郭晓红

我国已然进入频繁刑事立法的时代，如何防止在新法出台之后对被告人的“突然袭击”而将不利于被告的规定溯及既往，是贯彻罪刑法定原则的当然要求。最高司法机关近年来也重视《刑法修正案》的溯及力问题，《刑法修正案(八)》《刑法修正案(九)》生效后，最高人民法院出台了关于时间效力的司法解释。有必要明确新法的性质是否有利于被告，即便是有利于被告的规定，如何在具体适用中做到真正有利于被告，也是值得研究的。例如，《刑法修正案(八)》规定的死缓限制减刑、《刑法修正案(九)》规定的终身监禁，最高司法机关认为是有利于被告的规定，是“死刑立即执行”的替代方案，可以溯及既往。但司法实践中，可能存在将本该适用普通“死缓”的既往案件“拔高”适用限制减刑、终身监禁而变得不利于被告的情形。2021年3月1日生效的《刑法修正案(十一)》增设了部分新罪，修改了诸多犯罪的构成要件及法定刑，对部分犯罪增设了犯罪后的行为作为量刑情节，较之以往历次刑法修正更为复杂，至今最高司法机关仍未出台关于《刑法修正案(十一)》时间效力问题的解释。《刑法修正案(十一)》生效至今，已经溯及适用于大量既往案件，可能存在不利于被告的溯及既往。最高人民检察院发布的《2021年1月至9月全国检察机关主要办案数据》显示：“《刑法修正案(十一)》新增的17个罪名中，已提起公诉5568人。其中人数较多的罪名有：袭警罪4178人，催收非法债务罪613人，危险作业罪278人，高空抛物罪222人，妨害安全驾驶罪143人。”(1)孙风娟：《最高检发布1月至9月全国检察机关主要办案数据》，载《检察日报》2021年10月19日第1版。涉及上述新罪名的案件，诸多是针对发生在《刑法修正案(十一)》生效之前的行为，如江苏潥阳发生的全国高空抛物第一案，法院对其判处高空抛物罪。有学者认为，对于高空抛物行为，在《刑法修正案(十一)》之前应被认定为以危险方法危害公共安全罪，将《刑法修正案(十一)》所规定的高空抛物罪对其适用，是有利于被告的溯及既往。(2)参见赵秉志主编：《〈刑法修正案(十一)〉理解与适用》，中国人民大学出版社2021年版，第335页；胡云腾、徐文文：《〈刑法修正案(十一)〉若干问题解读》，载《法治研究》2021年第2期。亦有反对意见认为，增设高空抛物罪是不利于被告的规定，不应溯及既往。(3)参见张明楷：《〈刑法修正案(十一)〉对司法解释的否认及其问题解决》，载《法学》2021年第2期；刘宪权、黄楠：《刑法修正案(十一)新增罪名规定的溯及力问题》，载《人民法院报》2021年5月27日第6版。本文拟主要就《刑法修正案(十一)》相关规定进行梳理，厘清其性质是否有利于被告，实践中如何溯及既往案件，以期正确贯彻从旧兼从轻原则。

一、《刑法修正案(十一)》中不利于被告的规定的简要梳理

对于《刑法修正案(十一)》中的相关规范能否溯及既往，需要厘清其性质。尤其是部分规范，形式上有利于被告、实质上不利于被告，或者部分有利于被告、部分不利于被告。

(一)增设的不利于被告的部分“轻罪”

《刑法修正案(十一)》增设了部分轻罪，如高空抛物罪、妨害安全驾驶罪、危险作业罪等。同类型的行为，在新法生效前有被类推适用重罪。例如，新法生效前，部分高空抛物、妨害安全驾驶、危险作业行为被认定为以危险方法危害公共安全罪、寻衅滋事罪、非法经营罪等重罪。新法将上述类型的行为规定为独立的罪名，并配置较低的法定刑，形式上似乎是有利于被告的，该类新设的轻罪也因此被以“从旧兼从轻”为由而溯及既往。但实质上是通过增设新罪方式，使得刑法规制的触角延伸至更多领域。(4)参见陈庆安：《〈刑法修正案(十一)〉的回应性特征与系统性反思》，载《政治与法律》2022年第8期。上述新罪名是不利于被告的规定，扩张了犯罪圈。

例如，增设的高空抛物罪是不利于被告的规定。“高空抛物”仅是一种行为现象，既往司法实践中，结合其侵害的法益类型及程度，可能认定为以危险方法危害公共安全罪、故意杀人罪、过失致人死亡罪等，或进行行政处罚，甚至不作任何处罚。即便是认定为以危险方法危害公共安全罪的，其比例也较低。新法增设高空抛物罪，是扩张犯罪圈，将危害性相对较小、曾经不认定为是犯罪的行为规定为犯罪，而并非将曾经应认定为以危险方法危害公共安全罪的高空抛物行为，或者将所有高空抛物行为，变更为高空抛物罪。新法生效之后，高空抛物案件也有被认定为以危险方法危害公共安全罪的，而非一律认定为高空抛物罪。(5)参见上海市静安区人民法院(2021)沪0106刑初49号刑事判决书。修正后的《刑法》第291条之二规定，高空抛物行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。现行刑法根据高空抛物行为的危害性大小，形成了高空抛物罪、过失致人死亡罪、故意杀人罪、以危险方法危害公共安全罪等轻重有别的罪名体系。

又如，增设的妨害安全驾驶罪是不利于被告的规定。《刑法修正案(十一)》将“对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢控驾驶操纵装置，干扰公共交通工具正常行驶，危及公共安全”及“驾驶人员在行驶的公共交通工具上擅离职守，与他人互殴或者殴打他人，危及公共安全”的行为，认定为妨害安全驾驶罪，扩张了处罚范围。既往实务中对上述类型的行为的定性，因行为的危害性大小不同而存在差异，根据2018年11月司法大数据专题报告《关于公交车司乘冲突引发刑事案件分析》，2016年1月1日至2018年10月31日，各级法院一审审结的公交车司乘冲突刑事案件共233件，判处的罪名，以危险方法危害公共安全罪占比39.01%、故意伤害罪占比30.04%、寻衅滋事罪占比10.31%、交通肇事罪占比3.95%。(6)参见《司法大数据专题报告之公交车司乘冲突引发刑事案件分析》，载最高人民法院网，http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-130611.html，最后访问日期：2021年11月13日。虽然司乘冲突有被认定为以危险方法危害公共安全罪等重罪的案件，但多数案件没有认定为犯罪而被治安处罚，或者不处罚。2019年1月8日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见》也明确，妨害安全驾驶行为并非都是刑法意义上的犯罪，更非都认定为以危险方法危害公共安全罪。新法增设妨害安全驾驶罪，是将本不该认定为是犯罪的妨害安全驾驶行为入罪，扩张了犯罪圈，兼顾了该罪与交通肇事罪、以危险方法危害公共安全罪之间的协调关系，规定了“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。有学者认为，增设妨害安全驾驶罪是有利于被告的规定，是将本该成立以危险方法危害公共安全罪、劫持汽车罪等的行为，变更规定为妨害安全驾驶罪。(7)参见张明楷：《刑法学(上)》(第6版)，法律出版社2021年版，第107页。这种理解，与严惩妨害安全驾驶行为的立法精神相冲突，也忽略了妨害安全驾驶罪与其他犯罪之间存在竞合，未注意到既往实践中大量的妨害安全驾驶行为未被认定为犯罪，而不是都认定为以危险方法危害公共安全罪。

又如，增设的妨害药品管理罪是不利于被告的规定。从形式上看，《刑法修正案(十一)》增设妨害药品管理罪，是将部分原本符合生产、销售假药罪的行为“分离”至妨害药品管理罪，是有利于被告的规定。但是，2019年8月修改后的《药品管理法》已经将假药的范围缩小，对于生产、销售质量合格但程序上不规范的药品，即“以假药论处”的药品，不以生产、销售假药罪论处。《刑法修正案(十一)》增设妨害药品管理罪这一轻罪，是将不构成生产、销售假药罪的行为，即生产、销售“以假药论处”的药品的行为，认定为妨害药品管理罪。2019年8月《药品管理法》修改后、《刑法修正案(十一)》通过前，审判实务中对于生产、销售“以假药论处”的药品，也多不认定为是犯罪。(8)参见浙江省遂昌县人民检察院遂检公诉刑不诉(2019)65号不起诉决定书。从中国裁判文书网公布的判决书数量来看，相比2018年同期，2020年以生产、销售假药罪判决的案件数量下降超过52%，其中2018年868件，2020年448件，这一数据对比也可以说明，2019年《药品管理法》的修改事实上缩小了生产、销售假药罪的范围，将生产、销售“以假药论处”的药品出罪。

再如，增设的催收非法债务罪是不利于被告的规定。《刑法修正案(十一)》生效之前，审判实践对于催收非法债务的行为，可能认定为寻衅滋事罪、非法拘禁罪等。寻衅滋事罪多是“无事生非”，出于“流氓动机”。而催收非法债务罪是“事出有因”，实践中大量的催收非法债务的行为，并不必然构成寻衅滋事罪。根据《刑法修正案(十一)》的规定，催收非法债务罪的行为方式包括：(1)使用暴力、胁迫方法的；(2)限制他人人身自由或者侵入他人住宅的；(3)恐吓、跟踪、骚扰他人的。上述行为方式，在《刑法修正案(十一)》之前，本不构成犯罪。其中，就第(1)种方式，可以比较的是，2005年最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，行为人仅以其所输赌资或所赢赌债为抢劫对象，一般不以抢劫罪定罪处罚。那么，行为人使用暴力、胁迫方法催收高利放贷等产生的非法债务，也不应认定为是犯罪。第(2)种方式可以比较的是，为了索取非法债务剥夺他人人身自由才构成非法拘禁罪，限制他人人身自由就不应构成犯罪。第(3)种方式中的“恐吓、跟踪、骚扰他人”，较之第(2)种方式危害性更小，不应认定为犯罪。将上述行为增设为催收非法债务罪，是不利于被告的规定。

(二)对部分已有犯罪的从严处罚

《刑法修正案(十一)》诸多规定，是否有利于被告，从立法的形式上看，并不能得出完全正确的结论。需要结合立法精神进行实质解释，综合判断其是否有利于被告。对如下内容的调整，是不利于被告的，或者部分情形可能是不利于被告的。

1.调整构成要件的内容

《刑法修正案(十一)》对诸多犯罪的构成要件进行了调整，扩大了其行为方式、对象等，这是不利于被告的规定，不能溯及既往。较为典型的就是扩大部分犯罪的犯罪对象，例如，将假冒注册商标罪的对象，从商品商标扩大至服务商标。但实务中对于假冒服务商品的行为，即便在新法生效之前，也被认定为假冒注册商标罪，将原《刑法》所规定“商品商标”类推至“服务商标”。(9)参见江西省浮梁县人民法院(2018)赣0222刑初1号刑事判决书。新法将该罪的对象扩张至“服务商标”，与原“商品商标”之间是并列关系，这也表明，在新法生效之前将假冒注册商标罪的对象适用于服务商标是类推适用。又如，扩大了妨害传染病防治罪的对象，将妨害传染病防治罪的对象由“甲类传染病”扩大为包括“依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病”。

此外，调整其他构成要件的内容。例如，对销售假冒注册商标的商品罪的处罚标准进行调整，原《刑法》所规定的量刑标准为“销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”“销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”，《刑法修正案(十一)》将前述“销售金额”变更为“违法所得金额”。对于同一案件，“违法所得”一般会明显低于“销售金额”，新法似乎形式上又更利于被告。该罪的立法精神是对该类犯罪行为进行严惩，虽然新法对该罪的量刑标准采用“违法所得数额”，但对于“违法所得数额”与法定刑的关系，还需进一步重新出台司法解释以贯彻从严处罚的立法精神。

2.调整罪数规则

例如，原《刑法》第229条(提供虚假证明文件罪)规定，提供虚假证明的中介组织，又索取他人财物或者非法收受他人财物，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。该规定将“索取或收受他人财物”作为加重情节，这一规定可能会导致罪刑失衡：如果行为人仅索取或收受了少量贿赂，也作为加重情节，会罚过其罪；如果索取或收受了巨额财物，也仅认定为加重情节，会导致量刑畸轻。既往实务中，仅收受少量财物(价值1.7万元)，也有被认定为加重情节。(10)参见广东省韶关市中级人民法院(2016)粤02刑终302号刑事判决书。经《刑法修正案(十一)》修改后的《刑法》第229条规定：“提供虚假证明文件，同时索取他人财物或者非法收受他人财物构成犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”该规定避免了旧法中所出现的量刑畸重或畸轻：如果仅索取、收受少量财物，旧法作为加重情节，新法规定择一重罪处罚，新法更有利于被告；如果索取、收受巨额财物，旧法作为加重情节，新法规定择一重罪处罚而可能被认定为受贿罪(或非国家工作人员受贿罪)，旧法更有利于被告。

3.调整量刑档次

增加了部分犯罪的量刑档次，加大了处罚力度，是不利于被告的规定。例如，原《刑法》第176条(非法吸收公众存款罪)仅规定了两个档次的法定刑，基本罪为“处三年以下有期徒刑或者拘役”，加重犯为“数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑”。经《刑法修正案(十一)》修正后，增设了第三档法定刑，即“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金”。这是不利于被告的规定，规定了更重的法定刑。需要注意的是，旧法针对犯罪数额仅有“数额巨大”，而新法是包括了“数额巨大”“数额特别巨大”两种情形。因此，旧法中的“数额巨大”经新法拆分为“数额巨大”与“数额特别巨大”。从形式上看，新法虽然没有修改旧法中该罪“数额巨大”的法定刑，但由于新法中的“数额巨大”的范围更小，事实上较之旧法更不利于被告。又如，原《刑法》第271条对职务侵占罪规定了“数额较大”“数额巨大”两个量刑档次，法定刑为“五年以下有期徒刑”“五年以上有期徒刑”。而新法区分了“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”三个量刑档次，法定刑为“三年以下有期徒刑”“三年以上十年以下有期徒刑”“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”。旧法的“数额巨大”事实上已经包括了新法的“数额特别巨大”。因此，不能将旧法中的“数额巨大”与新法中的“数额巨大”的法定刑进行轻重的比较，而应将旧法中的“数额巨大”与新法中的“数额特别巨大”的法定刑进行比较。因此，虽然形式上针对“数额较大”“数额巨大”，新法的法定刑更轻，但实质上是新法更重。该罪的立法精神也是为了加大惩罚，法定最高刑也从十五年有期徒刑调整为无期徒刑。(11)参见许永安：《中华人民共和国〈刑法修正案(十一)〉解读》，中国法制出版社2021年版，第261页。2022年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》将职务侵占罪的立案标准从原6万元调整为3万元，这进一步表明对职务侵占罪的从严处罚的精神。但是，实务中，部分案件的判决却存在机械地理解，对旧法与新法中的“数额巨大”及其法定刑进行形式对比，认为新法对职务侵占罪的规定是有利于被告，进而将新法溯及既往行为。(12)参见甘肃省天水市麦积区人民法院(2020)甘0503刑初190号刑事判决书。

4.调整罪后量刑情节

罪后行为所关注的是，行为人实施的与前罪相关联并具有相对独立性，进而影响其刑事责任的行为。(13)参见徐光华、艾诗羽：《刑法分则中罪后行为对刑事责任的减免》，载《刑法论丛》2017年第1期。针对部分犯罪，《刑法修正案(十一)》对于罪后行为在量刑中的作用也进行了规定或修改，同时也对基本犯罪进行了修改，可能部分有利于、部分不利于被告。例如，对《刑法》第176条非法吸收公众存款罪基本罪的修改变得不利于被告，但同时增设了有利于被告的罪后情节“在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚”。又如，对挪用资金罪基本罪的处罚，新法变得不利于被告，但新法将原对被告人不利的罪后情节予以删除，并增设了有利于被告的罪后情节。原《刑法》第272条第1款规定，“挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑”，将“不退还”这一罪后行为作为法定刑升格的依据。新法废除了这一规定，同时增设了有利于被告的罪后行为的规定，“提起公诉前将挪用的资金退还的，可以从轻或者减轻处罚”。

二、既往类推适用刑法不应成为“从旧兼从轻”的参照

《刑法修正案(十一)》生效之后，部分不利于被告的规定被适用于其生效之前的既往案件，并冠之以“从旧兼从轻”的理由。主要原因在于，既往审判实务中，部分案件被类推适用以危险方法危害公共安全罪等重罪，司法机关以此作为理解“旧法”的参照。《刑法修正案(十一)》生效后，该类型的既往未决案件则被以从旧兼从轻为由而判处高空抛物罪、妨害安全驾驶罪等轻罪。这是错误地理解了从旧兼从轻原则，从旧兼从轻原则所比照的“旧”是旧法本身，不是既往类推适用旧法的判决、司法解释。

(一)如何理解“从旧”

诸多不利于被告的规定被溯及既往，是因为对新、旧法的比较没有遵循行为的“同一性”。在《刑法修正案(十一)》生效之前，部分高空抛物、妨害安全驾驶的行为被认定为以危险方法危害公共安全罪，但这并不意味着《刑法修正案(十一)》将曾经判处以危险方法危害公共安全罪的高空抛物、妨害安全驾驶行为，变更规定为高空抛物罪、妨害安全驾驶罪。既往被判处以危险方法危害公共安全罪的，针对的是危害性相对较大的、危及公共安全的高空抛物、妨害安全驾驶行为；《刑法修正案(十一)》所规定的高空抛物罪、妨害安全驾驶罪，针对的是危害性相对较小的行为。但还有诸多高空抛物、妨害安全驾驶行为，既往都不被认定为犯罪，如果将既往不构成犯罪的行为，适用新法所规定的高空抛物罪、妨害安全驾驶罪，就是不利于被告的溯及既往。例如，2020年11月14日，陈仁达与公交车司机朱某发生争吵，朝朱某头部打了两下，朱某将公交车紧急停靠在路边。法院因《刑法修正案(十一)》生效而对其判处妨害安全驾驶罪。(14)参见浙江省天台县人民法院(2021)浙1023刑初36号刑事判决书。该案根据旧法，不构成犯罪，对之溯及适用新法的妨害安全驾驶罪，是不利于被告的溯及既往。

部分司法机关在比较新法、旧法孰轻孰重时，将诸多旧的、类推适用重罪的司法解释、判决作为理解旧法的依据，没有正确理解旧法。对于某一类型的行为，如果其危害性较为突出，引发了舆论关注，审判实务中对其“拔高”处罚而类推适用重罪的现象就会变得较为突出。较为典型的就是对于公共交通工具上的司乘冲突、高空抛物行为，“拔高”认定为以危险方法危害公共安全罪。(15)参见周光权：《论通过增设轻罪实现妥当的处罚——积极刑法立法观的再阐释》，载《比较法研究》2020年第6期。新法增设诸多“轻罪”，其目的是更好地防止既往类推适用刑法的做法，是对既往类推适用重罪(如以危险方法危害公共安全罪)的司法解释、判决的纠偏，而非修改重罪的构成要件。其实质是严密刑事法网，将本不该构成犯罪的行为规定为“轻罪”。正如有学者所指出的，《刑法修正案(十一)》将应当予以轻刑化处理的高空抛物行为单独设罪，实际上是对已有司法政策和司法实务做法的部分否定。(16)参见俞小海：《高空抛物犯罪的实践反思与司法判断规则》，载《法学》2021年第12期。

(二)既往类推适用以危险方法危害公共安全罪的现状

《刑法修正案(十一)》生效之前，以危险方法危害公共安全罪等罪经司法解释、判决类推适用的现象较为突出。实务中，针对诸多行为的处罚，经历了司法解释扩大或类推适用以危险方法危害公共安全罪等，判决进一步扩张或类推适用该罪，再到新法将同类行为规定为新的罪名(轻罪)。《刑法修正案(十一)》对既往做法的否认，这一立法也说明了既往司法解释与判决是类推适用。有学者指出，以危险方法危害公共安全罪、寻衅滋事罪、非法经营罪等口袋罪的形成既是刑事立法的缺陷，亦是司法实践滥用所造成的。(17)参见张明楷：《〈刑法修正案(十一)〉对口袋罪的限缩及其意义》，载《当代法学》2022年第4期。

1.对妨害安全驾驶行为类推适用以危险方法危害公共安全罪

2018年10月28日，重庆的一辆公交车上因乘客与司机激烈争执、互殴，致车辆失控而导致车辆坠入江中。该案引发了社会的高度关注，对此，2019年1月，最高人民法院、最高人民检察院和公安部《关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见》进一步加大了对相关行为的惩处，扩张了以危险方法危害公共安全罪的适用。

在上述规定出台之前，审判实践中对于司乘冲突适用以危险方法危害公共安全罪就有类推适用之嫌。例如，邓全在乘坐客车时，从司机手中夺取方向盘，扭转行驶方向，使客车掉入路边水沟，造成车辆损坏(价值5470元)，未造成人身伤害，法院判处以危险方法危害公共安全罪。(18)参见河南省邓州市人民法院(2009)邓刑初字第322号刑事判决书。上述《指导意见》出台后，审判实务进一步扩张了以危险方法危害公共安全罪的适用。《指导意见》于2019年1月出台后，因司乘冲突而被认定为以危险方法危害公共安全罪的案件呈现出显著增多的趋势，有学者统计发现，全国2017年1月8日至2019年7月7日期间审结的公交车司乘冲突型以危险方法危害公共安全罪的一审判决共计184例，其中2017年49例、2018年43例、2019年92例(2019年1月8日～7月7日)。(19)参见苏轲：《论妨害安全驾驶犯罪的刑事治理效度——以公交车司乘冲突型以危险方法危害公共安全罪为引例》，载《人民论坛·学术前沿》2020年第7期。

并非所有的司乘冲突类案件都应认定为以危险方法危害公共安全罪，该《指导意见》的制定背景也明确指出：“如果妨害驾驶的行为确属显著轻微、不影响安全驾驶，也不足以危害公共安全的，可不予定罪。”(20)赵俊甫：《〈关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见〉的理解与适用》，载《人民司法》2019年第7期。新法生效之前诸多因司乘冲突而引发的纠纷，本不构成以危险方法危害公共安全罪的，都被以从旧兼从轻为由而适用新法所规定的妨害安全驾驶罪。例如，柳某乘坐公交车，因错过站点未下车，与司机田某发生口角并伴有拉扯行为，没有造成任何严重后果，法院判处妨害安全驾驶罪。(21)参见陈盛钟：《全省首例妨害安全驾驶罪案件宣判》，载《福建日报》2021年3月17日第10版。该类行为根据旧法不构成犯罪，也不构成以危险方法危害公共安全罪，不能将新法中的妨害安全驾驶罪适用之。退一步讲，如果认为该类行为根据旧法应认定为以危险方法危害公共安全罪，但新法并没有改变以危险方法危害公共安全罪的认定规则，并且承认妨害安全驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪的竞合，按照新法也应该认定为以危险方法危害公共安全罪。笔者通过对元典智库的裁判文书搜索后发现，截至2022年9月9日，二审改判妨害安全驾驶罪的案件共8件，行为均是发生在新法之前，一审判决以危险方法危害公共安全罪，二审期间因新法生效而改判妨害安全驾驶罪。一审判决妨害安全驾驶罪的案件共有67件，其中，42件是针对发生在新法生效之前的行为。审判实务几乎无异议地认为，新法增设妨害安全驾驶罪，是将本该构成以危险方法危害公共安全罪的行为变更适用妨害安全驾驶罪，是有利于被告的规定，可以溯及既往。部分发生在2018年的早期案件，也因新法出台而被认定为妨害安全驾驶罪。(22)参见陕西省宜川县人民法院(2021)陕0630刑初70号刑事判决书。还有部分判决直接指出，根据从旧兼从轻原则，适用妨害安全驾驶罪是有利于被告的溯及既往。(23)参见辽宁省大连市旅顺口区人民法院(2021)辽0212刑初45号刑事判决书。

2.对高空抛物行为类推适用以危险方法危害公共安全罪

据统计，2016至2018年，全国各级法院审结的高空抛物、坠物的民事案件有1200多件，其中有近三成导致了人身损害；受理的31件刑事案件中，有五成造成了被害人的死亡。(24)参见张一琪：《高空坠物何时休？》，载《人民日报》(海外版)2019年10月21日第5版。《刑法修正案(十一)》生效之前，高空抛物行为认定为犯罪的较少，且多是造成了严重后果。在高空抛物的场合，通常不可能导致具体危险或侵害结果随时扩大或增加，一般不能认定为以危险方法危害公共安全罪。(25)参见张明楷：《高空抛物案的刑法学分析》，载《法学评论》2020年第3期。有实证研究表明：“《刑法修正案(十一)》生效之前，高空抛物致人重伤、死亡的13个案件中，仅2例成立以危险方法危害公共安全罪。未造成危害结果的高空抛物案件，被认定以危险方法危害公共安全罪的为1例。”(26)赵香如：《论高空抛物犯罪的罪刑规范构造——以〈刑法修正案(十一)(草案)〉为背景》，载《法治研究》2020年第6期。

2019年11月最高人民法院《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》规定：“故意从高空抛弃物品，尚未造成严重后果，但足以危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条规定的以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。”该《意见》将以危险方法危害公共安全罪的立法上的定罪标准“危害公共安全”扩张至“足以危害公共安全”。有学者针对该《意见》指出：“将足以危及公共安全的高空抛物，在性质上等同于放火、爆炸等危害方法，是否合理值得探讨。”(27)彭文华：《〈刑法修正案(十一)〉关于高空抛物规定的理解与适用》，载《苏州大学学报》(哲学社会科学版)2021年第1期。在该《意见》之后，实务中高空抛物行为被认定为以危险方法危害公共安全罪呈显著增多趋势，对元典智库的裁判文书的统计发现，高空抛物行为被法院判处以危险方法危害公共安全罪的案件数量分别为：2017年2件、2018年6件、2019年12件、2020年71件。《意见》出台后，类推适用以危险方法危害公共安全罪较为明显。例如，李某某将一个啤酒瓶从其住处丢到楼下的学校操场，啤酒瓶掉到操场地上被砸碎，反弹至在操场锻炼的一名学生后背。几分钟后，李某某又将一个玻璃杯扔下砸中叶某某头部致重伤。法院认定为以危险方法危害公共安全罪。(28)参见重庆市沙坪坝区人民法院(2017)渝0106刑初1343号刑事判决书。针对该案，最高人民法院司法案例研究院指出：“高空抛扔酒瓶容易爆裂而产生危害结果范围的扩大，与刑法所列明的放火、决水、爆炸、投放危险物质等犯罪行为的危险性相当。”(29)参见最高人民法院高空抛物、坠物刑事典型案件：李某某以危险方法危害公共安全案。抛扔玻璃制品虽然存在玻璃爆裂、碎片飞溅、伤及多人的可能性，但这种可能性和杀伤力毕竟有限，尤其是与“爆炸罪”相比较，显然难以具有同类性。

《刑法修正案(十一)》生效之前，上述行为被类推适用以危险方法危害公共安全罪，《刑法修正案(十一)》生效之后，法院以“从旧兼从轻”为由对类似的既往未决案件判处高空抛物罪。例如，2020年9月8日16时许，吴孝凤先后三次将三块冰块(20厘米×3厘米)从23楼住处窗口扔下，法院认定为高空抛物罪。判决指出：“因该行为发生在《刑法修正案(十一)》之前，依据从旧兼从轻原则，应适用新法对被告人定罪处罚。”(30)安徽省合肥市包河区人民法院(2021)皖0111刑初172号刑事判决书。但该案即便在《刑法修正案(十一)》之前，也不应被判处以危险方法危害公共安全罪。笔者对元典智库的裁判文书统计发现，2012年至2019年因高空抛物行为被认定为犯罪的案件，仅为29件。这表明，既往审判实践中，高空抛物行为通常情形下不构成犯罪。但是，仅2021年被认定为高空抛物罪且行为发生在新法生效之前的，就有48件。这一数据对比也说明，认为根据旧法应构成以危险方法危害公共安全罪，对《刑法修正案(十一)》生效之前的行为适用高空抛物罪，扩大了处罚范围，是不利于被告的溯及既往。

(三)既往类推适用其他罪名的实务现状

除以危险方法危害公共安全罪外，《刑法修正案(十一)》中的诸多新罪名所规定的行为，在《刑法修正案(十一)》之前，也被类推适用其他罪名。

1.对以不正当手段催收非法债务的行为类推适用寻衅滋事罪

寻衅滋事罪所保护的法益是公共秩序，实务中存在将针对特定的债务人、未发生在公共场所的催收债务行为，认定为寻衅滋事罪，有类推适用之嫌。新法增设催收非法债务罪的立法目的，就是为了改变既往实务中过于扩张、类推适用寻衅滋事罪的做法，将部分本不该构成犯罪的催收非法债务行为规定为独立的罪名，是扩张犯罪圈。该罪的立法背景为：“行政司法机关对于催收行为的罪与非罪、此罪与彼罪常存在认识不一致，特别是对于能否适用寻衅滋事罪，在实践中常存有疑虑，有的地方也存在一律以寻衅滋事罪定罪处罚的适用泛化问题。《刑法修正案(十一)》将催收高利放贷等产生的非法债务，情节严重的行为增加规定为犯罪。”(31)同前注，许永安书，第312页。

新法之前的司法解释肯定部分催收债务的行为构成寻衅滋事罪，有类推适用的嫌疑。2018年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》规定：“为强索不受法律保护的债务或者因其他非法目的，雇佣、指使他人有组织地采用上述手段(指软暴力)寻衅滋事，构成寻衅滋事罪的，对雇佣者、指使者，一般应当以共同犯罪中的主犯论处。”相比较的是，2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，行为人如果基于债务纠纷实施“寻衅滋事”行为，不属于无事生非，不构成寻衅滋事罪。2018年《指导意见》将使用“软暴力”催收非法债务的行为认定为寻衅滋事罪的做法，与上述2013年《解释》的规定存在冲突。不当讨债的案件，多是在特定的时间、地点针对特定的债务人实施的行为，不具备寻衅滋事罪的本质。针对特定的债务人追债的，一般也不可能破坏社会秩序。(32)参见张明楷：《妥善对待维权行为避免助长违法犯罪》，载《中国刑事法杂志》2020年第5期。此外，根据2000年最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》的规定，行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法拘禁、扣押他人的，依照非法拘禁罪的规定定罪处罚。然而，滋扰、跟踪、纠缠等“软暴力”手段的危害性明显小于非法扣押、拘禁的行为，不应构成处刑更重的寻衅滋事罪。既往审判实践中，对于催收非法债务而被认定为寻衅滋事罪的，都存在勉强定罪的现状。(33)参见上海市第一中级人民法院(2020)沪01刑终262号刑事裁定书。既往类推适用寻衅滋事罪的做法，不宜成为适用从旧兼从轻中理解旧法的依据。有学者认为，新设催收非法债务罪这一轻罪是有利于被告的规定，是将旧法中将催收非法债务行为认定为寻衅滋事罪的否定。(34)参见刘宪权：《刑法个罪修正条文具体适用的溯及力问题研究》，载《法商研究》2022年第2期。笔者持反对意见，新法增设催收非法债务罪，是对司法实务类推适用寻衅滋事罪这一做法的否定，并没有修改旧法中关于寻衅滋事罪的构成要件，是将未达寻衅滋事罪程度的催收非法债务行为认定为催收非法债务罪，是不利于被告的规定。对于严重扰乱社会秩序的催收非法债务行为，仍有成立寻衅滋事罪的可能。

2.对非法植入编辑基因行为类推适用非法行医罪

非法行医罪是职业犯，要求行为人将行医作为一种业务活动而反复实施。在《刑法修正案(十一)》之前，审判实践中对于非法植入基因编辑、克隆胚胎的行为，类推适用非法行医罪，忽略了行为不具有“行医”的职业属性。例如，2016年以来，贺建奎等人通过辅助生殖技术，将基因编辑过的胚胎移植入人体内，致使2人怀孕，生下基因编辑婴儿3名，法院认定为非法行医罪。但是，贺建奎并没有反复、继续的行为及故意。(35)参见冯军：《危害公共卫生行为的刑法防治——以〈刑法修正案(十一)〉的相关规定为中心》，载《法学》2021年第2期。新法增设非法植入基因编辑、克隆胚胎罪，是扩张犯罪圈，将本不构成犯罪的行为认定为是犯罪，而非将本该认定为非法行医罪的行为认定为非法植入基因编辑、克隆胚胎罪。(36)同前注，许永安书，第357页。既往判决将贺建奎的行为认定为非法行医罪，是类推适用。

3.对破坏或篡改环境监测数据的行为类推适用破坏计算机信息系统罪

构成破坏计算机信息系统罪，须达到“造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重”。审判实践中，对于仅篡改了相关数据的行为，拔高认定为“造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重”，进而认定为破坏计算机信息系统罪。例如，2018年最高人民法院指导案例104号李森、何利民、张锋勃等人破坏计算机信息系统案，判决直接将造成监测数据失真等同于造成计算机系统不能正常运行，进而认定为破坏计算机信息系统罪。(37)参见最高人民法院指导案例第104号。司法解释也存在类推适用破坏计算机信息系统罪之嫌，2017年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》对仅篡改了相关监测数据的行为认定为破坏计算机信息系统罪。新法增设危险作业罪惩罚上述行为，其目的是加大对该类行为的打击力度，从立法精神看，是不利于被告的规定，而不是将本该构成重罪(如破坏计算机信息系统罪)的行为规定为更轻的危险作业罪。新法将“关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施，或者篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息的”作为危险作业罪的行为方式之一，法定刑为“一年以下有期徒刑、拘役或者管制”，并且具有“发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险”才构成犯罪。这一立法也表明，以往审判实践、司法解释对仅篡改了相关监测数据的行为认定为破坏计算机信息系统罪，有类推适用之嫌。

不能以既往类推适用重罪的司法解释、判决作为理解旧法的依据，再以从旧兼从轻为由将新法所规定的轻罪适用于既往案件。比较新法旧法孰轻孰重时，必须忠实于旧法本身。新法之前的诸多危害性相对较小的行为，本不该认定为犯罪而被类推适用重罪，在新法生效之后，应严格贯彻罪刑法定原则：对既往类似的未决案件，现应直接宣告无罪。

三、《刑法修正案(十一)》溯及既往的其他限制

《刑法修正案(十一)》对部分犯罪的规定趋于复杂化，旧法与新法之间孰轻孰重，不能仅仅进行形式判断。尤其是部分规定，经新法修正后，部分有利于被告、部分不利于被告。新法在适用过程中要真正做到有利于被告，使“从旧兼从轻”所蕴含的有利于被告的精神落到实处，还应进行更为具体的实质判断。

(一)关于罪后行为规定的溯及既往

《刑法修正案(十一)》对部分犯罪变更了对罪后行为的处罚规则，如何将这些对罪后行为的处罚规则适用于新法生效之前的犯罪行为，尤其是经修正后的基本罪、罪后量刑情节分别有利于、不利于被告时，需要进一步研究。

1.不利于被告的对罪后行为的处罚规则不能溯及既往

行为人在实施基本犯罪行为时，对于刑法所规定的罪后行为的处罚规则，有较为明确的预期。新法变更对罪后行为的处罚规则，改变了行为人的既有预期，只有当该变更是有利于被告的，才可适用于既往案件。例如，《刑法修正案(九)》对贪污罪增设了罪后情节“在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，可以从轻、减轻或者免除处罚”，这是有利于被告的规定，可以溯及既往。贪污行为发生在《刑法修正案(九)》之前，无论积极退赃是发生在《刑法修正案(九)》之前还是之后，都可以适用这一规定。但是，经修正后的对罪后行为的处罚规则，如果不利于被告，不能溯及既往案件。只要基本犯罪行为发生在《刑法修正案》生效之前，即便行为人所实施的罪后行为发生在《刑法修正案》生效之后，也不能适用修正后的关于罪后行为的处罚规则。例如，原《刑法》第241条第6款规定，收买被拐卖的妇女、儿童后，不阻碍其返回原居住地、不阻碍解救的，可以不追究刑事责任。《刑法修正案(九)》将此修改为：“收买被拐卖的妇女、儿童，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以从轻处罚；按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，可以从轻或者减轻处罚。”《刑法修正案(九)》较之旧法不利于被告，如果“收买行为”这一基本犯罪行为发生在新法之前，“不阻碍解救、不阻碍返回原居住地”等罪后行为发生在新法之后，也应适用旧法以有利于被告，这能最大限度地鼓励行为人不实施“虐待、阻碍解救、阻碍返回原居住地”的行为。(38)参见黄应生：《〈关于刑法修正案(九)时间效力问题的解释〉的理解与适用》，载《人民司法》2015年第23期。

笔者认为，基本犯罪行为发生在《刑法修正案(十一)》之前，无论罪后行为发生在《刑法修正案(十一)》之前或之后，都不能将《刑法修正案(十一)》对罪后情节不利的修改适用于行为人。例如，犯罪后的自洗钱行为，旧法认为属于事后不可罚行为，即行为人在新法生效前实施上游犯罪时，其有一个有利的预期，事后实施洗钱行为不构成犯罪。新法将自洗钱规定为洗钱罪，打破了行为人之前的有利预期，这是不利于被告的规定。只要行为人实施的上游犯罪是发生在新法之前，无论自洗钱行为发生于何时，都不能适用新法而认定为洗钱罪。

2.应分别厘清基本犯罪与罪后行为的性质是否有利于被告

基本犯罪与罪后行为经修正后，部分有利于被告、部分不利于被告的，可以对基本犯罪行为、罪后行为分别适用旧法、新法。有学者认为，对于基本罪与罪后行为，只能在新法或旧法中选择适用其一，认为这类似于国际私法中的“准据法原则”。(39)参见林维、王明达：《论从旧兼从轻原则的适用——以晚近司法解释为中心》，载《法商研究》2001年第1期。笔者认为，基本犯罪行为与罪后行为，立法对其有分别的处罚原则与目的，行为人对此也有独立的预期。在《刑法修正案》修改相关规定之后，完全可以对基本罪与罪后行为，分别适用新法、旧法。有学者对此赞同，并举例指出：“行为人于1979年旧刑法施行期间故意伤害他人并致人死亡，但于1997年新刑法施行期间自首。就故意伤害(致死)罪而言，旧法处罚更轻；就自首而言，新法更有利于被告。因此，可以对犯罪行为适用旧法、自首适用新法。”(40)曹吴清、陈姣莹：《从旧兼从轻原则下新旧刑法可以交叉适用》，载《人民司法》2010年第16期。

《刑法修正案(十一)》的适用应贯彻上述精神。例如，新法对非法吸收公众存款罪的修改，基本罪变得不利于被告，对罪后情节的增设变得更有利于被告，新法增设了“在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚”这一罪后从宽情节。因此，完全可以对基本罪适用旧法、犯罪后退赃退赔适用新法。又如，新法将犯罪后的自洗钱行为也规定为洗钱罪，这是不利于被告的规定。如果新法对上游犯罪进行了修改而变得有利于被告，上游犯罪应适用新法，事后的自洗钱行为适用旧法而不认定为是犯罪，即上游犯罪与自洗钱行为分别适用新法与旧法。再如，新法对《刑法》第272条(挪用资金罪)第1款增设了“数额特别巨大的，处七年以上有期徒刑”的规定，同时增设了第3款规定：“……在提起公诉前将挪用的资金退还的，可以从轻或者减轻处罚。”行为人在新法之前实施挪用资金行为，如果数额特别巨大同时具有“退还”情节的，法院对挪用资金行为本身适用旧法，就退还资金这一从宽量刑情节，适用新法。

(二)有利于被告的规定在适用中应进一步落到实处

应合理地结合立法精神解释有利于被告的规定，从而使有利于被告落到实处。例如，《刑法修正案(十一)》将骗取贷款罪的入罪标准从给银行或者其他金融机构“造成重大损失或者有其他严重情节”修改为“造成重大损失”，删除了“其他严重情节”，缩小了入罪的范围，这是有利于被告的规定。笔者通过对元典智库查询发现，截至2022年9月9日，法院一审判处骗取贷款罪的案件数量分别为：2017年3065件、2018年2871件、2019年3378件、2020年3138件、2021年1500件、2022年94件，《刑法修正案(十一)》缩小骗取贷款罪的范围得到了司法上的回应。“造成重大损失”应解释为“实际损失”，具有终局性的、现实的损失。(41)参见周光权：《骗取贷款罪中的“给金融机构造成损失”》，载《法治日报》2021年6月23日第11版。新法生效后，部分判决认为，只要通过欺骗手段获得银行贷款，即便提供了抵押、担保，甚至及时归还了银行贷款，也认为“造成重大损失”，进而认定为骗取贷款罪，没有贯彻新法有利于被告的精神。如郭子越申请贷款时，提供了虚假的资产信息和贷款手续，以真实房产作为抵押物。贷款到期后，将本息还清。法院认定为骗取贷款罪。(42)参见黑龙江省通河县人民法院(2021)黑0128刑初36号刑事判决书。但是，即便在新法生效之前，部分法院对使用欺骗手段骗取贷款，但提供了足额抵押担保或者及时归还贷款的行为，也否认骗取贷款罪的成立。(43)参见广东省高级人民法院(2014)粤高法刑二终字第212号刑事判决书。《刑法修正案(十一)》修改骗取贷款罪的立法目的是限制处罚范围，是有利于被告的规定，溯及既往案件应真正做到有利于被告，而不应扩张处罚范围。2022年4月，最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》进一步明确了骗取贷款罪中的“造成重大损失”是指“造成直接经济损失数额在五十万元以上的”，即实际损失，纠正了实务中的部分错误认识。此外，《刑法修正案(十一)》对骗取贷款罪的加重构成“给银行或者其他金融机构‘造成特别重大损失’或者有‘其他特别严重情节’”没有进行修改，但即便新法没有对加重构成作修改，也应对加重构成中的“其他特别严重情节”限制解释为与“造成特别重大损失”基本相当，欺骗手段特别严重或者涉嫌数额极其巨大，给国家金融安全造成特别重大风险。(44)同前注，许永安书，第106页。这才符合《刑法修正案(十一)》修改骗取贷款罪的立法精神，将“其他特别严重情节”适用于新法之前的行为，也应贯彻这一有利于被告的立法精神。

部分法定犯的处罚范围过宽，如非法持有枪支罪、危害珍贵野生动物罪及生产、销售假药罪等。在《刑法修正案(十一)》对该类型犯罪进行修改之前，该类犯罪所依据的前置性规范如《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》《野生动物保护法》《药品管理法》等已经被限制适用或修改，事实上缩小了犯罪圈，应将这一有利于被告的修改规定溯及既往，而不应等到《刑法修正案(十一)》出台之后以“从旧兼从轻”为由将新法对既往行为溯及适用。例如，2019年8月《药品管理法》修改之后，未经批准生产、进口，或者未经检验即销售的质量合格的药品，即“按假药论处”这一拟制的假药不属于假药。这一修改，事实上缩小了生产、销售假药罪的范围。但《刑法》第141条第2款“本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品”直至2021年《刑法修正案(十一)》才被废除。《刑法修正案(十一)》之前，实务的认识并不统一，在办理此类案件中或仍保持定罪不变，适用生产、销售假药罪；或以相关罪名，如非法经营罪定罪；或出罪仅予以行政处罚。(45)参见最高人民法院司法案例研究院编：《刑法修正案(十一)新规则案例适用》，中国法制出版社2021年版，第51页。

(三)防止背离罪刑法定原则的有利于被告

有利于被告的溯及既往不能违反罪刑法定原则，应防止本该处以重罪的行为由于错误地理解“从旧兼从轻”而被认定为轻罪或无罪。

1.应肯定重罪与轻罪的竞合而防止将新法的轻罪不当溯及既往

要防止将本该认定为重罪的既往案件，以从旧兼从轻为由，将《刑法修正案(十一)》增设的轻罪名对之适用，忽略重罪与轻罪的竞合。新法增设的部分犯罪，可能与其他犯罪之间存在竞合。部分规定明确指出，“同时构成其他犯罪的，择一重罪处罚”。例如，《刑法修正案(十一)》规定的妨害兴奋剂管理罪，是扩大了犯罪圈的不利于被告的规定。但是，强迫他人使用兴奋剂的行为，亦可能与虐待被监护人罪存在竞合。对于新法生效之前的既往妨害兴奋剂管理案件，符合虐待被监护人罪的，也不应以有利于被告为由而判处妨害兴奋剂管理罪，应承认是虐待被监护人罪与妨害兴奋剂管理罪的竞合。部分新设罪名，新法虽然没有规定“同时构成其他犯罪的，择一重罪处罚”这一竞合的处理原则，但亦应肯定该新罪可能与其他重罪的竞合。例如，新法将无证经营药品的行为规定为妨害药品管理罪，但该类行为可能同时触犯非法经营罪。新法生效之前无证经营药品，严重扰乱市场秩序的，既可能触犯非法经营罪，也可能构成新法的妨害药品管理罪，存在竞合，不能仅对之适用妨害药品管理罪。

部分司法机关将新法生效之前已经以以危险方法危害公共安全罪立案、起诉的案件，因新法的生效而变更起诉或判处高空抛物罪、妨害安全驾驶罪等，或者一审已经判处以危险方法危害公共安全罪，二审改判高空抛物罪等轻罪。这是背离罪刑法定原则的有利于被告，忽略了行为可能同时构成以危险方法危害公共安全罪与高空抛物罪等，应以重罪论处。笔者查阅元典智库发现，截至2022年9月9日，在新法生效之前实施的高空抛物行为，新法生效之后判决的，以以危险方法危害公共安全罪起诉或刑事拘留的案件有26件，其中，25件法院判处高空抛物罪，仅有1件法院认定为以危险方法危害公共安全罪。《刑法修正案(十一)》生效之后所实施的269起高空抛物案件，仅有2件被认定为以危险方法危害公共安全罪，其余均被认定为高空抛物罪。《刑法修正案(十一)》生效后，高空抛物罪被过度扩张适用，部分本该构成以危险方法危害公共安全罪的，被认定为高空抛物罪，这种有利于被告的做法背离了罪刑法定原则，忽略了轻罪与重罪存在竞合。

有论者认为，新法的部分新设规范，立法目的是对本该构成犯罪(重罪)的行为，特别规定为轻罪，否认行为在符合新罪(轻罪)的同时也构成重罪，即否认竞合关系。例如，认为新法规定的催收非法债务罪中没有关于竞合条款的相关规定，目的就在于排除对催收非法债务的行为适用寻衅滋事罪的可能。对于新法生效之前未经审判的催收非法债务行为，在新法生效后只能认定为催收非法债务罪。(46)同前注③，刘宪权、黄楠文。这一观点，将非法催收债务行为绝对地排斥其他重罪的适用，并不妥当。我国立法对于竞合关系中“择一重处罚”的规定具有随意性，司法解释及审判实务对该类问题的处理也缺乏一致性。(47)参见王彦强：《〈刑法修正案(十一)〉中竞合条款的理解与适用》，载《政治与法律》2021年第4期。即便立法上没有规定“择一重罪处罚”的竞合条款，也应承认不同犯罪之间的竞合。严重扰乱社会秩序的催收非法债务行为完全可能同时触犯寻衅滋事罪，也可能触犯非法拘禁罪、故意伤害罪等犯罪。考虑到新法所增设的诸多罪名是根据行为现象立法，而非具体法益导向，如高空抛物、妨害安全驾驶、催收非法债务等行为现象，上述行为根据其侵害法益及程度的不同，完全可能同时触犯不同的罪名而形成竞合关系，应择一重罪处罚。无论在新法生效之前还是之后实施的催收非法债务行为，均有认定为其他重罪(如寻衅滋事罪、抢劫罪、非法拘禁罪)的可能，而非必然认定为催收非法债务罪。

2.应防止对新法中不利于被告的规定作有利于被告的解释而溯及既往

《刑法修正案(十一)》对于部分规定的修改，立法精神就是要从严处罚，不能将该类规定错误地解释为有利于被告的规定而溯及既往。例如，针对集资诈骗，原《刑法》第192条规定，“数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役”“数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑”“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑”，经《刑法修正案(十一)》修正为，“数额较大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”“数额巨大或者有其他严重情节的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”。原《刑法》规定了“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”三个量刑档次，新法将其合并为“数额较大”“数额巨大”两个量刑档次，新法的立法目的是加大对被告人的处罚。(48)同前注，许永安书，第147页。有学者举例指出：新法生效之前集资诈骗数额特别巨大的行为，且具备法定减轻情节的，一审判处八年有期徒刑。而二审期间，新法生效，该行为属于新法中的“数额巨大”，法定刑为“处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”，行为人还具有减轻处罚情节，二审也不能判处七年以下有期徒刑。新法对集资诈骗罪法定刑量刑档次的调整意在通过提高该罪的法定刑，以加重对该罪的惩处。(49)参见刘宪权：《〈刑法修正案(十一)〉中法定刑的调整与适用》，载《比较法研究》2021年第2期。新法中的“数额巨大”事实上是旧法中部分“数额巨大”与“数额特别巨大”的结合，不能将已经达到旧法中“数额特别巨大”的既往行为，适用更重的新法中的“数额巨大”并判处较适用旧法更轻的刑罚，忽略新法从重处罚的立法精神，将事实上不利于被告的新法适用于既往案件而变得有利于被告。新法对原集资诈骗罪“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”的量刑档次调整为两档次“数额较大”“数额巨大”，对于新法中“数额较大”“数额巨大”及具体数额与量刑的关系的理解，就不能直接参照旧的司法解释，而应结合新法的立法精神对新法作实质理解，最高司法机关也应对集资诈骗罪的犯罪数额标准、量刑标准及时作出新的解释。

四、结语

我国经济社会的快速发展必然带来刑事立法的活跃化，刑法广泛介入社会生活已成为必然趋势。司法领域应保持最后的克制以防止新法不当侵犯人权，正确贯彻从旧兼从轻。既往司法实践中类推适用刑法的做法，不应成为贯彻从旧兼从轻原则中参照“旧法”的依据，类推适用刑法、过度扩张犯罪圈的做法在未来《刑法修正案(十一)》的适用过程中应被摒弃。贯彻从旧兼从轻原则亦需要其他前期保障措施，如正确适用旧法、摒弃类推适用，这样才能为《刑法修正案(十一)》及未来立法正确贯彻从旧兼从轻扫清障碍。