制度时，应当考虑该制度是否与保障行政主体基于公共利益需要所具有的行政优先权或特权相抵触，即如果该制度与行政主体的优先权或特权相矛盾，则该民事合同的相关制度不能适用于行政契约。进而论之，行政主体为履行法定职责、完成行政任务、落实行政目标，依据现行相关公法法律法规实施行政契约这一具体手段，去实现行政法上权利义务的变迁，就必须拥有一定程度的行政优先权或者特权。故而，行政契约适用民事合同相关制度不能与行政主体的行政优先权或者特权相违背。例如，民事合同中的契约必须严守原则就不能束缚行政主体基于公共利益所必须拥有的行政自由裁量权，这就是英美行政法所说的“政府所签订的合同不能束缚行政上自由裁量权行使原则”[4]4。

（四）权利性质相似性标准

权利性质相似性标准，是指行政契约适用民事合同相关制度时，需要考虑该制度是否与行政契约的合意性性质（相对权）相切合，如果不符合权利性质的相似性（相对权），则民事合同的相关制度就难以适用。事实上，行政契约属于公法上债之一种类型，行政主体与行政相对人之间作为契约当事人形成行政法上的债权债务关系。进而论之，这种行政法上的债务关系，是指行政机关与公民之间的构成及客体与民法债务关系类似的公法法律关系，如给付行政领域中的公法上的给付与使用关系。在司法实践中，法院认为存在着这种需要，即除一般的公法规则外，对这种特殊的、紧密的行政机关与公民之间的关系类推适用民法典的债法特别规定，尤其是关于赔偿责任的规定[5]741-742。换言之，这里的“特殊的、紧密的行政机关与公民之间的关系”，就是指具有相对权性质的合意性。例如，公法上的权利与私法上的债权最相类似者，当推公法上的金钱请求权，其与私法上债权的共同点都是以请求对方给付一定金额为内容的权利，故而，两者性质的相同、相似、相近使得私法上的债权相关制度可以适用到公法上的金钱请求权[6]87-89。

三、行政契约适用民事合同相关制度的方式

行政契约作为行政行为的运作手段之一，当法律法规规定不完善或有空白之处，可以适用民事合同相关制度作为补充或填补漏洞。也就是说，由于民事合同相关制度发展比较系统、完备，而行政契约相关理论与制度尚未自成一体时，在两者权利义务关系相似性的背景下，则借鉴、吸收、转化、适用民事合同的相关制度不失为一种成本最低、效果直接的最佳方案。一般而言，将民事合同相关制度适用到行政契约主要有两种情形：直接适用与类推适用。

（一）直接适用

直接适用方式，主要指民事合同中一般法律原则直接适用行政契约中。实际上，这里的一般法律原则系独立于各个法律领域之外，可以作为一般契约的共同原理来理解。进论之，民事合同中的诚信原则、公平原则、公序良俗原则、平等原则、自愿原则、情事变更原则、契约必须严守原则、权利滥用禁止原则等，都可以直接适用于行政契约中。在司法实践中，人民法院将上述原则在行政契约中予以直接适用。例如，在河南省邓州市人民政府等与河南省邓州市云龙出租车有限公司注销行政许可纠纷上诉案“（2010）内法行初字第95号、（2010）南行终字第120号行政判决书”中，人民法院就认为：“市政府对云龙公司拥有相应的轿车出租车具有入户审批、扶助和依法支持合法经营的义务，且依行政约定不得违反政府诚信原则出现违约行为。”

（二）类推适用

类推适用方式，是指民事合同的某些相关制度可以类推适用到行政契约中。类推适用，系指将法律对某构成要件（A）或多数彼此相类的构成要件而赋予的规则，转用于法律所未规定而与前述构成要件相类的构成要件（B）[7]258。其主要基于平等的理念，而普遍为法院所使用，即相似之案件应为相同之处理[8]193-194。进而论之，行政契约适用民事合同相关规定的前提条件：关于行政契约的公法法规没有相关规定——公法上的漏洞（公开漏洞）；不能依据公法法规做出相应的填补；必須探求该民事合同的相关制度可以适用于行政契约中的相类似之点，建立可以作为比附援引的共通原则。不过，需要注意的是，行政主体不能透过类推适用民事合同的相关制度或原则而扩张其法定权限，原则上类推仅针对法律效果，不针对法律原因。在司法实践中，人民法院经常将民事合同的相关制度用类推适用的方式处理行政契约履行过程中所产生的纠纷。例如，在湖北隆德利房地产有限公司与谷城县国土资源局确认行政合同违法并予以撤销返还出让金上诉案“湖北省襄阳市中级人民法院（2017）鄂06行终1号行政判决书”中，人民法院就认定民事合同中的撤销权制度在行政协议中类推适用，判决表明：“隆德利公司、谷城县国土局均请求谷城县人民政府予以解决处理，隆德利公司已经按照《中华人民共和国合同法》第55条的规定在一年内行使了相应合同请求撤销权，应受法律保护。”

四、结语

行政契约作为行政作用的一种方式，性质复杂多变，但发展远较民事合同迟缓。事实上，各国行政法目前尚未有统一的行政法总则出现，以致各种行政事项缺乏一般的规定以为依据，最多的是制定行政程序法规范行政行为的运作。而民法发展历史悠久，体系完善，尤其是关于民事合同的相关规定更是专业分工化与立法精细化的产物。故而，行政契约在实践中的不周延性、不完善性，使得适用民事合同中的相关制度成为一种必然。这种必然就体现在行政契约适用民事合同中相关制度的标准与方式处于依法行政与合同自由之间形成的动态平衡。

参考文献：

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