徐以成

2022年8月，合肥“拍黄瓜案”、榆林“毒芹菜案”等相继上了网络热搜，由此引发了行政部门执法办案“罚”与“过”、“刚度”与“温度”之议论。全国诸多媒体平台虽有评论意见，但限于所站立的角度和专业法律素养等局限，往往有失偏颇，正所谓“公说公有理，婆说婆有理”，还难以达到正视听的效果。

作为市场监管领域的行政执法部门和人员，查办案件是日常监管工作的重要内容，目的是惩治违法市场行为、规范市场经济秩序，促进经济社会健康发展。就滁州市而言，目前全市持证餐饮服务单位10273家，其中，以夫妻店为主的小餐饮约占80%，一直以来是食品安全监管领域的薄弱点和重头戏。餐饮业作为连接国计民生、服务经济社会的行业，执法办案尤显特殊性，既不能一概追求“刚度”，也不能一味讲究“温度”，而应当具体问题具体分析，做到刚柔并济、情法兼顾，达到社会效应和人文效应的统一。在此，以2021年办理的一件小餐饮案件为例，抛砖引玉，作一讨论交流。

一、案件及其查办基本情况

2021年7月29日，滁州市市场监管局执法人员对南谯区某土菜馆进行日常监督检查，现场发现该土菜馆后厨操作台上有超过保质期的“徽尝好”牌农家锅巴（生产日期2020年9月21日，保质期：10个月，已过期；规格：10片装，已开封使用，当时还剩余7片）。执法人员依据《中华人民共和国食品安全法》第一百一十条第（四）项规定，对该餐饮店涉嫌经营超过保质期的1箱“徽尝好”牌农家锅巴（外包装及剩余7片）进行了扣押，并下达了责令改正通知书。执法人员依法对该餐饮店经营者李女士进行询问调查，李女士承认在该餐饮店后厨操作台上存放一箱超过保质期的“徽尝好”牌农家锅巴的事实，经核实该箱“徽尝好”牌农家锅巴是从滁州市龙蟠菜场批发部购进，购进时间是2021年6月份，购进了1箱，每箱10片，保质失效期为2021年7月21日。2021年7月23日晚，该过期的锅巴被用来制作食品“牛肉粒锅巴”并以每份28元销售，涉及违法所得28元。

2021年10月26日，滁州市市场监督管理局下达处罚决定书，没收该土菜馆违法经营所得28元和相关过期食品，并处以2万元罚款。当事人李女士于2021年11月初缴交了罚款，此案件圆满结案，至今没有引发上访或者行政复议等问题。

二、违法处罚法律依据

《中华人民共和国食品安全法》第三十四条规定“禁止用超过保质期的食品原料、食品添加剂生产的食品、食品添加剂”。

《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条规定“用超过保质期的食品原料、食品添加剂生产食品、食品添加剂，或者经营上述食品、食品添加剂，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加劑，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证”。

同时，依据自由裁量权相关规定：《安徽省市场监督管理行政处罚自由裁量权适用规则》（试行）第十三条第一款第（五）项 “当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（五）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。”《安徽省市场监督管理行政处罚裁量权基准》规定“初次违法，危害后果轻微的，处五万元以上十万元以下罚款减轻为处罚处五千元以上五万元以下罚款。”

此案件查办过程中，执法人员查看了国家企业信用信息公示系统和12315投诉举报平台，未发现该餐饮店违法记录和投诉举报信息，该餐饮店经营期间没有发生过食品安全事故和其他危害行为。

三、把握执法的“度”

（一）严格依法办事遵循尺度。此案件查办过程中，办案人员认真研究了食品安全相关法律法规，多次召开案审会对案件违法行为危害程度进行分析研判，审慎合规作出处罚决定。当事人对案件事实、性质后果、法律依据等十分知悉明了且不持异议，理解“四个最严”要求和市场监管执法的重要性和严肃性，认识错误态度也比较端正，对今后规范经营行为和严格管理起到良好促进作用。

（二）沟通交流显示人文程度。执法人员认真听取了违法人员陈述，除案件主要情况外，对该店疫情以来经营困难情况进行综合考虑。通过充分沟通交流，换位思考，了解违法人员内心关切点，显示监管部门执法温度，有助于当事人意愿上更加配合调查和接受处罚。此案件查办，违法人员也经历了最初的激烈抵触，逐渐到通情达理，最后坦然接受处罚的变化过程。

（三）运用自由裁量权合理适度。对此案件减轻处罚做到有理有据，按照食品安全法规定处罚金额应该在5万元到10万元之间，但执法调查中通过沟通和了解，发现违法人员初次违法，能够充分认识错误，同时通过调取经营单据发现危害后果轻微，能够满足减轻处罚的条件。

（四）处罚执行过程体现温度。了解到违法人员经营和生活实际困难时，办案人员向违法人员建议可申请延迟缴纳罚款，也可分期缴纳罚款。违法人员感受到监管部门执法人员处事有温度、帮扶真心热情后，主动表示愿意克服困难按期缴纳罚款。

（五）后续跟踪帮扶不减力度。此后，在日常监管过程中，执法人员多次上门帮助商家规范经营，跟踪掌握经营情况，进行力所能及的帮扶指导。例如，在日常检查中，详尽为其讲解了《食品安全法》《食品安全条例》《餐饮服务食品安全操作规范》等法律法规，免费赠送日常监管各类制度台账、手册，并手把手教其规范填写。

四、执法的刚度与温度之思考

首先，说说执法的刚度问题。就食品安全执法而言，遵照的法律法规基础是《食品安全法》，由于国家对食品安全工作的高度重视，《食品安全法》修订完善，遵循的是“四个最严”要求，其中的一“严”便是“最严厉的处罚”。基于此，现有的《食品安全法》对于食品类违法行为的处罚起点定格在五万元以上。这是执法办案的硬杠杠，也就是各级市场监管部门执法办案的尺度遵循，体现的是打击食品安全违法行为的“刚度”。合肥拍黄瓜事件、榆林芹菜处罚事件，也正是遵照严格的法律规定而来的，从法律层面上讲并无不妥，就执法的尺度来说也没有不当。

其次，说说执法的温度问题。在执法的温度问题上，无非有两层考虑。就政治方面的考虑，“六稳六保”、优化营商环境等大背景大环境，要求对市场主体加强扶持，助企纾困解难，力保小微企业生存发展，服务的“温度”要跟上；就民生方面的考虑，小微企业、个体工商户扛风险能力弱，其市场经营活动对于保障就业、维持生计的民生意义更大，直接对社会和谐稳定大局有重大影响。特别是近几年来新冠疫情和国际国内形势的不利冲击之下，民生产业的生存更艰难，发展更不易，扶持的“温度”更要跟上。应该说，合肥拍黄瓜事件、榆林芹菜事件，公众质疑的不是执法的刚度是否存在过错，而是执法的温度是否被同时得到人性化的考虑和体现。

最后，说说刚度和温度的适度问题。讨论行政执法处罚的刚度和温度，就不能不提到自由裁量权的使用。所谓自由裁量权，通常指的是执法部门在实施行政处罚时，根据法律、法规或者规章规定的处罚种类、处罚幅度范围内，综合考虑违法情节、违法手段、违法后果、改正措施等因素，合理确定处罚种类、处罚幅度或作出不予处罚的权限。之所以设置自由裁量权，正是基于对执法的刚度和温度的综合考虑。这方面的考虑因素通常有：当事人是否有主观故意及主观恶性的大小、涉案财物或违法所得的多少、违法行为持续时间的长短、违法行为的规模或涉及的区域范围的大小、当事人是否多次违法、违法行为的手段是否恶劣、违法行为的危害后果及其社会影响程度等等。例如此次榆林芹菜案件，之所以引发舆论轩然大波，在一定程度上也是人们认为芹菜经营者涉案违法所得少（20元），而处罚金额多（6.6万元），认为过罚不当而导致。假设，当初榆林芹菜案件的处罚综合考虑自由裁量权适用的原则和因素，兼顾执法的刚度和温度的适度问题，或许大众的心理就能普遍接受，自然不至于在此事件上引发如此大的争议。