王雅伦　雒辛芃

摘要：随着大数据技术的不断成熟与发展，电子商务平台催生出一种通过追踪、分析网络消费者购买偏好、交易习惯等数据进而形成的被喻为“大数据杀熟”的歧视性定价行为，既侵害了消费者权益又破坏了市场交易秩序。目前对大数据杀熟的行为定性与规制路径尚存争议，鲜少有从经济法整体视阈下对其进行法律规制的探索。经济法的通说观点将大数据杀熟的本质界定为价格歧视行为，指出在垄断市场中掌握优势信息的经营者利用算法技术进行的价格歧视均须进行规制。鉴于此，可在借鉴国外经验的基础上，从完善我国监管立法、规范经营者定价行为及维护消费者合法权益三方面规制大数据杀熟，以期实现大数据算法背景下消费者权益的倾斜性保护与市场秩序的维护。

关键词：大数据杀熟；价格歧视；消费者权益保护；反垄断

一、问题的提出

近年来随着大数据与算法技术的快速发展，数据与信息逐渐上升为新兴权利而备受关注，当资本的无序扩张导致权利异化为权力时，必然招致权力的滥用。数据权与算法权结合形成的权力滥用的表现形式之一，即为“千人千面”的差异化定价的大数据杀熟行为，具体是指交易平台在积累用户交易过程中形成的各类电子数据基础上，凭借计算机深度学习能力，针对不同群体甚至特定个体进行差别待遇的算法歧视行为。

目前有关大数据杀熟的国内外研究成果，国内研究多从消费者权益保护、公平竞争以及数据保护等领域分别展开论述且较为丰富，国外文献多集中从反垄断以及算法技术等角度探索杀熟规制路径。以研究主题进一步细分：一是在大数据杀熟行为的危害方面，学界主要将其分为对市场的危害以及对个人民事权利的危害两类。朱建海以及Salil K. Mehra认为，大数据杀熟价格歧视的背后是个别市场主体滥用市场垄断地位的行为，对市场秩序造成了严重破坏；赵海乐与郑翔主张，大数据杀熟行为严重侵害了民事主体的平等权与消费者的知情权。二是从大数据杀熟法律规制的困境角度，学者通常结合算法自身特点说明大数据杀熟法律规制的难题。其中，黄毅认为目前我国不仅缺乏事前的监管机制，还缺乏事中的算法解释机制，以及事后的救济制度；张莉莉主張算法本身“黑箱子”的特点是目前难以对大数据杀熟进行法律规制的困难所在。三是在大数据杀熟法律规制的路径层面，学界普遍赞同多方协同规制的路径，讨论分别集中在竞争法、消费者权益保护法和技术保护等领域。随着《个人信息保护法》的出台，也有学者将目光转移至个人信息保护方向。Inge Graef认为针对剥削定价，竞争法是最为有效的杀熟规制路径之一；就消费者权益保护而言，李丹认为应赋予消费者选择退出权，激励其挑战算法决策；雷丽彩认为应当建立政府和消费者协同监管机制，依靠政府惩罚和消费者监督带来的舆论压力和声誉损失共同约束平台的杀熟行为；乔榛和刘瑞峰提出应当增加技术规制手段，如运用区块链技术实现对消费者信息的智能化保护。

综上观之，目前对于大数据杀熟法律规制的研究多集中在大数据杀熟的危害，当前法律规制的困境以及应当从哪一领域对其进行法律规制等层面，但从整体聚焦于经济法这一部门法视角下的法律规制路径研究付之阙如。鉴于大数据杀熟行为不仅有违商业道德伦理、更涉嫌侵犯消费者的知情权、自由选择权、公平交易权等权益，还可能触犯《反垄断法》中滥用市场支配地位以及违法价格歧视等行为的认定。因此，极有必要从经济法视域出发，在市场监管理念的统一指导下，探索各子部门法的规制路径，本文具体从完善监管立法、规范经营者的定价行为以及维护消费者的合法权益三方面约束大数据杀熟行为，力求为实践中大数据杀熟的行为破解提出浅见，为实现消费者权益保护与维护市场秩序提供经济法规制思路。

二、大数据杀熟的行为定性与现实危害

大数据技术的运用与普及，不仅极大地提高了人们利用数据的效率，同时也滋生了个性化定价的大数据杀熟现象。为此文旅部率先公布了针对大数据杀熟的“反杀”措施，即在2020年10月1日正式施行的《在线旅游经营服务管理暂行规定》中明确了在线经营者不得滥用大数据分析等技术手段，基于旅游者消费记录、旅游偏好等设置不公平的交易条件，侵犯旅游者合法权益。然而，单靠部门规章的约束显然在解决大数据杀熟问题方面倍感力不从心，当务之急应当在明辨正当价格歧视与价格违法行为的界限基础上厘清大数据杀熟的行为属性，为探索规制路径奠定理论基础。

（一）大数据杀熟的价格歧视理论

大数据杀熟通常被视为通过“千人千面”的定价形式引发的价格歧视（price discrimination）现象，其中的“杀熟”与“歧视”二词带有明显贬义倾向，然而经济法与经济学中对价格歧视的解读略有不同，具体表现为经济学规制范畴较经济法更为宽泛。经济学中的价格歧视实质是一种价格差异，当生产者根据高低有别的生产成本索取不同的价格，抑或针对特殊人群（老人或学生）给予折扣优惠等，此时的差别定价属于正当的价格歧视行为；与此相反，当平台为了追求不同用户不同价的效果而采取违规操作，规避良性竞争及价格政策时即会触发价格违法行为的发生。由是之故，从经济学角度来看，价格歧视行为并非全然违法，这在域外的相关报道中也得到了印证，如2015年美国发布的《大数据与差异化定价》以及2016年经济合作与发展组织（OECD）发布的《价格歧视》均指出价格歧视对于经营者与消费者都是双赢的安排，且有利于企业竞争与市场交易。

相比之下，经济法解释论的通说观点认为大数据杀熟的本质属于价格歧视，等同于经济学一级价格歧视类别，体现在《反垄断法》第17条的规范之中：特指具有市场支配地位的经营者“对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇”，同时要满足出现严重危害市场竞争秩序的行为后果，即可被综合判定为应当受到法律规制的价格歧视行为。此外，当大数据杀熟行为违反《消费者权益保护法》规定的“明码标价”要求时，亦属涉嫌价格歧视的违法行为。由此，运用价格歧视理论对大数据杀熟进行定性时，判定一个行为是否违法不可一概而论，应当采取理性中立的立场，在坚持经营者自由经营的理念基础上最大限度地保护消费者合法权益，善意合规的差异化定价是市场竞争的正常手段，只有在垄断市场中开展不正当竞争行为并造成经济损害，即掌握优势数据信息的经营者利用算法技术进行歧视性定价，或者涉嫌违反其他相关法律规定时，才可判定为违法的价格歧视行为。

（二）大数据杀熟的现实危害

大数据杀熟作为价格歧视的表现形式，利用互联网平台与智能算法的结合，加剧了经营者与消费者之间的信息不对称鸿沟，差异化定价行为虽然能够为部分消费者提供个性化定价以缩减搜索成本、快速锁定心仪产品，但对于多数消费者而言：不仅侵犯了《宪法》所赋予的公民平等的基本权利，如安卓与iPhone手机用户在购买同一商品时的差别定价，即违反了禁止不合理的差别对待规则；而且剥夺了消费者的知情权与公平交易的权利，这从“3·15”晚会上曝光的电商平台滥用大数据技术窃取消费者信息、旅游行业针对新老用户制定不同价格、电子商务平台提供的流于形式的“点击合同”，迫使消费者要么同意要么拒绝全部合同条款等现象可见一斑。对于经营者而言，少数经营者之间凭借算法工具进行价格合谋的行为极易导致市场价格的垄断进而扰乱市场秩序。

三、大数据杀熟法律规制的国际经验借鉴

欧盟与美国在规制大数据杀熟行为方面较中国起步稍早，且呈现出完全不同的规制思路，欧盟以预防性为主，更加注重对数据的保护与企业的问责，美国则采用风险控制模式与行业自律的联动。以下通过对经济法规制层面的反价格歧视制度与消费者权益保护规范进行国内外对比，为完善我国法律规制提供了可资借鉴的经验。

（一）反价格歧视制度

美国于1936年颁布的《罗宾逊——帕特曼法》（Robinson-Patman Act）较早提出了禁止价格歧视的反垄断规范，旨在防止生产厂商或销售商对与大经销商处于同一竞争层面的小经销商在价格方面采取价格歧视。欧盟也在《欧盟运行条约》（TFEU）第102条中对价格歧视行为进行了规制：“一个或多个企业，滥用其在共同市场上或在其重大部分的支配地位并可能影响成员国之间贸易的，则被视为与共同市场不相容的禁止行为”。通过对比美国与欧盟对价格歧视的立法限制，不难发现欧盟规制的主体为具有市场支配地位的经营者，较美国倾向于保护竞争者而言更具合理性；且美国僵化地视所有价格差异现象均为违法的價格歧视行为，不如欧盟区分不同条件下价格差异的不同处置来得更贴合市场实际。相比之下，上文提及的我国《反垄断法》第17条有关禁止价格歧视的条款以及国家市场监督管理总局颁布的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第19条对差异化定价的进一步细化，均体现了我国在反垄断层面对价格歧视的主体要求与欧盟相近（同为具有市场支配地位的经营者），且从多角度判定差异化定价，满足了自由竞争市场环境下合理价差的客观现实。

（二）消费者权益保护规范

美国加州于2018年颁布的《加州消费者隐私法案》明确了消费者对企业收集的个人数据类别、使用目的及数据共享等拥有知情权。欧盟于2018年施行的《一般数据保护条例》（GDPR）赋予了消费者针对个人信息是否可被经营者采集的自主决定权。我国于2018年出台了《中华人民共和国电子商务法》，采用目的解释方法分析第18条，属通过约束电子商务经营者行为旨在保护消费者合法权益的条款，这与《消费者权益保护法》对消费者知情权与选择权的倾斜保护不谋而合。然而我国对消费者权益保护的相关立法仍不具有针对性，缺乏应对大数据杀熟行为侵害的专门回应，这一点可借鉴欧盟经验，赋予消费者自主决定个人信息可否被经营者使用的权利。当出现信息滥用情形时，消费者可行使“被遗忘权”，直接要求经营者删除其信息，以充分保护消费者权益不受强势方侵害。

四、大数据杀熟的经济法规制路径

大数据杀熟建立在消费者处于极度信息不对称的境地之下，加之算法定价的隐蔽性强、价格违法行为的举证困难以及认定模糊等多重挑战，致使大数据杀熟的监管进路举步维艰。本文以推进经济法协同规制为目标，一方面为政府监管提供执法依据，另一方面充分履行市场主要参与主体——经营者与消费者的职责与使命，通过形成多元共治结构以实现大数据的“反杀”。

（一）健全监管法律依据

鉴于目前我国尚未明确界定大数据杀熟的行为内涵，也未出台规制该行为的法律规范。当务之急应当健全大数据杀熟监管的法律依据，为政府维护市场秩序的统一监管以及行业协会对经营主体定价行为的自律监管提供必要的法律保障。在我国现行的法律规范中，只有《反垄断法》涉及占有市场支配地位的特定经营主体实施了价格歧视行为时适用的监管规范，加之仅针对文旅业出现差异化定价时予以禁止限制的部门规章，以及2021年由国务院反垄断委员会发布的，旨在限制大数据杀熟行为的《关于平台经济领域的反垄断指南》等规范性文件，整体立法缺失的局面无以满足对强化大数据杀熟监管的现实需求。因此，可考量适度放宽《反垄断法》中对实施价格歧视的主体范围，不再局限于仅具有市场支配地位的主体才能实施价格违法行为，毕竟不具有垄断地位的中小型经营者同样可能利用信息优势与技术手段实施影响范围更广且危害更大的精准营销行为。与此同时，还可考虑在《反不正当竞争法》的第12条中增设有关价格歧视的限制性规定，以统一竞争法对大数据杀熟侵害行为的监管依据。

（二）规范经营者的责任与义务

在经济法领域，竞争既是上帝又是魔鬼，自由的价格竞争既推动着经营者的财富积累，同时又表现为占据信息优势、技术优势的经营者对消费者进行差别定价是对市场竞争秩序的冲击。经营者作为大数据杀熟的主推手与受益者，对其进行法律规制极为必要。

一方面，加强经营者的信息披露义务。各大电商平台经营者与消费者之间的信息不对称是造成大数据杀熟有可乘之机的罪魁祸首。随着线上交易的普及，网络消费逐渐成为消费者首选的购物模式，然而《消费者权益保护法》《价格法》均未明确商品经营者负有对消费者的价格告知义务，更无关涉线上交易模式下电子商务信息的披露要求，仅凭诚实信用原则的约束，远远不足以规范经营者的定价行为。建议在现有《电子商务法》中以“第三方交易平台”为信息披露主体基础上，进一步细化披露的内容，具体应涵盖以商品价格为首的平台资质、交易数量、商品其余可能影响到价格的信息等，确保消费者充分知悉公开、透明的价格，自主选择购买的商品。

另一方面，增设经营者的惩罚性赔偿责任。加重经营者的责任负担是减轻大数据杀熟负面影响的肯綮。鉴于大数据杀熟危害行为的出现往往涉及多方经营者且难以准确衡量各自违法所得，建议结合智能司法和大数据分析等技术手段，科学确定没收违法所得的数额。除此之外，还应引入民事追责的“惩罚性赔偿制度”，具体惩罚性赔偿的倍数以消费者支付费用的三倍为宜，以合理威慑经营者，促使其谨慎、理智地运用算法技术开展定价行为。

（三）保护消费者的合法权益

首先，可效仿欧盟及日本实行特定情形下的消费者举证责任倒置。举证困难一直是消费者维权的屏障，加之举证成本高筑，当下亟须突破由原告承担举证责任的一般规则，改由占据海量信息及定价算法等关键证据的经营者（这里特指掌握算法数据等相关信息的电子商务平台）承担举证责任。具体可在《消费者权益保护法》第23条的规定之下，适度拓宽除大宗耐用商品和装饰装修服务之外涉及算法歧视的商品及服务的举证责任倒置适用范围，要求经营者及时保留定价相关的信息及依据并持续至少六个月时长，以确保强弱对比悬殊的经营者与消费者实现实质公平。

其次，维护消费者协会提起公益诉讼的权利。依据《消费者权益保护法》的赋权，应鼓励消费者协会在涉及大数据杀熟侵权的公共事件或众多消费者小额维权难等问题时，依法提起公益诉讼维护消费者权益，抵制经营者利用大数据与算法技术开展的价格歧视行为。

最后，加强消费者的自我维权意识。大数据杀熟是直接针对消费者知情权与公平交易权的侵害行为①，消费者应当克服数据安全意识淡薄的缺陷，着力提升对自身权益的保护意识，在购物过程中养成“货比三家”，综合对比多个网络平台养成谨慎决断的习惯，通过理性分析作出最佳选择，同时避免随意授权电商平台的访问权限，注重个人信息与隐私的保护。

五、结语

数字经济、算法技术的蓬勃发展，不仅拓宽了大数据信息的适用领域，也滋生了“熟客价高”的大数据杀熟现象，作为利用算法工具开展的价格歧视行为，其有违公平诚信的基本原则，且面临着众多法域交叉的违法情形。考虑到当前无法迅速出台一部普适的法律规范约束大数据杀熟行为，那么从经济法一体化视角下提出各子部门法的规制建议不失为防治数据侵害的良策。笔者从完善立法，强化经营者责任并倾斜性保护消费者权益三方面略陈浅见，以期对实现算法技术更好地服务于数字经济的蓬勃发展，乃至未来进一步解决数据所有权界定、算法公开透明与数据共享等众多仍待商榷的疑题有所价值与参考。

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（作者单位：王雅伦，中国政法大学民商经济法学院；雒辛芃，中国人民警察大学）