刘 涛

问题的提出

在刑法理论中,违法性认识是指行为人对自己的行为违反刑法的主观认识。行为人是否以及在什么程度上对其行为的违法性具有认识,对于在规范上判断行为人是否负担罪责,或者说根据我国《刑法》的规定对于行为人是否具有犯罪故意的判断产生影响。近年来,在一些司法案件中,违法性认识问题受到关注。新的立法与案件不断涌现,传统的“知法推定”规则受到挑战。面对新问题,学界作出了积极的回应,学者以我国刑法规定为基础,结合阶层犯罪论体系对域外学说进行解读乃至重构,对违法性认识的位阶属性以及具体内容都进行了富有成效的探索。不过,学者对各种学说的论证主要基于域外理论的立场,没有更深入探讨违法性认识问题所反映的现代各国刑法理论面临的共同危机。应当说,违法性认识问题不仅仅关涉刑法中的罪责原则,更是体现刑法维护社会秩序、促进公民规范性意识养成的重要场域。通说的松动,在一定程度上说明刑法理论面对新的实践问题亟待回应。这是本文选择此问题进行研究的理由。

笔者认为,要理解违法性认识的意义、内容以及判断方法,需要结合作为规范体系的刑法在现代社会中的功能来加以思考。具体而言,就是思考如何通过对行为人违法性认识的规范判断实现刑法的社会功能。从功能的视角考察违法性认识问题,能够为规范判断提供一种依据。……