吴冬兴　陈金钊

摘要：法治话语是以塑造法治认同为目标的法学表达。将“法律渊源”这一法学术语作为法治话语，一方面是建构中国特色法治话语体系的时代需要，另一方面也是化解司法裁判必须援引法外规范这一可能诱发法治话语危机的现实诉求。“法律渊源”作为法治话语具有丰富的法理意涵，其既预设了语用视角的内部性，又预示了裁判规范来源的开放性，还预决了“所指”的制度事实属性。“法律渊源”作为法治话语具有多维功能，其不仅能为法律获取经验提供理论构造，为“据法裁判”观念提供证立依据，还能塑造法治运行的现实结构。

关键词：法律渊源；据法裁判；法治话语；话语体系；制度事实

作者简介：吴冬兴，华东政法大学法律方法研究院博士研究生（上海  201620）；陈金钊，华东政法大学法律方法研究院教授（上海  201620）

基金项目：上海市社会科学创新研究基地“中国特色法学学术话语体系建设——以法治话语研究为重点”资助；国家社科基金重大项目“新兴学科视野中的法律逻辑及其拓展研究”（18ZDA034）；华东政法大学优秀博士论文培育项目（2022-1-004）

DOI编码：10.19667/j.cnki.cn23-1070/c.2023.01.014

引  言

“法律渊源”（die Rechtsquellen; Source of Law），作为一个法学专业术语，也译作“法的渊源”“法律的渊源”或“法源”。在词源学上，“法律渊源”可以被追溯到罗马法上的“fons juris”一词，其最初被用来指称司法实践中“法官选取和发现纠纷解决依據的场所”1。在当代法理论中，“法律渊源”这一术语似乎包含着极其多元的复杂内涵。例如，在国内法理学界，“法律渊源”的具体用法就可粗略划分为如下四种基本类型：（1）影响法律形成的事实因素——法律的效力渊源、法律的历史渊源、法律的权力渊源、法律的社会渊源、法律的理论或哲学渊源等。2（2）由立法创制或确认的法之形式。3（3）司法实践中裁判准据的来源——裁判理据的来源、1裁判权威理由的来源、2有资格成为法律解释的对象或法律解释结果的证成基础的各种文本或资料、3裁判依据的来源。4（4）为塑造法治之法而诉诸话语拟制的制度性事实。5当代规范法学的巨擘汉斯·凯尔森（Hans Kelsen）在面临这一怪状时甚至直接断言：“法律渊源这一术语的模糊不明使得其几近无用。不再沿用这一比喻性的词汇，我们应当引入一个清晰且直接的表达，以描述我们内心所指的现象。”6

然而，与凯尔森的评断恰恰相反，在今日之法学领域，“法律渊源”这一表述却因为过于“有用”而成为不同法学流派竞相使用的话语。众所周知，任何法学表述都必然是取向于法治的理论构造，而法治的实践运作又须依赖法治话语的支撑。在当下强调建构中国特色法治话语体系的宏大背景之下，我们更需要基于法治话语的视角，对“法律渊源”这一术语的法治话语属性、“法律渊源”作为法治话语的法理意涵、“法律渊源”作为法治话语的功能展开立体审视。否则，“法律渊源”在表述上的混乱和内涵上的分歧，就不仅会影响中国特色法治话语的体系建构、国际对话和国际竞争能力，更会因“找法难题”的蔓延而影响法治价值观的社会认同、全面依法治国实践的有效展开。

一、“法律渊源”应当被作为法治话语

话语的核心功能在于表达特定的思想立场和价值观念。7将“法律渊源”这一法学术语作为法治话语，不仅是以语用为线索突破法源内涵界分难题的学科交叉研究新尝试，更重要的是，我们需要透过“法律渊源”作为法治话语背后的思想立场与价值观念，丰富中国特色法治话语体系建设，同时纾解司法必须超越法源条款进行裁判而诱发的法治话语危机。

（一）话语含义的语言学考察

通过对话语概念的语言学考察，我们发现，话语实际上也是一个非常多义的概念。其至少存在如下几种内涵界定：（1）使用中的语言或正在自然发生的语言。（2）口语。区别于文本，口语意义上的话语具有互动性，而文本只有独白性。（3）句子或小句（clause）之上的语言单位。其一般会出现在文本或语用分析中。（4）处于特定背景的语言表述。例如政治学或传媒学背景下的术语。（5）与特定话题相关的语言表达，且通常会反映主体的内在态度。例如环保话语、殖民话语。（6）在形成言说对象之实践过程中所运用的各种表述。（7）未被明示但可以透过语言被揭露的立场或观念（意识形态）表达。8

然而，通过对话语概念的语言学考察，我们还是可以得出如下结论：其一，在最低限度的概念共识上，话语被认为与语言运用相关，语言运用的产物或者说被表达出来的语言就是话语。其二，不同语境中话语的概念界定，实际上取决于其理论目的，诸如语篇分析、价值分析抑或是社会分析，等等。

（二）法治话语是以塑造法治认同为目的的法学表达

那么，到底什么是法治话语？首先，基于话语就是语言运用的产物或者说语言表达这一最低限度的概念共识，我们认为，法治话语同样是一种语言表达。其次，在法学中，法治话语被认为具有科学性、体系性等内在规定性。因此，法治话语肯定不同于日常生活意义上零散的语言表达。进言之，法治话语必然预设了专业性视角，是基于理论提炼的语言产物。故而，法治话语必然是一种富有法学专业性的理论表达。再次，在法学理论中，之所以会提出并倡导法治话语，根本原因在于塑造法治认同，即通过法治话语的宣传普及，形成整个社会对法治的可欲性、可能性之信任。因此，法治话语必然是维护法治立场、落实法治要求的法学表达。

由此看来，比照话语的一般概念，尽管法治话语在内涵上似乎具有一定的语义复合性，但在本质意义上，法治话语应当被认为与福柯所说的形成言说对象的语言实践相关，1即法治话语必然与形成“法治”这一对象相关。因为法治认同的生成，在实际效果层面就是“法治”会基于主体间性而获得其存在论依据。准此而言，法治话语的概念，可以粗略界定如下：法治话语就是法学上反映法治价值立场、描述法治意义结构的专业性表达。或者说，法治话语就是以塑造法治认同为目的的法学表达。正是基于这一概念内涵，我们才能主张，“法治话语关注法治现象在不同时代变迁的思想性历程，侧重于从理论和学术层面对法治发展不同时期的思想性主题予以总结表达”2。作为以塑造法治认同为目标的法学表达，在价值立场上，任何法治话语必然预设了维护法治的价值立场；在意义构造上，法治话语要么是对法治可欲性的法理证成，要么是对法治可能性的法学建构。

（三）为何必须将“法律渊源”作为法治话语

在法律实践中，“法律渊源”被认为是区分有效法律命题和无效法律命题的关键术语，这一特性决定了其必然具有公共话语属性。3以推进全面依法治国为时代背景，将“法律渊源”作为法治话语，实际上是出于建构中国特色法治话语体系和化解法治实践中法治话语危机的需要。

首先，将“法律渊源”这一术语作为法治话语，是建构中国特色法治话语体系的时代需要。

习近平总书记指出：“要加强法治理论研究和宣传，加强中国特色法学学科体系、学术体系、话语体系建设。”4在中国特色社会主义进入新时代之际，法学研究的当务之急，显然是“加强我国法治意识形态的自主化建设，以社会主义法治理念为基础构建中国特色法治话语体系”5。而根据话语的层级理论，任何话语体系由低到高均可包容三个层级：文本层级、流转层级、政治层级。文本层级聚焦于话语的文本要素，包括词汇、语法、一致性、文本结构等；流转层级聚焦于文本的生产、分配和消费背后所潜藏的权力因素；政治层级聚焦于意识形态、政治领导权等要素。6由此可知，中国特色法治话语体系的成功建构，肯定依赖各类法治话语在文本层级、流转层级和政治层级的协同发力。

“法律渊源”作为一项极富理论和实践价值的法学表达，只有将之作为法治话语，才能基于法治话语体系建构的目标导向，在各个层级上对之进行有效的理论探究。事实上，在法治话语的视角之下，现有的“法律渊源”用法，尤其需要在文本层级和政治层级展开理论完善：其一，在文本层级上，“法律渊源”必须摆脱多元用法并存的现状，以一致性为导向确立恰当的术语用法。其二，在政治层级上，“话语的正当性源于其与人们的文化——包含知识体系、信仰、道德和习俗等所内含的价值相一致，唯有如此才能获得人们内心真正的认同”7。在我国，由于良法善治不仅是政治修辞，而且构成社会主义法治理念的集中表达。其中，“良法”被认为是“符合法律的内容、形式和价值的内在性质、特点和规律性的法律”1，善治则“包括民主治理、依法治理、贤能治理、社会共治以及礼法合治等内容”2。故而，只有在将“法律渊源”作为法治话语的前提下，才能对不同的“法律渊源”用法展开立体审视，辨析不同用法背后的价值内核，然后以“良法善治”为导向，重新塑造“法律渊源”这一术语的规范内涵。

其次，将“法律渊源”这一术语作为法治话语，是化解当下法治话语危机的现实诉求。

在多元规范介入法律无可避免的现代社会中，如何维系并深化法治的话语认同度和话语说服力，进而证成法治的观念可能性和实践可及性，成为当代法治论者必须面对的时代性挑战。特别是在“不得拒绝裁判”之司法义务的要求下，法官必然会面临着超越既定的法律规范来进行裁判之现实问题。此时，被援引的规范还能不能被看作“法律”，就会面临一个可能导致法治危机的理论诘难：如果它是法律，它的正当性基础何在？如果它不是法律，据法裁判的法治主张又如何维系？面对现代法治出现的话语危机，法治论者的理论努力正如美国法学家塔玛纳哈所总结的：“德沃金、诺内特和塞尔兹尼克所把握的主流观念是：第一，放弃了一种毫无价值的否认：政治绝对在法律判决中没有丝毫作用；第二，发出了一个安慰人心的消息，即它仍然是‘法律，依然值得支持。”3

很显然，循着这一理论脉络继续前进，如何维系“仍然是‘法律”这一主张，就是化解法治之话语危机的关键。而基于法律方法的基本理论可知，裁判中的法律直接来源于法律渊源，唯有将“法律渊源”作为法治话语，才有可能在必要时通过“法律渊源”这一术语，兼容其他社会规范成为个案裁判规范的来源。由此，法治的话语危机就可以得到相当程度的缓解。这一点也正如德国社会学家卢曼（Niklas Lumann）所说：“法源这个法学概念在愈趋繁复的社会结构中对作决定（Entscheidunngsfindung）有其特别意义；在强制作成决定的司法制度下，它（法源）不仅有法律一般的化简（Reducktion）功能，同时提供了足够的论点以备大量决定之需。”4

二、“法律渊源”作为法治话语的法理意涵

在理论研究中，视角的变化往往会带来意义的变化。以法治话语为观察基点，“法律渊源”这一传统的法学术语将会包含完全不同的意义内涵。我们认为，“法律渊源”作为法治话语，至少包含如下三重法理意涵：（1）“法律渊源”作为法治话语预设了语用视角的内部性；（2）“法律渊源”作为法治话语预示了裁判规范来源的开放性；（3）“法律渊源”作为法治话语预决了“所指”的制度事实属性。

（一）“法律渊源”作为法治话语预设了语用视角的内部性

内部视角（观点）和外部视角（观点），也被称为参与者视角和观察者视角，是法学研究进路的基本分类。这一分类被引入法学，被认为是英国新分析实证主义法学家哈特的突出贡献之一。一般认为，内部视角与规范性态度相关，而外部视角则与描述性态度相关。例如，法教义学作为基于内部视角的法学研究进路，强调以规范性的态度对待法律，进而给出应然意义上的阐释推断。而法社会学作为基于外部视角法学研究进路，强调以描述性的态度对待法律，进而给出实然意义的因果说明。

“法律渊源”作为法治话语，同样在语用维度上预设了内部视角。只不过，这里的内部视角，强调的是以规范性的态度对待“法治”这一价值本身。在此，“法治”被认为是值得辩护和证成的价值立场。更确切地说，将“法律渊源”作为法治话语，必然预设了维护“据法裁判”的价值取向。或者说，“法律渊源”这一用语本身，就是法治意识形态作用于法律方法理论而生成的专业性表达。因为在法学上，“除非常技術性者外，经价值共认的过程而相约成俗的法律用语通常已在其价值共认的过程中，把价值负荷上去；且必须完成这个阶段，符号才有负载价值消息的能力”1。作为一个法学建构物，“法律渊源”这一表达本身，其实已将维护“据法裁判”的立场当成其价值内核。这一价值内核的具体主张，便是作出裁判必须满足以法律渊源之名的要求。这一点也正如美国法学家格雷所说，“国家或其他社群的统治者涉及司法机构或法院的权力是通过两种方式来行使的——首先，创制它们；其次，限制它们的行动，或者说，指示渊源，让它们通过这些渊源找寻构成法律的规则” 2。

当然，在一般情况下 ，“法律渊源”一词所预设的此种价值立场是隐而不显的。毕竟，当不存在法源争议的情况下，从制定法这种法律渊源中获取裁判规范，是顺理成章之事。但是，一旦司法裁判遭遇制定法不完备或虽有规定但结果显失公平的法源难题时，“法律渊源”背后的价值立场就会显现出来。此时，欲援引制定法之外的规范进行裁判，始终绕不开的術语就是“法律渊源”。因为借助“法律渊源”这一术语，裁判主体可以“假定了其他规范的法效力，进而开展以法源之名的统合思维，使之发挥与制定法一样的规制作用”3。反之，如果裁判的作出不能满足以“法律渊源”之名这一要求，裁判的合法性就会存疑，整个社会对法治的认同也就无从建立。

“法律渊源”作为法治话语的此种内涵，显然与基于外在视角的“法律渊源”用法形成了鲜明对照。所谓基于外部视角的“法律渊源”用法，其实就是指用“法律渊源”来指称“法律的来源”这类语用。此种“法律渊源”用法，完全可以被归入基于法学外在视角的纯粹经验性观察，因为其一般都会指向影响法律形成的某类在先因素。诸如法律的效力渊源、法律的历史渊源、法律的权力渊源、法律的社会渊源、法律的理论或哲学渊源等界定，都属于这类用法。指称法律来源的“法律渊源”，表征的是法律与其来源之间的事实或者说因果关联。它的关注重心是，作为观察对象的法律，与其他社会存在之间具有怎样的因果关系。一旦确认其他对象对法律的生成施加了某种事实性影响，那么就可以将之称作“法律渊源”。在现实生活中，影响法律生成的因素肯定是多种多样的，例如政治权力、社会事件、法学知识等等。指称法律来源的“法律渊源”，无疑就是这类因素的统称，所以此种“法律渊源”用法其实并没有很大的理论价值。当然，自民国时期开始，便已经有不少学者在此种意义上运用“法律渊源”这一术语。例如，民国学者夏勤和郁嶷就提出：“法律渊源之用语，从来学者所用，各有命意。第一，用以表明法律权力之渊源……第二，用以表明法律知识之渊源……第三，谓法律成立之原因为法律之渊源。”4尽管有学者认为，此种“法律渊源”用法，可以根据语境被识别，不会产生法理论难题，因而是无害的。5但是基于法治话语体系建构的精确性和专业交流需要，在法学上还是不宜提倡这种基于外在视角“法律渊源”用法，我们可以用其他术语，例如“影响法律形成的因素”表述这类因果关联。

（二）“法律渊源”作为法治话语预示了裁判规范来源的开放性

正如德国法学家伯恩·魏德士所说：“‘被适用的法，这个谨慎而又讲究的表达也将不由国家制定的规范包括在法的概念之中。”6事实上，不仅如此，“从内容来看，法律渊源之法是具有一定开放性的规则体系”7。因此，作为裁判规范的来源，法律渊源可以并且应当是开放的，否则现代法治在逻辑意义上便无以维系。而唯有将“法律渊源”作为法治话语，才能为裁判规范来源的开放属性提供理论可能。因为“被适用的法”或者说“据法裁判”之“法”，进入司法的过程，就是“法律渊源”这一法治话语塑造裁判规范来源的过程。进言之，在司法裁判中，“据法裁判”这一法治要求之所以能得到遵循，并不是因为制定法及其内含的法源条款具有完备性，而是因为据法裁判之“法”借助“法律渊源”这一法治话语得到了有效补充。因此，我们认为：“西方法学在研究论证法律与其它社会现象的关系时，借用拟制思维建构了法律渊源理论，成功协调了法律与其他社会规范的关系。”1

在现代法学中，通过“法律渊源”这一法治话语来塑造“据法裁判”之“法”，实际上源于司法必须诉诸法外规范来进行裁判的现实需要。毕竟司法裁判在追求一般确定性的同时，也需兼顾具体妥当性。2特别是在制定法无法明确裁判依据，或者根据制定法得出的裁判结论难以接受之时，肯定不能简单以“法无明文规定为由不予支持”或“法律规定就是如此”来了事。为了解决这一难题，法理论相继在两个维度上展开了探索：

在第一个维度上，法理论尝试通过扩张法规范的范畴来予以应对。于是，借助埃塞尔（Josef Esser）、德沃金（Ronald Dworkin）等人的理论贡献，法规范的范畴成功地由规则被拓展至原则层面，“规则-原则模式”亦借此构成了当下主导性的法律体系构成模式。其中，法律规则构成了外在体系的基本单位，法律原则构成了内部体系的基本单位。3然而，即便承认了法律原则的法规范属性，个案裁判所需的规范理据，还是会超出既有的法律体系（包括内部体系和外部体系）。例如，在价值法学内部，除了内在制定法的价值法学和续造制定法的价值法学这两个方法论流派，还出现了内在社会的价值法学和超越社会的价值法学这两个新的方法论流派。4由于法规范的范畴扩张也不能完全解决裁判依据必须由法外获取的现实，因此，据法裁判的法治要求还是会遭遇话语危机。

在第二个维度上，相应地，当法规范之范畴不能被继续扩张，法理论又企图通过扩张法律渊源的范围来化解法治的话语危机。因此，“法律渊源”这一传统的法学术语被赋予了新的内涵：现代法治在话语层面的维系，已经将焦点从制定法（成文法）转向了法律渊源，这样就可以保证，即便成文法存在疏漏或极端不正义，还能在话语层面实现“以法之名作出裁判”；否则，就会因超法裁判的泛滥而产生法治的观念论危机，法治的不可能性论调亦会更加甚嚣尘上。

“法律渊源”作为法治话语的此种法理内涵，又与基于封闭取向的“法律渊源”用法形成了明确对比。所谓基于封闭取向的“法律渊源”用法，具体表征在两种法律渊源学说中：（1）以立法为视角的“法律表现形式说”。该学说是长期以来在我国法学界占据主导性地位的学说，其基本主张是：“法律渊源就是‘有效力的法律表现形式，这一解释在国际社会是有其基本共识的；而这种‘有效力的法律表现形式在中国的宪法和《立法法》中有明确的规定。”5（2）以司法为视角的“裁判依据来源说”。该学说则隐隐有成为新通说的趋势，其基本观点是：“法的渊源就是司法裁判过程中裁判依据的来源，在法律论证中发挥着权威理由的功能。它包括效力渊源和认知渊源两种类型。效力渊源在司法裁判活动中具有主导地位，认知渊源须获得效力渊源的认可并与之相结合才能起作用。”6

用“法律渊源”来指称由立法创制/确认的法之形式或基于效力渊源的裁判依据来源，显然意味法律渊源是由国家法所垄断的。例如，就制定法而言，国家既垄断了其内容，也垄断了其效力，就习惯法而言，国家则垄断了其效力。基于封闭取向的“法律渊源”用法，在现代法治的早期发展史可以发现其原型。更准确地说，法律渊源的形式化和封闭化，其实就是现代法治兴起的标志性特征之一。

现代法治以民族国家的兴起为其政治背景，基于中央集权的需要，多元而散乱的法律渊源在英国被改造为判例法制度，在欧陆则表征为法典化立法。在这一过程中，罗马法、庄园法、地方习惯法、市民法、学术法等不具有形式化特征的古典法律渊源，统统为国家法（制定法或判例法）这种正式的法律渊源所取代，由此才出现了法律渊源的形式化和制定法（判例法）对法源的垄断。1至于“表现形式说”在我国的盛行，与我国对苏联法学的长期继受存在直接关联。因为在苏联法学中，对法律渊源的理解包含社会学和法学两种视角，其中，法律渊源的法学理解强调：“法律渊源在法学上是有着另一种特别的法律意义的，法律渊源在这方面的意义是在指具有特定形式的法律规范。”2相应地，“法律渊源”作为“法学中的一个术语，它表明各种表现统治阶级意志的形式，而统治阶级的意志只在具备这种形式的时候，才能成为法”3。

但是时至今日，正如上文所述，为了克服法治在实际运作中的话语危机，在法律渊源必然走向开放的前提下，仍旧坚持基于封闭取向的“法律渊源”用法，其妥适性恐怕值得商榷。因为基于封闭取向的法律渊源用法，对应以统一法源为导向的“依法而治”之价值诉求。这并不符合以“良法善治”为价值内核的中国特色社会法治话语体系，更无法助力法治认同的理论和现实型构。

（三）“法律渊源”作为法治话语预决了“所指”的制度事实属性

在语言学上，符号（symbol，能指、记号）、思想（thought，意义）、所指（Referent，所指对象）构成了最为基本的语言学范畴。4在具体关联上，“思想和记号之间有因果关系……思想和所指对象之间也有一种关系、多少是直接关系（或是我们想到或来到一个着色的表面时看到的情况那样），或是间接关系（如当我们‘想到或‘提起拿破仑时）……在记号和所指对象之间除了间接关系之外没有任何有关的关系”5。事实上，在“语义三角理论”提出之后，符号、思想、所指的三元区分便迅速取代了传统哲学的名、实二元区分，成为语言学的基本范畴。

就“法律渊源”这一术语而言，“法律渊源”构成符号，裁判规范的来源构成这一符号的意义，司法程序中的法律渊源则构成这一符号的所指。将“法律渊源”作为法治话语意味着，司法程序中的法律渊源这一事物，并非自然科学或实体存在论意义上的存在物，而是作为社会事实之子类型的制度性事实。所谓制度性事实，是社会事实的下位概念，是以特定制度为背景，通过集体性、意向性、身份赋予和建构性规则而人为创造的事实，其基本结构是“X算作Y”或“在语境C中，X算作Y”6。法律渊源的这一本体论属性意味着：“对制定法不能解决的问题，可借用法源拟制重新塑造法治之法。法律渊源的聚焦点是对法治之法的扩张探究。”7质言之，司法程序中的法律渊源，在本质上就是根据一定的规则为社会所拟制或建构的制度性事实。

进言之，在本体论意义上，之所以会存在法律渊源这一事物，是因为以法律制度为背景，我们都相信，在司法裁判的语境中，根据法源条款，某种对象有资格被作为法律渊源。其中，“我们都相信”构成了集体意向性，“司法裁判”构成了语境，“法源条款”构成建构性规则，“某种对象”是有资格被当成法律渊源的在先事实，“被作为法律渊源”便是身份赋予的结果。根据约翰·塞尔的观点，制度性事实其实是一种依赖语言（language-dependent）的事实，其形成方式是语言运用的产物，也就是话语相关。1更准确地说，制度性事实只有依托话语才能被生成。相应地，“法律渊源”这一语词，就是为了塑造法治之法而运用语言形成的话语，更准确地说就是法治话语。因为“法律渊源”这一用语的目的就在于建构法治认同。很显然，“法律渊源”的这一用法，在恪守司法立场的同时，还强调从“法律渊源”一词的法治话语属性出发，在兼容既有法源类型的同时，为司法裁判向法外规范开放提供正当性证成，進而落实“持法答辩”的法治要求。

准此而言，用“法律渊源”来指称为塑造法治之法而诉诸法治话语拟制的制度性事实，才是一种揭示事物本质的语词用法。在法理上，只有将法律渊源当成为塑造法治之法而诉诸话语拟制的制度性事实，“法律渊源”一词则作为形成这一制度性事实的法治话语，才能为化解法治的话语危机提供新的出路，进而提升法治的话语说服力。故而，由立法创制或确认的法之形式，以及具有法效力的权威理由，都只是建构法律渊源这一制度性事实的权威性质料而已。同时，未被形式化的其他规范载体，在符合条件时，同样有资格被拟制为法律渊源。

三、“法律渊源”作为法治话语的功能剖析

正如福柯（Michel Foucault）所说：“诚然，话语是由符号构成的，但是，话语所做的，不止是使用这些符号以确指事物。正是这个‘不止使话语成为语言和话语所不可缩减的东西，正是这个‘不止才是我们应该加以显示和描述的。”2“法律渊源”作为法治话语，其功能当然不只是指称有资格提供裁判规范的制度性事实这般简单。事实上，在话语分析理论看来，任何话语都必然包含如下三个必要维度：语言使用（language use）维度、信念或认知传达（communication of beliefs/cognition）维度、社会互动（verbal interaction）维度。3在语言运用维度上，话语被认为是经验的理论构造；在信念/认知传达维度上，话语构成了观念的传输和证成媒介；在社会互动维度上，话语是对象的建构工具。相应地，“法律渊源”作为法治话语，在语言运用维度上，能够为法律获取经验提供理论构造；在信念/认知传达维度上，能够对“据法裁判”观念提供证立依据；在社会互动维度上，能够塑造法治的现实结构。

（一）“法律渊源”能够为法律获取经验提供理论构造

任何法治话语都是法治经验的理论凝练。质言之，法治话语可以将我们关于法治的经验整合为特定的语言构造，继而当我们需要获取相关认知时，不必再直接诉诸经验，而只需借助特定的语言表达。法治话语的这一特性，可以追溯到系统功能语法理论对语言的概念元功能（Ideational Metafunction）之揭示。系统功能语法理论的提出者——英国语言学家韩礼德（M.A.K. Halliday）提出，语言具有概念元功能，意味着语言能够为人类经验提供理论构造。4这与法教义学所认为的法律概念之经验储藏功能不谋而合：“概念的作用在于特定价值之承认、共识、储藏，从而使之构成特定文化的一部分，产生减轻后来者为实现该特定价值所必须之思维以及说服力的工作负担。”5当然，法治话语在表达类型上包纳了范畴、概念、命题等多种类型，并且所有的表达类型，在语言运用的维度上，无一例外都是作为法治实践经验的语言储藏媒介而存在的。

“法律渊源”作为法治话语，其直接对应的法治经验，就是法律获取（die Rechtsgewinnung）经验。在法律方法论上，法律获取指称的是个案裁判中法官获取裁判规范的过程，其主要包括法律适用（die Rechtsanwendung）和法律发现（die Rechtsfundung）两个面向：“当待决案件受到制定法的调整时，涉及的是法律适用……相反，法律发现属于极少数的例外情形，即对于待决案件而言不存在制定法的调整，但依据‘法秩序的计划又必须要对此进行调整。”1具体来说，“法律渊源”一词所贮藏的法治经验可表述如下：在待决案件明确受到制定法的调整之际，裁判规范必须首先从制定法中去获取；在待决案件超出制定法的调整范围，但根据法秩序的调整计划应当进行调整之际，裁判规范则必须从制定法之外的其他规范载体中去获取。正是将现实中的法律获取经验凝练、化约为“法律渊源”这一术语，裁判主体才能免于逐个地为待决案件寻找裁判规范。因此我们才可以主张，“法律渊源”作为法治话语，能够为法律获取经验提供理论构造。

（二）“法律渊源”能够为“据法裁判”观念提供证立依据

在生發逻辑上，法治话语以塑造法治认同为其理论意识，因此，在表达效果上，法治话语当然包含着证立法治的理论功能。更准确地说，作为以塑造法治认同为目标的法学表达，法治话语所传递的意义内涵，就是关于法治可欲性或可能性的理性证立。由此，对法治的认同才能在特定的共同体中被建立起来。当然，法治的证立是一项宏大叙事，每一个单项的法治话语，所揭示的只不过是法治的细节或部分而已。正因如此，法治话语对法治的证立功能，必须通过建构完善的法治话语体系才能有效发挥作用。“特定国家的法治话语体系应当是该国有关法治的思想、理论、知识、文化甚至语言及思维的总体概括，尤其集中体现为法治的理论与知识体系。”2只有依托法治的理论和知识体系，法治认同才能被理性地建立。

那么，在法治话语体系之中，“法律渊源”作为法治话语，是如何发挥证立法治之功能的呢？或者说，“法律渊源”所证立的法治细节，又是什么呢？本文认为，法律渊源对法治的证立，主要就是“据法裁判”何以可能这一议题。正如前文所述，法治在司法领域的主要表征就是“据法裁判”。作为现代法治的共识，“据法裁判”的正当性或者说可欲性应该是毋庸置疑的。那么，只要“据法裁判”的可能性能够被理性地加以证立，在司法领域形成法治认同自然不存在观念障碍。

然而，制定法的不完备性总是现实法秩序的常态。“迄今为止被研拟出来的法体系均因后续的发展而被超越；实则，依吾人迄今的理解，法体系始终不可能被终局完成。”3在司法领域，制定法的困境会通过各种可能的形式转化为“据法裁判”观念的困境。这一点也成为法律现实主义和后现代法学等否定法律确定性的核心论据。即便是新分析法学的领军人物哈特也不得不承认，在法概念论上，必然存在着自由裁量命题（the discretion thesis），即法官通过创制新的法律来决定疑难案件。4法治的话语危机亦由此而生。在此背景下，“据法裁判”的理论可能性就成为影响法治认同的关键因素之一。

“法律渊源”作为法治话语，恰恰可以为证立“据法裁判”观念提供依据。正如上文所述，“法律渊源”的指称对象实际上就是有资格提供裁判规范的制度性事实。根据制度性事实的语言依赖性，“法律渊源”这一术语就是建构这一制度性事实的话语素材。正是基于“法律渊源”这一法治话语，才能生成作为制度性事实的法律渊源，于是“据法裁判”的可能性也就不再存在理论障碍：首先，在司法领域，既然裁判规范来自法律渊源，而制定法又不是唯一的法律渊源，那么，由制定法的不完备性当然就不能推导出“据法裁判”的不可能性。其次，在特定的法秩序内部，法律渊源体系总是具有开放结构，制定法的不完备性完全可以依靠其他法律渊源来予以补充。最后，通过法律渊源来获取据法裁判之“法”，就能保证尽管裁判不是完全根据制定法得出，但是能根据法律渊源之法而得出，“据法裁判”在理论上就是可能的。很显然，这个论证之所以能成立的关键，就在于从“法律渊源”这一法治话语到法律渊源这一制度性事实的有效转化。所以说，“法律渊源”作为法治话语，能够为“据法裁判”观念提供证立依据。

（三）“法律渊源”能够塑造法治的现实结构

法治话语具有法治的现实建构功能。该功能意味着，法治话语实际上参与着法治的社会建构过程。进言之，我们在实践中能够塑造什么样的法治模式，在某种程度上，已经被我们所拥趸的法治话语所框定。虽然话语是语言运用实践的自然衍生物，但是话语的意义却不止于此。在批评话语分析理论的领军人物、英国语言学家诺曼·费尔克劳（Norman Fairclough）看来，话语被（最广义的）社会结构所塑造和限制，另一方面，话语也具有社会构成性；话语的社会构成性意味着，话语参与了社会的再生产（包括社会身份、社会关系、知识和信念系统），也包括改变社会本身。1具体来说，话语改变社会的方式，实际上是通过话语的交互渗透来完成的。“人们会被卷入多样态的交互行为类型（types of interaction），例如对话中的话轮、言语攻击与辩护、开放与封闭的对话、协商、同意与反对、说服等等。”2在法治的社会建构过程中，法治话语作为其中的构成性角色，也必然会遵循话语的社会构成性规律，进而深刻塑造特定社会的法治模式。

“法律渊源”作为法治话语，对法治现实结构的塑造，是通过言语行为的方式完成的。言语行为理论由英国语言哲学家奥斯丁（J. L. Austin）所创立，并为美国语言哲学家约翰·塞尔所完善。根据奥斯丁的界定，所谓言语行为（speech acts），是指“就特定情形或意义而言，说某事意味着做某事；或者通过言说或在言说过程中，我们正在做某事”3。根据约翰·塞尔的分析，言语行为实际上具有四个层次，即发语行为（utterance act）、命题行为（propositional act）、语用行为（illoucutionary act）和语效行为（perloucutionary act）。其中，发语行为指的是语言使用行为，命题行为则是指命题的建构行为，语用行为意谓说某事而做某事，语效行为意谓通过说某事产生效果。4并且，塞尔还将语用行为进一步分类为断言行为（assertives）、指令行为（directives）、承诺行为（commissives）、表达行为（expressives）、宣告行为（declarations）：断言行为表明说话者有关对事物性质、命题真值的认可，指令行为表明说话者要求听者作出何种行为，承诺行为表明说话者对将来行为的承诺，表达行为表明说话者的态度和情感，宣告行为意指命题的成功执行将会带来命题内容与现实的符合性。5

众所周知，在规范科学特别是法学上，概念本身就表征着规定性。“一个如此的概念确定，不会是真或伪（假），而是一个规范性的陈述，它表达了：依照法律适用者或法学者的看法应如何理解所涉及的抽象概念。”6例如，法律上的“人”这一概念，关乎的是与人相关的权利保障问题，因此，其并不会真的如生物学一般去描述人的本质规定性，而是旨在给出在法律上“人”的判斷标准。“法律渊源”作为一个具有规定性意义的法学术语也是一样，其功能并不在于描述什么是法律渊源，而是规定什么应当是法律渊源。“法律渊源”的这种规定性，在司法裁判的语境中，实际上就对应着言语行为中的宣告行为，即“法律渊源”所宣告的意义内容一旦被落实，就会带来法源规定与法源现实的符应性。例如，一旦确认“法律渊源”在意义内涵上包含指导性案例，在司法裁判中，指导性案例就会借助“法律渊源”这一法治话语所表征的宣告行为，被认为有资格提供个案的裁判规范。相应地，在法治的现实结构中，就会包含根据指导性案例进行裁判。因此，我们才能主张，“法律渊源”作为法治话语，能够塑造法治的现实结构。

结  语

习近平总书记指出：“提高我国在国际上的话语权，迫切需要哲学社会科学更好发挥作用。……要善于提炼标识性概念，打造易于为国际社会所理解和接受的新概念、新范畴、新表述，引导国际学术界展开研究和讨论。”1在构建中国特色法治话语体系的时代关怀之下，唯有揭示“法律渊源”的法治话语属性，才能纾解司法裁判必须超越制定法获取裁判规范的合法性危机，进而提升整个社会对“据法裁判”这一法治表征的话语认同。尤其是在推进全面依法治国的现实背景下，将“法律渊源”作为法治话语，亦为社会主义核心价值观、党内法规等规范要素进入中国特色社会主义法律渊源体系开启了理论可能性。毕竟，以国家和社会治理的现代化转型为制度目标，想要更好地发挥司法的社会治理效能，肯定不能将目光局限于由国家创制的制定法体系，相反，“法律渊源的范围应当与时俱进，不断丰富和扩充其自身体系，这样才能更好地适应法治建设的需要”2。