文/洪凌啸 叶惟烽

刑法修正案对非法吸收公众存款罪的罪状修正，将法定刑升格，虽然不会影响刑法条文的整体适用，但导致“空白期”的出现，新旧司法解释适用的问题存在争论。基于此，本文重点探讨了刑法司法解释填补刑法修正案条文空白的溯及力。

刑法修正案（十一）于2021年3月1日起正式施行。刑法修正案（十一）将刑法第一百七十六条修改为：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。”自此，非法吸收公众存款罪增设了“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金”的法定刑。

《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》于2022年3月1日起正式施行，增加“非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百七十六条规定的‘数额特别巨大或者有其他特别严重情节’：（一）非法吸收或者变相吸收公众存款数额在5000万元以上的；（二）非法吸收或者变相吸收公众存款对象5000人以上的；（三）非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在2500万元以上的。非法吸收或者变相吸收公众存款数额在2500万元以上或者给存款人造成直接经济损失数额在1500万元以上，同时具有本解释第三条第二款第三项情节的，应当认定为‘其他特别严重情节’”。自此，非法吸收公众存款罪的“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”有了具体规定。

新旧司法解释适用问题思考

如何适用量刑区间

以非法吸收公众存款数额在5000万元以上的为例，若行为时间在2021年3月1日之前，则适用旧刑法，量刑区间为3—10年；若行为时间在2022年3月1日之后的，则适用新刑法，量刑区间为10—15年。那么，若行为时间发生在2021年3月1日之后，2022年3月1日前完毕的，其量刑区间为3—10年还是10—15年？这是一个值得探讨的问题。

值得注意的是，2010年制定的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，针对的是刑法修正案（十一）之前的非法集资类案件。当时因非法吸收公众存款罪没有10年以上的法定刑，所以旧司法解释没有“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”的具体规定。

关于适用量刑区间的争论，主要存在两种观点：

一种观点认为，应当适用10—15年的量刑区间。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（以下简称《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》）第二条“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理”的规定，对于新的司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件可以直接适用。

另一种观点认为，应当适用3—10年的量刑区间。根据《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条规定：“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释”，新的司法解释只是对旧的司法解释的修改，并不表示行为时没有相关司法解释，因此应当适用旧的司法解释。

关于溯及力的讨论

讨论溯及力，实际上解决的是选择适用司法解释的问题，而选择时的判断标准应当是遵循“从旧兼从轻”的原则。在此原则下，对于条文内容的理解、解读要从有利于被告人的角度出发，在量刑时考虑到量刑平衡等实践问题，最大可能地“有利”“从轻”。本文同意前述的第二种观点，具体理由如下：

从规定上看，《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条规定在该问题中没有适用的空间。

《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条规定依照新的司法解释的规定办理案件，前提条件是行为时尚无相关司法解释对其进行规定。而第三条则明确，如果行为发生在新的司法解释施行之前的，则应当适用旧的司法解释，除非适用新的司法解释会对犯罪嫌疑人、被告人更有利的情况。《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》，是对原有司法解释的进一步修改和完善，从其名称中判断亦可得知，行为在此前已有司法解释，故而第二条在所讨论的问题中，并没有适用的空间。

产生争议的主要原因在于，“行为时有无相关司法解释”中对“行为时”的“行为”的理解有出入。持第一种观点的人认为，非法集资时，“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”的行为没有相关的司法解释，因此应当适用第二条。行为，指受思想支配而表现出来的外表活动。讨论的问题中，行为指的是非法集资的行为，而非法集资数额达到5000万元是此行为带来的结果。将数额的多少理解为行为，显然偏离了人们的常识，属于违背罪行法定原则的限制解释。

从法理上看，基于“从旧兼从轻”的原则也不应当适用《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》的第二条规定。

从《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条内容中“适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释”可知，《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》始终遵循一个原则，即司法解释的新旧适用问题，不能突破刑法所确认的“从旧兼从轻”的量刑基本原则，应考虑对当事人是否有利的情况进行适用。基于刑法司法解释所存在的扩张性与滞后性特征，刑法司法解释对其生效之前发生的、未经处理或者处于处理中的行为同样应遵循“从旧兼从轻”的溯及力原则。对于行为时没有相关刑法司法解释的情形，法官在裁判时，应与行为时适用司法解释及法律的一般做法进行“是否有利”的比较，对行为人作出有利的选择。当出现新旧刑法及新旧司法解释交叉并行的情形时，应以“分层式”的判断规则，在刑法规范条文与刑法司法解释两个层面上分别适用“从旧兼从轻”原则。“从旧兼从轻”是罪刑法定原则的基本内容与根本精神的高度统一，根据该原则，适用旧司法解释，对所讨论问题中的涉案人员及单位有利，因此不应当适用修改后的司法解释。

从实践上看，不适用《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》的第二条规定才能做到量刑均衡。

对于发生在2021年3月1日与2022年3月1日期间，同时又是在此期间被处理完毕的行为，因修改后的司法解释未出台，对其量刑只能按照3—10年的区间来进行。相较于行为发生在同时间段，但是在司法解释出台后被处理的，对其量刑适用10—15年的区间，显然使在同一刑法规范下的同一行为得到轻重不一的量刑结果，量刑不平衡。量刑，是人民法院依据刑法确定对被告人是否判处刑罚、判处何种刑罚以及判处多重刑罚的司法活动。对共同犯罪中被告人，对同类行为的被告人量刑时，从横向比较、从纵向比较都应做到量刑的均衡。量刑不均衡，将破坏法制的统一，丧失法律的公正性。因此，不适用《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》的第二条规定才能做到量刑的均衡，做到罪责刑相适应。