孔昕曈（中央财经大学，北京 100081）

一、超级平台封禁行为乱象与治理困境

在平台经济竞争性垄断的发展趋势下，规模经济和网络效应使得一些大的平台逐步发展为跨越多边市场的数字化基础设施，吸附海量用户数据，并牢牢把握着数据所带来的市场价值，引导甚至决定产品及信息生产与交换走向[1]。数据表明，阿里和腾讯所服务的用户量、利润规模几乎足以媲美国家电网等诸如此类的全球最大的公用事业公司①。根据腾讯最新财报显示，截至2021年第一季度，微信及WeChat的合并月活跃账户数额达12.41亿②。国家市场监督管理总局2021年10月发布的《互联网平台各级分类指南（征求意见稿）》中明确定义了目前互联网领域的“超级平台”——超级平台同时具备超大用户规模、超广业务种类、超高经济体量和超强限制能力。超级平台的超强限制能力指平台具有超强的限制商户接触消费者（用户）的能力[2]。正是因为超级平台汇集海量数据、雄厚资本和先进技术于一体，其所拥有的锁定效应和高“用户粘性”不断吸引着其他网络经营者趋之若鹜地请求与其进行兼容，也使得超级平台拥有了实施封禁行为的筹码。

数字经济时代的到来，使得数据成了同土地、劳动力、资本、技术并列的第五大生产要素，成了新时代的生产、创造之源，各大互联网平台之间互相限制、封闭，通过争夺用户数据流量、抢占先发竞争优势，以排斥竞争对手、维持自身的垄断地位[3]。淘宝客户端屏蔽了来自微信的微信支付链接，致使消费者无法使用微信支付完成订单交易；腾讯自2018年4月起连续三年通过微信和QQ限制来自抖音用户的内容分享，即用户无法通过抖音APP内置的分享功能在微信或QQ平台分享链接，为此抖音向北京知识产权法院起诉微信“排除、限制竞争”；飞书起诉微信将来自飞书的全部域名封禁并单方面关闭微信分享API接口；微信中无法直接打开来自淘宝、拼多多的链接分享，只能通过淘口令、识别码之类的信息完成分享；抖音要求第三方来源的商品不能直接进入直播间购物车，直接屏蔽掉淘宝、京东、拼多多等一众电商用户……[4]近年来，各大互联网平台间的封禁行为大战此起彼伏，通过不予直链、关闭API接口以及强制用户“二选一”等封禁行为树立起较高的市场壁垒以巩固其自身的市场地位[5]，这样的行为超越了自由市场的范畴，排除、限制了下游市场的竞争，减少了用户选择，损害消费者福利，进而引发竞争关切，亟待《反垄断法》进行调整和规范。

二、必需设施原则：“超级平台”准入治理的优化路径

“平台封禁行为”背后指向的是存在交易关系的经营者之间的不兼容行为，由于竞争者在面对平台封禁时寻求的救济主要是继续接入平台，在滥用市场支配地位的传统立法模式失灵、旧有分析范式表现出颓势时，反垄断法上的一个重要理论——必需设施原则被越来越多地提出将其作为规制平台不当行为、要求平台开放的依据[6]。

（一）本土依据：我国法律中“必需设施原则”的规范基础

必需设施原则（Essential Facility Doctrine），也译为必要设施原则、核心设施理论、基础设施理论等，是指一个在上游市场占据市场支配地位的企业控制了下游生产中必不可少且无法复制的基础设施。如果不能使用该设施，其他竞争者无法在下游市场提供服务[6～7]。那么，根据必需设施原则该支配地位的企业有义务以适当的条件允许第三方使用该基础设施或提供自身产品，来避免垄断和反竞争的效果。该理论旨在防止拥有必需设施的垄断者因拒绝向竞争者开放设施损害竞争，其为反垄断执法机构提供了一种特殊的规制手段，即可以强制具有市场支配地位的企业向第三方企业提供生产必需的产品[8～9]。

我国《反垄断法》虽未直接规定“必需设施原则”，但在第17条第3款规定了拒绝交易行为，即禁止具有市场支配地位的企业没有正当理由拒绝与交易相对人进行交易。该条款为此“必需设施原则”的适用预留了空间。2015年原国家工商行政管理总局出台了《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》（以下简称《滥用知识产权规定》），其中第7条将必需设施原则的适用范围从实体设施领域扩展到知识产权领域。2021年2月7日，国务院反垄断委员会发布的《关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称《反垄断指南》）第14条将必需设施原则作为拒绝交易行为的一种具体违法情形，并明确规定了认定相关平台构成必需设施的考虑因素，“认定相关平台是否构成必须设施，一般需要考虑其他平台的可替代性、是否存在潜在可用平台、发展竞争性平台的可行性、交易相对人对该平台的依赖程度、开放平台对平台经营者可能造成的影响等因素”③，为认定平台构成必需设施提供了可适用的法律依据。

但截至目前，我国尚未有一例互联网平台被认定为必需设施的先例，传统的必需设施原则也往往适用于有形设施，该理论在数字经济时代互联网平台领域的适用仍待研究和细化。

（二）寻根溯源：“必需设施原则”的渊源及演进——基于对欧美案例的考察

必需设施原则起源于美国1912年的U.S.v.Terminal Railroad Association of St.Louis案。1983年，在美国司法部诉终点铁路集团案中首次提出了适用“必需设施原则”的四个要件：（1）必需设施由具有市场支配地位的垄断者所控制；（2）竞争对手没有办法实际或者合理地复制、创造出这一核心设施；（3）必需设施拥有者拒绝竞争对手使用该设施；（4）拒绝无合理理由，且其提供使用该设施是可能实现的④。虽然这一标准过于粗陋，但不可否认最基础的四要件在日后世界范围内涉及必需设施原则案件中的深远影响。

但是，此后该原则在美国的司法实践中被限制在非常狭小的范围内，逐渐没落。欧盟却对这一原则持乐观改进的态度，不仅将其适用范围从实体设备扩展到了知识产权领域，还通过一系列的经典案件发展了该理论的适用条件，对我国的实践操作有更大的借鉴意义[10]。

1.Magill案：实体领域延伸至知识产权领域

该案中，原告是RTE、ITV、BBC三家电视台，被告Magill公司是一家出版商。Magill想要出版一份预告爱尔兰一周电视节目信息的节目指南，这属于市场上的新产品。但电视台认为根据当时爱尔兰的著作权法，电视台电视节目的名称、频道、时间等具体信息是受著作权保护的商业信息，故拒绝提供。随后，Magill公司向欧共体委员会和法院提起申诉，欧共同体委员会根据《欧共体条约》第82条⑤，认为三家电视台滥用市场支配地位，裁定其须以非歧视方式向第三方提供每周电视节目预告信息，并允许电视台向第三方收取合理报酬⑥。

本案的裁判要旨含三个要点：第一，Magill公司的电视预告周刊项目启动前，市场上不存在类似的产品或替代物，且该产品的创造确实能便利消费者，消费市场上也确实存在这种需求。第二，拒绝许可不满足正当理由抗辩的要求。第三，电视台拒绝提供信息，其实是希望将这份商业利益保留给自己，企图将自己在电视播映市场上的支配地位继续延伸至电视节目预告的市场中，实质上是借助自己在上游市场的支配地位，排斥下游市场的竞争。

2.IMS案：明确“必不可少性”之适用标准

IMS公司和NDG公司都从事药品销售额的追踪服务，向药厂提供药品在德国各地区的销售数据，两者互为竞争对手。IMS公司采用1860砖型结构向药厂提供销售额资料。NDG公司起初销售的是2201的砖型结构，但是因为市场上客户们都早已适应了1860砖型结构，NDG无法争取到客户，故其向欧盟委员会申诉，认为IMS公司拒绝授权其使用1860砖型结构的行为违反了《欧共体条约》第82条。欧盟委员会审查后认为1860砖型结构已经成了相关市场上的“行业标准”，IMS公司没有合理理由而拒绝许可他人使用该结构会消除该市场上的竞争，故而命令IMS公司向该市场上所有提供德国销售额资料的企业授予许可⑦。

IMS案与Magill案的共同点在于，为满足下游市场产品的供应必然会侵犯到上游市场被请求企业的知识产权。IMS案中仍然遵循了Magill案中的三要件结构，但该案进一步明确了“必不可少性”的适用标准，即必要性要件——上游产品对于请求开放许可的企业在下游市场经营、开发新产品来说是必不可少的。该要件论证的难度在于证明在上游市场没有经济上可供替代的产品，没有有效的替代办法。显然，一旦满足必不可少要件的证明条件，请求企业在下游市场的发展必然极为受限。质言之，必要性要件的后果势必是消除下游市场的竞争。

3.Bronner案：“促进”不等于“必不可少性”

原告Bronner是奥地利的一家报纸出版商，规模不大，产品仅在小范围内发行。而被告Mediaprint是一家占据了近50%市场份额的大型报纸出版商，其拥有唯一的全国范围的家庭报纸送货上门发行系统，但Mediaprint拒绝将Bronner出版的报纸纳入其发行系统中。Bronner向法院起诉被告的拒绝接入行为滥用了市场支配地位，请求法院判决Mediaprint强制开放其发行系统⑧。法院驳回了其诉讼请求。法院认为，Bronner还有很多其他可供选择的渠道，如邮递、报亭、商店等，尽管这些渠道不是最方便、经济效益最大化的，但接入Mediaprint的发行系统并不是“必不可少”的选择。本案中，Bronner企图接入Mediaprint公司的系统会对其销售产生促进作用，但“促进”不等于“必不可少”，更不可认定为“不可替代”。

Bronner案被公认为是必需设施原则适用中最主要的经典案件，该案进一步发展了“必不可少性要件”，欧盟法院强调必要性要件不仅要考虑上游市场中是否具有可替代的方法，还应参考请求企业是否存在技术上、法律上、经济上的障碍使其单独或与下游市场的其他经营者合作生产新产品的目的无法实现。此外，被请求的企业在上游市场至少具有超级支配地位，且应满足该强优势地位在短时间内不会消除，将持续保持一段时间。法院解释，必需设施原则的适用将强制赋予被请求者向第三方开放自身设施的义务，是为了真正引入竞争，满足市场期待，增加消费者福利；而非是为了便利中小企业，让其轻而易举地搭上具有市场支配地位的大企业的“便车”。具有市场支配地位的企业并没有义务无偿向第三方提供自己的产品，若不审慎把握“必不可少性”要件的适用尺度，短期内是对竞争的促进，而长此以往将是对投资和创新的抑制，极易造成奖懒惩勤的不良后果。

4.微软案：“必需设施原则”要件进一步松动

微软公司是在PC端个人电脑操作系统具有垄断地位的公司，而Sun公司则是其在操作系统市场上为数不多的竞争对手。2004年，因为微软拒绝向Sun公司提供互操作性信息，Sun公司向欧盟委员会申诉，微软拒绝向其披露相关兼容信息和技术，致使其工作系统无法与微软的PC端Windows系统兼容，违反了《欧盟运行条约》第102条⑨。欧盟委员认定了微软的滥用行为，命令微软公司向竞争对手开放接口，向市场提供没有强制性Windows媒体播放器的操作系统，并处以4.97欧元的巨额罚款⑩。

虽然微软案遵循了以往案例的分析框架，但可发现必需设施原则某些适用要件出现了松动，法院对必要性测试和消除市场竞争的要件分析进行了扩充。首先，法院在裁判过程中将原有的“消除竞争”改为了“消除有效竞争”，对竞争损害分析的限度进一步放松。其次，对“新产品”的解读出现了较大的扩张，其认为“新产品”不仅指构成一个新市场的新产品，还包括产品的技术发展。只要产品具有新特点，即技术进步，即可满足“新产品”要件。

互联网平台相较于实体经济更具有动态竞争、高频创新、数据驱动等特点，不稳定性、不确定性更强[11]。超级平台的强公共属性使得“新产品”要件、“必不可少性”要件和“正当性”要件在实践中的适用并不简单，法院判决需在客体界定和竞争损害分析中徘徊，亟待学界对这些问题进行一一回应。

三、“超级平台”作为必需设施的认定标准

欧盟的竞争法实践已经确立了“必需设施原则”适用的基本框架，其中最重要的两个分析步骤便是必要性测试和正当性分析。将其引入互联网领域，对“超级平台”的封禁行为进行违法性分析，需从以上两方面入手，分别对行为的必要性和正当性进行回应。

（一）互联网平台的必要性测试

平台经济通常呈现出双边市场甚至多边市场的特点，各边的用户需求也往往并不相同。而界定相关市场，一方面需要根据请求者提出的诉讼请求界定，另一方面需要自需要者的角度进行需求替代分析。相关市场的准确界定是分析垄断行为违法性的起点[10]。若相关市场界定过于宽泛，将会在后续的要件分析中遇到困难，如不可避免地将在下游市场正常经营、成长势头良好，且不需要该必需设施的其他经营者纳入进来，导致“必要性分析”和“不可替代性”要件难以证成，故而准确界定相关市场是适用必需设施原则必不可少的前提。

以“腾讯”为例，至2020年底，微信的日活跃用户数接近11亿，QQ的日活跃用户数达到7.3亿，即便将一用户注册多个账户的情况考虑在内，也可以初步推断出，微信作为即时网络通讯社交平台，提供重要基础性服务所聚集的用户覆盖了中国绝大多数的网民，其市场穿透力已接近我国总人口的80%，可归属于“超级平台”。这也使得平台所拥有的数据和流量价值溢出私人利益的范畴，而具有了准公共性。同时，基于互联网行业的双边网络外部效应，处于基础服务市场上的用户黏性和忠诚度越高，越难以转向。用户长期使用该通信平台，大量个人信息、数据和社交网络均储存在该平台上，投入了大量的时间、精力和金钱成本，比如在个人微信账号上添加了大量的好友，建立了自己的朋友圈，转移平台除了好友需要重新添加，朋友圈、视频号等各个模块记录的内容也无法带走，企图完全舍弃或转移至替代品平台上并非易事。而且，平台设置了大量的转移障碍，如微信不断扩展业务板块，在不同业务之间进行功能兼容、相互连通、交叉绑定认证致使各模块之间相互依赖等等多种途径来增加用户在不同平台间进行迁移的转换成本，最终使得用户不自觉地长期被吸引及锁定在特定的互联网平台之上。这也意味着平台在另一端的通道性服务市场价值越大，市场力量越强。

但同时，网络用户还存在多归属性的特征，如果平台对用户的锁定效应不足以阻止绝大多数用户使用其他网络服务，那么就难以认定平台所提供的“流量通道”是第三方经营者到达用户“必不可少”的桥梁。故而，在识别相关市场的参与者时，还必须有供给替代方面的考虑，新浪旗下的微博、百度公司的贴吧、抖音、今日头条、小红书、知乎等APP都能够在一定程度上承担网络社交的任务，并提供在线宣传推广服务。如果其他平台提供的相关服务能够成为供给替代，可以对微信构成有效的竞争约束，就很难认为开发者开展有效经营活动对微信有着高度依赖，进而微信的必需性也难以确定。

互联网平台多元跨界竞争的独特经营模式，促使“超级平台”逐渐构建起具有自治性、强公共产品属性等特征，横跨众多相关市场的宏观数字化生态系统，并越来越成为市场经济和社会民生中不可替代的角色。概言之，平台经济中的“设施”的“必不可少性”难以离开平台系统锁定效应的分析，其中一个最重要的判断维度就是用户使用第三方软件的需求是否和用户使用平台所提供的基础服务和通道性服务需求绑定，需求的“绑定”意味着平台的锁定效应影响了用户多归属性带来的消费选择，而用户难以或不愿转向，进而有利于证明平台所提供的流量通道对于第三方网络服务到达用户是一个必要的“桥梁”。

（二）平台拒绝行为的正当性分析

1.平台是否难以提供该设施

数字经济时代，互联网企业在过去的数十年间高速发展，围绕数据和流量进行竞争，已经步入流量整合阶段，涌现出一批“超级平台”。超级平台实施的封禁行为，如关闭API、对其他平台不予直链等行为，绝大多数属于在客观技术上可以实现兼容，但是经营者“故意”不兼容其竞争对手或其他经营者的互联网产品或服务。而互联网平台的封禁行为，可能成立正当理由抗辩的理由包括供给能力的限制、技术或商业能力的限制以及保护消费者免受严重或不可恢复的损害几种情形[12]。

从技术层面来看，封禁行为中当事方发生争议的开放平台，系平台经营者连接开发者的通用介质，也即平台对外开放的接口。此时，技术标准不兼容能否成为平台拒绝接入的理由，需要具体问题具体分析。但是因为技术问题而难以开放和提供的现象不属于反垄断法“必需设施原则”规制的范围。而技术上可实现互联互通，因为限制竞争、获取更多利润、抢占市场份额而开展的封禁行为，损害了市场竞争秩序、产生了排除限制竞争的效果，损害上下游商户的竞争自由和消费者的选择权，亟待反垄断法予以规范。

2.被封禁方是否存在不当行为

互联网平台的开发者协议与运营规范可以视为平台企业与运营者间的格式合同。如果被封禁方从事了诸如违规外链、拉取关系链、发布传播违法违规信息之类的违规行为，则可能触犯了平台管理规范中的相关条款，如微信自行颁布的《腾讯微信软件许可及服务协议》《微信个人账号使用规范》《微信开放平台开发者协议》等。诸如此类的条款也具有一定的合理性，可以维护平台创新投资的成果、维持平台长期良性的持续经营，防止“搭便车”和“套牢”等问题。超级互联网平台在发展壮大的过程中，投入了大量的人力、物力、财力用以创新、完善、更新迭代自身产品，以及补贴、宣传、推广自身平台上的商户，经年累月逐渐形成自己的市场竞争优势，该投入周期长，见效慢。但在同一相关市场中，一方面，商品具有较高的相同或相似性，经营者很容易就可以搭上超级平台在商品推广方面的便车，挖走其苦心经营的墙角；另一方面，其他竞争者的不当行为确实存在损害微信平台经营利益和平台价值的风险。在这种情况下，超级平台的适当封禁行为便可发挥积极的作用，属于合理的商业竞争手段、并不违反反垄断法的规定。

详言之，以微信为例，微信的核心利益在于提供多样化功能服务，满足用户需求，保障用户的使用体验，以此逐渐增加平台价值，拓展互联网产品业务，打造“腾讯系”互联网生态圈。若出现各种非主营性业务如广告推广、消息骚扰等内容，势必会影响用户的使用体验，进而降低平台的竞争力和平台价值，可能导致平台用户的流失。故而，平台根据自身运营特点和产品定位，设置具体的管理规则来规范用户等上下游使用者的行为，以维护自身平台的价值和商业竞争力[13]。如微信在《微信平台开放开发者协议》中规定，不得更改API，否则“微信有权拒绝或终止提供本服务”“对存在侵犯他人合法权益的应用或公共账号服务采取封闭新用户入口、限制老用户登录等措施”，此外《微信外部链接内容管理规范》中也对强行法禁止的内容进行了封禁的限制。但是应警惕平台内部制定的管理细则异化为打击竞争对手，排除、限制竞争，扰乱市场秩序的工具。若平台规则本身存在不合理、不合法、不合规之处，则平台不可适用正当商业模式条款为自己进行正当理由抗辩。

四、结语

基于互联网运营模式、行业特性以及相关市场界定之需，发端于传统网络型产业的必需设施原则与我国蓬勃发展的互联网经济以及政府治理超级平台准入乱象的需求存在高度契合，成为互联网超级平台准入治理的有力武器，破解反垄断法在互联网行业难以适用的根本性难题。但囿于我国必需设施原则的研究尚不完善，制度有待细化，容易导致不当引入必需设施而产生无法预估的潜在风险。且“必需设施原则”理论本身就涉及所有权、财产权和市场经济契约自由等方面的冲突，存在较大不确定性。因此，将其引入用于超级平台的违法性分析时，非常有必要对之加以限制，严格规范其适用条件，以求实现“促其优势，抑其短板”的效果。

注 释：

①参见秦朔：《当阿里和腾讯成为一种基础设施，它们会通往哪里？》，载搜狐网2017年7月17日，https://www.sohu.com/a/157718674_313170。

②参见《腾讯控股有限公司2020中期报告》，https://cdc-tencentcom-1258344706.image.myqcloud.com/uploads/2020/08/26/92a625f fb6f781cecd011d0511c793a4。

③参见国务院反垄断委员会《关于平台经济领域的反垄断指南》第14条，2021年2月7日发布。

④See MCI Communications Corp.v.American Tel.&Tel.co.,708 F.2d 1081（1983),at 1132。

⑤在1992年时为第86条，1997年《阿姆斯特丹条约》对于《欧共体条约》的条款重新进行了排序，原第86条现在为第82条。

⑥See RTE and ITP v.Commission,[1995]ECR I-743 and RTE v.Commission，[1991]ECR II-485。

⑦See Case C-418/01 IMS Health,[2004]ECR I-5039,para.38。

⑧ See Case C-7/97 Oscar Bronner v.Mediaprint,[1998]ECR I-7791,para.45-46。

⑨⑩See Case T-201/04 Microsoft v.Commission,[2007]ECR II-3061,para.647。