王川平　刘帅

一、基本案情

2019年8月，张某友、李某华夫妻二人以镇政府在拆迁安置中未按规定给其孙女分配房屋为由，非法占用了二人居住的某安置房小区内的一套由小区业主委员会（以下简称“小区业委会”）管理的物业用房。小区业委会与二人协调无果后起诉至某市基层人民法院，法院一审判决二人返还房屋。张某友、李某华不服判决，向某市中级人民法院提起上诉后被驳回。二审判决生效后，张某友、李某华仍不履行判决确定的在限定时间内搬离涉案房屋的义务，小区业委会遂向某市基层人民法院申请强制执行。某市基层人民法院受理立案后，于2021年2月至4月向张某友、李某华二人送达执行通知书、强制迁出公告、涉嫌拒不执行判决、裁定犯罪预告书，但二人仍拒不迁出涉案房屋。后法院以张某友、李某华二人涉嫌拒不执行判决、裁定罪移送公安机关立案侦查，公安机关以张某友、李某华二人涉嫌拒不执行判决、裁定罪移送检察机关审查起诉。

二、分歧意见

本案中，对二被告人有能力执行而拒不执行判决的事实不存在认识分歧，争议焦点主要是二被执行人拒不迁出涉案房屋的行为是否达到了拒不执行判决“情节严重”的程度，是否构成刑法第313条规定的拒不执行判决、裁定罪。检察机关在审查案件过程中主要形成两种分歧意见。

第一种意见认为，执行法院仅向张某友、李某华二人送达了执行通知书、强制迁出公告、涉嫌拒不执行判决、裁定犯罪预告书等执行文书，未对二人不配合执行的行为采取必要的强制执行措施，二人拒绝按照判决要求及时迁出涉案房屋的行为，虽然在一定程度影响了法院生效判决的执行，但二人并未采取过激行为阻碍执行活动，其行为的社会危害性并不严重，尚不足以评价为犯罪。

第二种意见认为，张某友、李某华二人在执行法院向二人送达执行通知书、强制迁出公告、涉嫌拒不执行判决、裁定犯罪预告书后，仍拒不迁出涉案房屋，致使人民法院生效的判决迟迟无法得到执行，已经对拒不执行判决、裁定罪所侵犯的法益司法秩序和司法权威造成了严重破坏，其行为达到了拒不执行判决、裁定“情节严重”的程度，应当认定为拒不执行判决、裁定罪。

三、评析意见

对于本案的上述争议问题，从刑法理论、司法程序和司法理念三个方面具体分析，笔者同意上述第一种意见。理由如下：

（一）涉案行为不属于“其他有能力执行而拒不执行，情节严重的情形”

我国刑法第313条规定，对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的构成拒不执行判决、裁定罪。2002年，全国人大常委会出台《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》明确了五种属于“有能力执行而拒不执行，情节严重”的情形，其中，前四种情形是被执行人采取损毁财产或者不当转让财产等手段致使判决、裁定无法执行的情形，第五种情形是兜底条款“其他有能力执行而拒不执行，情节严重的情形”。2015年，最高法出台《关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》（已于2020年修正，以下简称《2020年司法解释》），将上述立法解释规定的兜底条款进一步细化为八种情形，其中，第三种情形“拒不交付法律文书指定交付的财物、票证或者拒不迁出房屋、退出土地，致使判决、裁定无法执行的”中就包含拒不迁出房屋情节严重的情形。不过，这并不意味着只要行为人有拒不迁出涉案房屋的行为，就可以直接认定属于拒不执行情节严重。

通常认为，拒不执行判决、裁定罪的客体是复杂客体，侵犯了国家审判活动秩序和权利人的合法权益。［1］被执行人拒不执行的行为是否属于情节严重，关键要看其行为是否对犯罪客体造成了严重的危害结果。判断被执行人的行为是否构成拒不执行判决、裁定犯罪，不仅要审查涉嫌犯罪行为的形式违法性，还要评估行为的实质危害性。也就是说，不仅要考虑行为是否符合刑法分则规定的具体犯罪构成要件，即拒不執行判决、裁定的行为是否属于前述立法解释或者司法解释明确的“其他有能力执行而拒不执行，情节严重的情形”，同时还应当考虑拒不执行判决、裁定的行为是否严重侵害了人民法院的司法秩序和权利人的合法权益。

根据刑法解释的一般原理，对刑法条文兜底条款的理解适用应当坚持“同质性解释规则”［2］，即以兜底条款入罪的行为应当与同条文下其他明确的犯罪行为具有相当的社会危害性。根据《2020年司法解释》的规定，与拒不迁出房屋情节严重情形属于同条文中的其他情形有“对执行人员进行侮辱、围攻、扣押、殴打，致使执行工作无法进行的”“拒不执行法院判决、裁定，致使权利人遭受重大损失的”等。仔细分析这些情形不难发现，相关行为的性质均非常恶劣。要么是侮辱、围攻、扣押执行人员等严重干扰执行的积极作为，严重侵犯了国家审判活动秩序，要么是造成了权利人重大损失的实害后果，严重侵害了权利人的合法权益。而在本案中，二被执行人占用房屋的行为有其历史原因，系因对政府拆迁方案不满意引发的不当维权行为，虽然该拒不执行判决的行为侵害了权利人小区业主委员会的合法权益，对法院的审判活动秩序造成了一定的影响，但是并未对权利人的权益产生不可挽回的严重实害后果。将本案的情形与其他拒不执行情节严重的情形横向对比不难发现，本案中二被执行人的行为性质尚未达到同等恶劣的程度，不宜认定为拒不执行情节严重。

（二）执行法院启动刑事追究程序之前未采取必要的强制执行措施

根据民事诉讼法的相关规定，对于拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。［3］根据民事执行程序的相关规定，终结本次执行程序应当同时符合“被执行人或者其他人妨害执行的，已依法采取罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，已依法启动刑事责任追究程序”等基本条件。［4］综合以上规定，执行法院办理拒不执行判决、裁定案件应当结合案件情况采取相应的强制执行措施。在涉及房屋搬迁的案件中，对拒不腾退房屋的行为人，人民法院应当先行采取例如罚款、拘留等必要的强制执行措施，只有在这些强制措施均告无效后才宜考虑是否启动刑事追究程序。结合前述《2020年司法解释》中“经采取罚款或者拘留等强制措施后仍拒不执行的”属于“其他有能力执行而拒不执行，情节严重的情形”的规定不难看出，“经采取罚款或者拘留等强制措施”可以视为认定拒不执行情节严重的前置条件。

因此，在办理涉嫌拒不执行判决、裁定犯罪的案件中，要牢固树立程序位次意识。通常要优先适用强制措施推动执行活动顺利开展，坚持不轻易动用刑法的底线思维。“若行为人只是简单地消极不执行判决、裁定，同时法院没积极开展强制执行工作，不宜对行为人作犯罪处理。”［5］只有在基本穷尽了合理必要的强制措施后，行为人仍拒不执行判决、裁定的，才宜启动刑事追究程序。

（三）将人民至上理念贯穿于司法办案之中

习近平总书记强调：“涉及群众的问题，要准确把握社会心态和群众情绪，充分考虑执法对象的切身感受，规范执法言行，推行人性化执法、柔性执法、阳光执法，不要搞粗暴执法、‘委托暴力那一套。”［6］检察机关要将人民至上理念贯穿于司法办案之中，以司法的谦抑释放最大的善意。对于诸如拒不执行判决、裁定罪等轻罪案件，要注意防止“构罪即诉”，避免对不服从行政管理的人民群众轻易科以刑责。检察官在办理案件中要慎用手中的起诉权。给一个犯罪嫌疑人贴上“罪犯”的标签并不难，但是这样会带来一系列不利后果。不仅罪犯本身会面临刑罚执行完毕后难以回归社会的问题，还可能给其家人带来社会负面评价、子女职业发展受限等不利影响。檢察官要坚持“如我在诉”的职业理念，尽最大努力让当事人感受到公平正义和司法的温度。在司法实践中，一些拒不执行判决、裁定的行为背后都有案件之外的故事。比如本案的起因便是被执行人对拆迁安置不满引发的占用安置房小区物业用房。司法人员如果能够顺利解开当事人心结，很可能起到事半功倍的效果。

同时，检察机关要能动履职，主动加强与公安机关、法院等有关单位的沟通协作，共同在法律的框架内找到解决各类矛盾纠纷的最优解。简单机械地将涉嫌犯罪的案件一律移送司法机关寻求刑罚处罚，不仅不符合人民至上的司法理念，还可能激化当事人双方以及当事人与司法机关之间的矛盾，甚至产生恶劣的社会影响。在司法实践中，不同的执法、司法机关对具体涉嫌犯罪行为的认识难免存在一定差异。对此，检察官要善于从法理和情理、内部和外部等不同视角，与其他机关单位做好沟通衔接，确保司法办案兼顾天理、国法、人情，实现政治效果、社会效果和法律效果的有机统一。

综上，对于被执行人因拒不迁出涉案房屋而涉嫌拒不执行判决、裁定罪的案件，检察机关要对涉案行为的危害性进行实质审查，对案件相关执行程序的规范性进行全面梳理坚持人民至上理念，对于不存在暴力反抗或故意设置障碍等恶劣行为严重影响法院审判活动的，不存在致使判决、裁定无法执行的情形，不宜认定为拒不迁出房屋情节严重；对于执行法院未采取罚款、司法拘留等必要的强制措施而直接启动刑事追究程序的，检察机关要积极与执行法院、公安机关等有关单位加强沟通会商，建议有关单位在采取必要的强制措施后再根据强制措施适用效果决定案件走向。对于被执行人在被采取强制措施后配合完成执行活动的，可以建议公安机关依法作出撤案处理。反之，对于被执行人暴力反抗或设置障碍严重影响执行活动，且在采取强制措施后仍拒不配合执行活动的，则宜以拒不执行判决、裁定罪依法提起公诉。本案中，检察机关针对案件的定性问题、执行程序和实质性化解矛盾策略，主动与公安机关、执行法院交换意见。检察机关建议执行法院先对张某友、李某华采取罚款、司法拘留等强制措施，再根据强制措施的适用效果决定案件走向。考虑到李某华身患严重疾病，执行法院出于人性关怀仅对张某友采取了司法拘留措施，之后李某华和家人主动从涉案房屋中搬离并将房屋钥匙返回给小区业委会，公安机关遂以案件事实发生重大变化为由向检察机关申请撤回案件，检察机关予以同意并监督公安机关撤销了案件。

*四川省人民检察院第一检察部三级高级检察官［610212］

**四川省人民检察院政治部干部二处一级主任科员，四川大学法学院博士研究生［610212］

［1］ 参见胡学相、尹晓闻：《对拒不执行判决、裁定罪立法的反思与建言——兼评《刑法修正案（九）》对拒不执行判决、裁定罪的修订》，《法治研究》2015年第6期。

［2］ 我国刑法学界对于适用兜底条款时必须要遵守同质性解释规则已经形成共识。参见李军：《兜底条款中同质性解释规则的适用困境与目的解释之补足》，《环球法律评论》2019年第4期。

［3］ 本案办理时适用2017年民事诉讼法第111条的规定，现对应条款为2021年民事诉讼法第114条的规定。

［4］ 参见最高法《人民法院办理执行案件规范》第107条的规定。

［5］ 程方园：《主客观一致原则下审视拒不执行判决、裁定罪》，《中国检察官》2016年第8期。

［6］ 习近平：《论坚持全面依法治国》，中央文献出版社2020年版，第52页。