环境法典编纂背景下环境保护地役权的本土化构建

2023-04-16谭喆

安阳工学院学报 2023年1期

谭喆

（广西民族大学，南宁 530006）

环境保护地役权又名生态地役权、生态保护地役权，是指行政机关或公益组织为了实现保护环境资源、维护生态平衡的目的，与土地所有人、土地使用权人签订有效合同，限制相应主体对土地利用的权利。环境保护地役权制度是控制污染、保护生态的重要制度，但目前我国并没有在法律制度上确立环境保护地役权的具体内容。习近平总书记在2020年11月16日中央全面依法治国工作会议上的重要讲话中指出：“民法典为其他领域立法法典化提供了很好的范例，要总结编纂民法典的经验，适时推动条件成熟的立法领域法典编纂工作。”[1]因此，应抓住环境法典编纂的契机，构建我国的环境保护地役权制度。

1 构建环境保护地役权制度的必要性

党的十九届四中全会对环境治理方式提出了新思路：应对“坚持和完善生态文明制度体系，促进人与自然和谐共生”作出系统安排。以往的环境治理工作方式在某些方面有一定的被动性，突出表现为环境损害发生后的再治理。因此，基于我国现实的、优化环境治理方式的环境保护地役权制度更符合新时代环境治理工作，尤其是对生态脆弱地区的生态事务治理具有更为长远的意义。构建环境保护地役权制度的必要性表现在以下几个方面。

第一，构建环境保护地役权制度是区域生态整体保护的重要途径。环境保护地役权制度有利于特定区域生态系统的整体保护。理想的生态系统不仅包括各类森林、草场以及野生动物，还应当包括人类。人类作为食物链顶层的消费者无法脱离生态系统而存在。过去，当环境损害发生时，经常会通过迁徙特定区域的居民，降低甚至是杜绝人类活动的方式治理污染，例如建立自然保护区制度。此种制度，见效虽快，但以牺牲人类栖息地为代价，割裂了生态系统的完整性，既违反“人与自然和谐相处”的本质要求，又不符合“既要金山银山，也要绿水青山”的治理理念。环境保护地役权治理环境则可以通过限制人类不利于环境治理的活动避免此缺陷。因此，构建我国的环境保护地役权制度，不但符合“人与自然和谐相处”的生态文明观，而且是实现区域生态整体保护的重要途径。

第二，构建环境保护地役权制度是有效降低环境保护成本的需要。环境保护地役权制度可以有效降低环境保护的成本。一方面，设立环境保护地役权的成本通常低于征收土地成本。环境保护地役权仅是限制承包经营权人在生产经营中的生产规模、生产频率等因素，而土地征收则是直接剥夺承包经营权人利用土地进行生产生活的资格。另一方面，设立环境保护地役权的管理成本也低于其他保护环境途径的成本。环境保护地役权的设立，是承包经营权人真实的意思表示与环境保护利益达成一致的结果，因而能激励土地承包经营权人积极履行环境保护地役权的义务，如扑灭土地中的病虫害。同时，环境保护地役权相较于土地征收的方式更具灵活性。我国南方农村的土地受地形影响，往往呈现出碎片化的特点。同一个村的土地可能存在不同的土地类型，既有可能是林地，也有可能是草地，且同类土地互不相邻。不同类型的土地对于环境治理的作用大小不一，统一征收土地标准容易引起土地承包经营权人的不满，从而滋生对抗环境治理的行为。因此，通过设立环境保护地役权而不是征收土地以治理环境能够有效降低环境保护的成本。

第三，构建环境保护地役权制度是解决现有制度无法满足环境治理需求问题的需要。相邻关系是我国现有民事制度的重要部分，是指相邻土地的所有人为方便他人利用土地而负有一定的容忍义务。在环境保护方面，相邻关系主要体现为民法典第二百九十四条规定的环境相邻关系。但是通过环境相邻关系达到环境治理的目的存在局限性：首先，与环境保护地役权相比，环境相邻关系无法实现保护环境资源、维护生态平衡等公共利益的目的。环境相邻关系旨在确保相邻的土地能够正常使用，着重于限制相邻土地上排放光辐射、噪声、电磁辐射以及固态、液态、气态等环境污染物的行为，环境保护等公共利益并非其目的。其次，环境相邻关系的环境治理采取措施的限度小于环境保护地役权可采取措施的限度。原因在于相邻关系只是单方应负最低限度的容忍义务，而环境保护地役权则是双方意思自治的结果，前者只要满足方便相邻人正常使用的需求即可，而后者则依据环境治理的需求而与对方协商治理措施。最后，以环境相邻关系进行环境治理，过程复杂、效率低下。环境相邻关系并非是独立的民事权利，环境损害发生后，不能依据环境相邻关系为基础提起诉讼，只能由所有人提起所有权行使的妨害之诉。环境保护地役权相较于前者不会受限于所有人的身份，只要是环境保护地役权人即可，在损害发生后，以环境保护地役权为基础直接提起排除妨害之诉。

2 环境保护地役权本土化的困境

在我国，虽然实践中存在大量设立环境保护地役权以治理特定地区生态环境的做法，但法律上并不存在相应的具体规定。受限于物权法定原则的规定，实践中运用订立合同方式而形成的环境保护地役权合同属于债权合同。因此，容易出现当事人为追求经济效益等原因而单方面毁约的情形。要构建我国的环境保护地役权制度，存在三个亟待解决的理论难题。

首先，环境保护地役权的性质是困扰理论界的重要问题。理论界存在“私权说”“公权说”以及“混合权利说”三种观点。支持“私权说”的学者认为环境保护地役权合同的本质是民事合同，因此环境保护地役权的本质是私权[2]；亦有学者基于环境保护地役权与土地的关系，得出“环境保护地役权是一种特殊的地役权”的结论[3]。支持“公权说”的学者认为，环境保护地役权的本质属于“行政机关基于公共利益对于集体土地所有权或使用权的一种限制”，因此环境保护地役权应当属于公权利[4]。支持“混合权利说”的学者将环境保护地役权理解为同时具备公法属性和私法属性的权利，强调环境保护地役权调整客体的双重性，又同时涵盖自然资源的经济价值与生态价值，是私人财产权利用与公共生态利益的兼容权利束，是带有公法色彩的地役权[5]。

其次，需役地的不特定性不符合我国地役权制度的构造。按照获益对象的不同，地役权分为属人地役权和属地地役权。我国现行民法典明确规定，设立地役权时，供役地不能脱离需役地而存在。因此，我国的地役权构造本质上是属地地役权构造。而环境保护地役权是属人地役权构造，我国现有的地役权制度无法契合环境保护地役权的构造。

最后，在自己所有的土地上设立自己为权利人的地役权存在逻辑矛盾，违反传统民法理论中的“役权不适用于自己的物”原则。我国土地实行公有制，地役权人占有和利用的他人土地，基本为国家所有。只有在澳门特别行政区存在极少数的土地归有化现象。当行政机关代表国家行使公权力提供对应的公共商品，即设立环境保护地役权时，权利人与义务人归属于同一个主体，存在违反“役权不适用于自己的物”原则的嫌疑。

3 环境保护地役权的本土化方向

3.1 明确环境保护地役权的性质

厘清环境保护地役权的性质，应从环境保护地役权的设立目的和签订的合同两个方面进行界定。从设立目的看，环境保护地役权的设立行为本质是行政机关出于维护公共利益的目的而提供的公共商品，含有公权利的性质；从签订合同的权利义务看，行政机关与相应的权利人签订的环境保护地役权合同仍然属于民事合同，因为合同所规定的权利义务并非是行政法上的权利义务，而是民法上的权利义务①。从签订合同的方式看，行政机关并非通过行政命令等具有强制力的手段与权利人缔结合同。另外，参考美国的环境保护地役权制度可发现，存在大量民间团体设立环境保护地役权的例子。因此，环境保护地役权虽然具有公法的特征，但无法以此磨灭其在其他方面都具有私法的性质。同时，环境保护与生产经营都属于土地利用的一种形式，因而环境保护地役权属于环境权中的环境资源利用权。因此，环境保护地役权的性质应是同时具备公法属性和私法属性的“混合”权利束。

3.2 确定供役地与需役地

为解决需役地具有不特定性的难题，有学者主张对民法典物权编中的地役权制度进行修改，在地役权体系中明确删除供役地与需役地需要同时存在的条件，并且增加新的一节为公共地役权，以保证环境保护地役权能处于公共地役权项下[6]。但频繁的修改法律不利于民法典的稳定适用，而且新增加的公共地役权，虽属于传统民法理论中的重要内容，但是并未在我国的法律实践中有深厚的基础。因此，环境保护地役权需役地具有不确定性的理论困境应当在民法典规定的地役权框架下解决，即确定需役地与供役地。我国的环境保护地役权确定供役地时，应摈弃传统思维，通过确定环境受益区域的生态半径等方式来确定需役地。同时，在确定需役地时应遵循需役地既能实现预期的生态治理功能，又能适当照顾土地承包经营权人生产生活功能的原则。例如我国的钱江源国家公园、洱海国家级自然保护区在确定需役地、供役地时，应充分考量集体土地权利人原先利用土地获取经济价值的事实[2]。

3.3 借鉴自己不动产地役权理论

对于违反“役权不适用于自己的物”原则的理论困境，可以借鉴外国的“自己不动产地役权”理论予以解决。具体而言，自己不动产役权是以自己不动产供自己其他不动产的便宜之用为目的的权利[7]。自己不动产役权在域外被广泛运用于房地产行业，房地产开发商通过在区分建筑物所有权转移前设立自己不动产役权，从而解决共有部分与专有部分的相互关系，达到减少交易成本的目的。自己不动产役权与传统的地役权制度相比，其最突出的特点就是不动产的所有权人和地役权的使用权人可以归于同一主体，从而实现“役权不适用自己的物”原则的突破。“自己不动产地役权”理论同样符合我国的民法体系的地役权逻辑。民法典第三百七十二条关于地役权的规定可以理解为“他人的不动产”和“自己的不动产”为他人或自己占有即可，并非一定要求有所有权。自己不动产地役权理论的设立目的在于约束将来出现的受让人，并非约束自己，为将来他人的占有，亦可以设立不动产地役权。因此，环境保护地役权制度的设立亦是相同原理。

4 环境保护地役权立法模式选择

环境保护地役权制度的立法模式可分为体系立法模式和单行立法模式。单行立法模式又可分为完全由民法典物权编进行规制和由单行法进行规制两种观点。支持体系立法模式的学者认为环境保护地役权制度可以由“民法典+单行法律规定”进行规制。支持单行立法模式的学者存在两种观点。第一种观点认为，随着社会的进步和发展，我国的地役权制度不应局限于特定不动产对特定不动产的影响。对我国现有的地役权制度进行改造，既可以选择删除地役权规定中的“以提高自己的不动产效益”，也可以选择增设公共地役权作为上位概念[7]。第二种观点认为，为维持民法典的稳定性、连贯性，在同时采用民法与行政法进行规制尚未成熟的前提下，可以借鉴美国通过环境单行法来规定自然保护地役权制度[8]，或者可以抓住国家公园法的立法契机，将保护地役权纳入现有的法律体系中，从而明确其与现行物权制度的关系[9]。

本文认为，把环境保护地役权制度的具体内容完全列入民法典物权编的范畴，无疑忽视了其公权性。因此，我国环境保护地役权制度的立法模式，应采用体系立法模式。同时，因环境保护地役权不但具有私权属性，还具有公权属性，应尽量避免在民法典中直接规定环境保护地役权的具体内容。我国的环境保护地役权制度，首先，应在民法典中规定环境保护地役权原则性的内容。具体而言，可以将环境保护地役权列入民法典三百二十八条、三百二十九条的特别用益物权中。其次，应在生态环境法典中规定环境保护地役权的基本框架，如设立、变更、解除的条件。现已讨论通过的《生态环境法典专家建议稿(初稿)》显示，该法典除总则外，分则中还有四个分编，分别是污染控制编、自然生态保护编、绿色生态发展编、生态环境责任编[10]。环境保护地役权的环境污染治理与防范功能决定了置于自然生态保护编之中更为恰当，因此可以将已经制定的水土保持法、防沙治沙法以及制定中的国家公园法等法律，提炼其中关于环境保护地役权的基本规则内容，确定我国环境保护地役权的基本框架。最后，自然保护地役权等不同环境保护地役权类型的具体内容，则可以由相应领域的特别法、单行条例规定，这样既与环境法典形成一般法与特别法的关系，又能达到具有强针对性的效果。同时，对单行法未有具体规定，但在各地环境治理之中经过充分实践的前瞻性理念和先进性做法，也可以补充进环境法典的一般规则中。

5 构建我国的环境保护地役权制度

5.1 环境保护地役权的种类

我国的环境保护地役权类型可以构建为生态保护类地役权、环境享受类地役权。生态保护类地役权是最常见的环境保护地役权，是指为保护生态环境、维护生态平衡而设立的环境保护地役权，试点改革的钱江源国家公园即为此类环境保护地役权。但生态保护类地役权不应仅限于自然保护区内，还应兼顾人们日常生活中的排污治污需求。例如，城市污水处理厂、垃圾填埋厂的选址往往会遭至当地居民的强烈反对，可通过签订环境保护地役权合同，照顾其合法的利益诉求。环境享受类地役权是指利用自然环境或人造名胜古迹，使公众身心愉悦、享受相应生态利益的环境保护地役权。在我国的城市化过程中，环境享受类地役权同样起着重要作用。有学者认为，资源利用类地役权也属于环境保护地役权的类型，因为开发利用资源的权利同样属于一种环境利益[3]。本文认为，虽然开发利用资源的权利属于环境利益的一种，但是将其独立成为环境保护地役权的类型之一，会与我国现有的立法体例相冲突，如采矿权。因此，不宜将资源利用类地役权作为单独的类型融入我国的环境保护地役权制度当中。

5.2 环境保护地役权的时限

确定我国的环境保护地役权的期限，首先，应当充分考虑我国的国情是土地公有制。归集体所有的土地中，与土地承包经营权人设立的环境保护地役权期限不宜超过剩余的承包期限；归国家所有的土地上设置的环境保护地役权期限，相关行政部门可以通过专业的第三方机构进行合理评估并在公布评估结果后召开听证会，确保评估结果真实合理的同时，兼顾民意的合理表达。其次，在特殊情形下，通过强制方式设立的环境保护地役权期限最长不宜超过一年。确保特殊情形消失后，土地使用人或承包经营权人能够及时表达诉求，同时可以参考城市建设用地使用权自动续期的规定，在维护生态公益的目的范围内自动续期，达到兼顾效率、降低设立成本的目的。最后，基于环境生态地役权的特性，应当另行规定生效时间的起算点。一方面，环境保护地役权的设立环境不同于传统地役权，并不存在“熟人社会”的便利基础；另一方面，因为环境保护地役权需要较长的期限才能起到维持生态平衡，保护生态公益的作用，因此，环境保护地役权应采用登记要件主义，而非传统地役权的登记对抗主义，有效登记为相应期限的起算点。

5.3 环境保护地役权的设立方式

世界范围内环境保护地役权的设立方式主要分为两种，一种是以立法或者行政命令直接使用公权力强行设立，代表国家是俄罗斯、法国。另一种则是行政机关或相关组织通过与土地所有人、使用人进行平等协商，尊重双方的意思自治而设立，代表国家是美国。两种设立环境保护地役权的方式各有优缺点，前者通过强制的方式设立环境保护地役权，能够获得较高的施行效率，但在一定程度上会忽略义务人正当的利益诉求，后者通过平等协商的方式，使得当事人的真实意思表示、利益诉求能为对方充分知悉，但磋商的成本偏高、施行的效率偏低，甚至可能会出现坐地起价的现象。

本文认为，环境保护地役权虽然具有公权和私权的双重性质，但实际上仍然置于地役权的理论框架之中，因此设立该权利时更应注重保障个人的利益，同时，环境保护地役权更需要义务人积极履行保护生态环境的义务。以生态草地地役权为例，义务人不仅需要承担合理安排放牧数量、防止土地过度利用的消极义务，还应承担在沙化、荒漠化严重地区恢复草地覆盖率，并配合监督检查的义务。通过强制的方式设立的环境保护地役权，因具有忽视义务人正当利益诉求的缺陷，可能会造成义务人忽视积极义务的履行，甚至出现对抗监督检查的情况。因此，应当将平等协商作为设定环境保护地役权的基本方式，同时，为了应对现实中各种复杂的情形，例如土地承包经营权人因进城务工而弱化生态保护，可以通过法律的规定或行政命令等强制方式作为环境保护地役权设立的兜底方式。

5.4 环境保护地役权的权利义务

在环境保护地役权的法律关系中，权利义务主要体现在土地利用、补偿获取、检查监督与合同解除四个方面。首先，环境保护地役权人不能限制义务人正常利用土地的生产经营活动，同时，义务人也负有容忍环境保护地役权人利用自己土地实施环境治理相关措施的义务，例如种植新的树苗以保证森林覆盖率。总之，设立环境保护地役权时，土地利用方面应当遵循以下原则：在达到环境治理效果的同时，应尽可能地减少治理措施对正常生产经营活动的干预。其次，义务人有获得相应补偿的权利。补偿主要分为财税补偿与非物质性补偿两个方面。财税补偿包含补偿资金以及相应的税收减免，非物质性补偿则是诸如提供工作机会、专业技术培训以弥补环境治理措施造成的损失。再次，检查监督则是合同履行的必然结果。环境保护地役权义务人所承担的义务是配合环境治理措施措施的积极义务。因此，环境保护地役权人及接受委托监督的第三方机构等主体都应主动监督义务人履行相应积极义务的情况以及环境治理效果。最后，供役地权利人有权在法定情形中，解除环境保护地役权合同。环境保护地役权既然属于地役权的范畴，那么供役地权利人也享有法定的解除权。本文认为，环境保护地役权具有区别于普通地役权的公益性，应严格限制法定解除权的行使程序。具体而言，义务人在满足民法典第三百八十四条的条件时，可以向法院申请解除环境保护地役权合同。

5.5 环境保护地役权的保障措施

环境保护地役权是通过限制土地承包经营权人或所有权人使用土地的经营行为而达到保护环境公益的目的，此种限制超出社会分配给个人必须承担的义务，应该给予相应的补偿。代表社会公益的行政机关或其他公益组织与代表个人私益的土地承包经营权人均对同一块土地有利用的意愿，放任双方僵持则会导致土地无法得到合理的利用。因此，可以将土地给予所代表利益更大的一方，而补偿另一方。在补偿条件尚未达成一致时，土地承包经营权人有权拒绝环境保护地役权的设立。此外，设立环境保护地役权在满足环境公益的同时，应尽可能地减少对原权利人生产生活地的影响。

5.6 环境保护地役权的监督机制

环境保护地役权的设立是通过行政机关或公益组织与土地承包经营权人签订相应的合同以确定相应的权利义务。行政机关可能因工作疏忽等原因而忽略对环境保护地役权设立效果的监督，公益组织可能因成员出自当地而导致监督效率低下，土地承包经营权人出于不愿多管闲事的想法，亦有可能忽略环境保护地役权的施行效果。因此，有必要建立配套的全方位多层面监督制度。首先，可委托村委会进行定期监督。我国现行的钱江源国家公园集体林地地役权改革中，由村委会受委托而与村民签订地役权合同[11]。因此，委托村委会进行监督既可以高效传递真实信息，也具有可操作性。其次，可以将监督村委会的工作与环境保护地役权的实施效果列入相关行政机关的年度考核中，从而形成双重的监督。再次，国家公园等重大的环境保护地役权，可以借鉴各国普遍建立的第三方监督机制实行监督。在环境保护地役权合同中，授权合同当事人以外有相应资格的机构监督环境保护地役权的实施效果。最后，可以将公益诉讼作为监督的兜底的监督机制。环境保护地役权的设立是出于保护社会公众环境利益的目的，自然符合公益诉讼的内涵。当环境保护地役权的义务人不履行义务或消极履行义务时，人民检察院以及公益组织可以提起公益诉讼，敦促义务人积极履行相应义务。只有在丧失实际履行的可能性时，才可以请求解除环境保护地役权合同。