贾柠宁 宋凌宇

（河北大学法学院，河北 保定 071002）

0 引言

大数据时代信息化的发展极大地促进了作品的获取、使用与传播。每日数以万计的“二次创作”在各大网络平台传播，繁荣的文化再创作背后需要更加高效的著作权许可与维权机制作为保障，其中著作权管理主体的作用不可小觑。以往著作权人的自行许可与集体管理组织的统一许可已无法满足权利人与使用者在大数据时代对于作品的许可期待。基于上述原因，著作权人尝试通过著作权代理机构（即类著作权集体管理组织）来实现更高效的作品许可与后续维权工作①。诚然，著作权集体管理组织具有“权威性”“专门性”与“唯一性”的特征，且《著作权集体管理条例》明示了其“法定性”。但近年来，类著作权集体管理组织由于其服务的专业性与灵活性，得到了著作权人的普遍认可。这便导致类著作权集体管理组织与著作权集体管理组织间的冲突愈发明显。由于类集体管理组织缺乏合法性基础，常被法院认定为“非法著作权集体管理组织”。例如，深圳声影网络科技有限公司因不属于著作权集体管理组织，而导致其在卡拉OK行业内开展的反盗版维权的集体管理活动归于无效②（见图1）。

图1 类著作权集体组织在卡拉OK行业开展维权示意图

出现此类问题的原因在于无法通过《著作权法》与《著作权集体管理条例》明确界定类著作权集体管理组织的行为性质，进而无法找到其区别于著作权集体管理组织的功能定位。鉴于此，笔者通过梳理类著作权集体管理组织在实践中的困境，分析其设置的正当性基础与实践行为的合法性根因，以期寻求类著作权集体管理组织的准确定位，协调其与著作权集体管理组织间的关系。在功能上，实现提升许可使用效率与保障著作权人合法权益的双重目标。

1 类著作权集体管理组织在实践中的二维困境

由于《著作权法》与《著作权集体管理条例》中均未对类著作权集体管理组织进行规定，所以在实践中该类组织面临行为缺乏合法性基础的困境。加之，功能定位上没有与著作权集体管理组织相区别，导致其在著作权许可与管理实践中可能存在扰乱著作权市场秩序之嫌。

1.1 类著作权集体管理组织的行为缺乏合法性基础

造成类著作权集体管理组织的行为缺乏合法性基础的直接原因在于《著作权集体管理条例》第6条的规定，易言之，类著作权集体管理组织不能从事与著作权集体管理组织在活动性质与行为内容上无本质差别的活动。在深圳市声影网络科技有限公司与南京光阳娱乐有限公司著作权侵权纠纷再审申请案中③，法院便以此为由，认为深圳市声影网络科技有限公司对涉案音乐电视作品进行集体管理，并以自己的名义提起诉讼，没有法律依据。在“北京鸟人艺术与五华县水寨镇君悦酒吧著作权权属纠纷一审判决”中④，被告君悦酒吧也在答辩中称：“北京鸟人以自己的名义直接对卡拉OK经营者进行收费管理并提起诉讼的行为，其实质是在行使著作权集体管理组织的相关职能及权利，……北京鸟人艺术推广有限责任公司以自己的名义提起诉讼，没有法律依据。”上述案件，在本质上不仅否定了类著作权集体管理组织的管理行为，也否定了该类组织提起诉讼行为的合法性。这无疑是对类著作权集体管理组织行为的全盘否定，而解决该困境的关键就在于找到类集体管理组织行为的合法性解释。

1.2 类著作权集体管理组织的行为扰乱著作权市场秩序

由于功能上的同质性，一旦类著作权集体管理组织作为著作权市场的主体之一进入市场，势必会影响到著作权集体管理组织的管理行为，也会影响原有的市场环境。一方面，类集体管理组织对于作品的管理可能提高使用者对于信息的收集与使用成本。当不同的作品著作权归属于不同的代理机构时，可能出现不同的收费标准与不同的作品授权范围，这会造成使用者的无所适从，降低授权标准透明度，抬高信息获取成本。若不能一次性拿到作品许可，必然会扰乱作品付费使用的市场秩序。另一方面，可能出现以“视觉中国”为代表的一些公司假借享有著作权为名，圈定著作权资源，通过发送侵权警告函甚至诉讼的方式，达到获得高于同类作品使用费之目的，扰乱著作权市场交易秩序。因此有学者担忧，盲目提倡集体管理组织的多元化，并不符合当前我国各类作品市场发展的客观实际。一旦类著作权集体管理组织存于市场之中，背后可能代表的利益目的是否正当，是否可能通过上述商业诉讼利用司法资源扰乱市场秩序，表面上的维权是否可能异化为不正当的市场利益等都将成为一道阻隔使用者与著作权市场的“未知的屏障”。

2 类著作权集体管理组织设置的正当性分析

著作权产业的发展需要更高效与更低成本的许可交易机制作为保障，实践中我国著作权集体管理组织未能向权利人与使用者提供所期望的许可交易服务［1］，尽管类著作权集体管理组织在实践中面临上述二维困境，但从利益平衡、文化发展与市场运行角度言，类著作权集体管理组织的设置存在一定的正当意义。

2.1 证成了利益平衡的法治理念

著作权作为一项有限的法定权利，自设立之初便是在利益的博弈与平衡中不断发展，美国学者将一部现代著作权法描述为协调创作者、传播者与使用者利益的平衡法［2］。在著作权法中，不同主体依据法律对作品分别享有专有使用、许可使用与合理使用不同程度的利益。对于同一部作品而言，不同主体与多种利益的分配本质上是一种“作为公平的正义”之体现。而许可使用是实现对作品这类精神资源进行公正分配的最常用方式，所以对于著作权许可制度的精心平衡与安排便显得尤其重要。

类著作权集体管理组织作为一种能够在充分尊重当事人意思自治的前提下，保障著作权人与使用者利益分配的机制主体，在信息高速传播的大数据时代具有重要意义。易言之，如果单纯依靠我国现有的五个集体管理组织进行模式化的授权许可，不一定能使每件作品的许可管理均达成著作权人与使用者都满意的结果。权利人对于集体管理组织的入会许可、会员制度、退出机制、版税分配与信息公开等方面存在不满；而使用人对于其高昂的许可费、低效率的管理与单一的授权方式等方面存在不满。类著作权集体管理组织的出现，却能关注到不同作品与不同授权许可利益，降低管理成本，这种模式的设置证成了利益平衡的法治理念。

类集体管理组织是对现行法定垄断式集体管理的较大补充，将多个管理组织置于市场，形成类似其他国家竞争性的集体管理模式。世界上最早将集中许可管理建立在私人自治基础上的是法国，其在200多年的发展中将此种管理模式遍布全球。目前，我国与美国、法国竞争式的管理组织相比，授权费收入还有很大差别：以音乐著作权协会为例，美国市场仅两家集体管理组织（BMI与ASCAP）收益总和就是我国的80多倍，法国是我国的近60倍［3］。类著作权集体管理组织的有序发展对于提高许可管理效率、提升服务质量与降低管理成本具有重要意义。

2.2 促进了文化发展的宪法要求

我国著作权法第一条便开宗明义：“根据宪法制定本法”⑤，易言之，著作权法的相关规定不能违背宪法［4］。促进文化发展不仅是著作权法的应有之义，更根本的意义源于我国宪法。《中华人民共和国宪法》第47条规定了“文化自由”的内容，文化自由是公民从事一切文化活动的前提基础。文化的发展与繁荣离不开文化自由，这种理念不仅体现于绝大多数国家的宪法规定之中，而且从人权法角度看，《世界人权宣言》第27条，首先强调的是关于文化自由的权利，其次才规定了知识产权的保护⑥。文化自由作为文化发展与文化繁荣的前提，其内容背后是更重要的社会公共利益，类著作权集体管理组织的设置便是文化自由与文化发展的社会公共利益之体现。因为，文化自由的前提是接触文化作品，类集体管理组织在促进作品授权许可与传播方面具有重要作用，其为公众接触文化作品提供了更广阔的机会，保障了公众在接触最新文化作品的前提下，能真正实现自由选择与使用文化作品的权利，最终促进文化自由与文化发展的宪法要求。

2.3 体现了著作权市场运行的法经济学效率

在法的价值中除自由、平等与正义外，效率价值是法的另一个重要价值，这其中体现了法经济学通过效率来衡量法律制度对于社会资源优化配置的理论基础。通过“帕累托最优”与“卡尔多-希克斯改进”两种理论模型分析著作权制度与资源优化配置的关系，对于考察类集体管理组织的设置具有重要作用。

2.3.1 从“帕累托最优”看类著作权集体管理组织。在“帕累托最优”理论中，当一部分人的状况变好而其他人的状况没有变差，或者所有人的状况都变好，才是具有效率的。效率的提高必须是对各方都有益的，如果以损害一方之利益而换取另一方利益的改善则是不具有效率的。从“帕累托最优”的角度看，类著作权集体管理组织对于现有著作权集体管理组织的影响便是如此［5］。即使类著作权集体管理组织进入著作权市场，也不会对著作权集体管理组织的主体地位产生替代性作用，因为类著作权集体管理组织设置之初，便没有试图以取代著作权集体管理组织为目标来提升许可管理效率，而是一种对于著作权集体管理组织有益的补充。同时，为著作权集体管理组织会员以外的权利人提供一种授权许可与维权的保障，进而提升使用者利用作品的便捷性。所以，在这种情况下不会对著作权集体管理组织原有的利益造成实质损害，同时能够使集体管理模式整体运行变得更好，这符合“帕累托最优”设定的效率目标。

2.3.2 从“卡尔多-希克斯改进”看类著作权集体管理组织。“卡尔多-希克斯改进”是一种类似于“帕累托最优”的效率理论，即如果一个人的境况由于改革而变好，而且他能够补偿另一个人的损失而且还有剩余，那么整体效益就改进［6］。类著作权集体管理组织便是这样一种著作权制度改革，该类组织的设置与实践首先提升了著作权授权许可与管理的效率，使大量作品能够更快更便捷地传播，使用者方从中受益；另外，类集体管理组织对于弥补非会员的著作权人无法得到著作权集体管理的管理与著作权人的版税收益具有重要意义，最终满足著作权市场整体效益改进的目标。因此，类著作权集体管理组织的设置与实践也符合“卡尔多-希克斯”的效率目标。

3 类著作权集体管理组织设置的合法性分析

通过对于司法实践中判决的梳理可以发现，类著作权集体管理组织的行为要在合法性上得到充分解释与认可，需要解决两个核心争议：一是与著作权人签订合同的行为是否有效；二是其是否具有诉权基础。而集体管理组织本身的法律属性不明确，又给上述问题的分析带来了前提性困扰。

3.1 分析前提：集体管理组织的行纪属性之确定

依据《著作权集体管理条例》第2条的表述可知：我国对于集体管理组织的定义采用了“概括+不完全列举”的表述结构，在该条中以不完全列举的形式规定了三类行为方式。然而，在《著作权法》与《著作权集体管理条例》中均未对行为的性质与具体内容进行明确阐释，造成司法实践中用于解释集体管理行为的法律性质时出现了重大争议，进而不利于类集体管理组织行为合法性问题的解决。因此，厘清集体管理组织的法律行为属性十分必要。

关于著作权人与集体管理组织的行为属性，大体上有三种观点：代理关系说、信托关系说和行纪关系说［6］。代理关系要求代理人以本人名义实施法律行为，且法律行为的效果直接归属本人，而对于集体管理组织言，其是以自己的名义开展业务与提起诉讼的，显然不属于民事代理行为［1］。信托法律关系中，设立的基础在于信托财产的所有权由委托人转移到受托人手中，由受托人享有所有权［7］。然而，在著作权人与集体管理组织签订的合同中，所有权并未因此而转移到集体管理组织手中。因此，将集体管理行为的法律属性界定为“信托法律关系”，难免存在一定的牵强之处。与信托不同，如果将集体管理组织的法律关系放在行纪行为中进行探讨，二者则存在诸多实质相似之处。二者都是以自己的名义实施法律行为，而且通过该法律行为所获得的财产也首先归于集体管理组织名下，然后再移转至原权利人所有，包括诉权在内的请求权也皆由管理人来直接行使［1］。将集体管理组织的行为认定为行纪属性，符合其与权利人之间的关系设定。因此，集体管理组织与著作权人之间的关系应当类推视为一种行纪合同关系［8］。

3.2 类著作权集体管理组织的合法性基础

依照前述分析可推知：类著作权集体管理组织与著作权集体管理组织在性质上同属集体管理的行纪性质，区别仅在于法定性的问题上。所以在对类著作权集体管理组织的合法性进行分析时，也需将其纳入私权的语境中进行考察，并从中发掘其合法性解释基础。

3.2.1 类著作权集体管理组织与权利人签订的合同并非无效。从司法实践中可以看出：法院通常认为，该类著作权代理行为不符合《著作权法》第8条所强调的“非营利性”，而是以企业法人的身份对于著作权人的权利进行管理，因此，不产生《著作权法》第8条所规定的授权行为效力⑦。继而，否定了类著作权集体管理组织与权利人所签订的合同效力。

通常在合同的效力问题上，只要遵循当事人的意思自治，双方按照真实意思订立合同，法律将以鼓励缔约为初衷承认该合同的有效性［9］。虽然著作权人与类著作权集体管理组织的合同行为乍看属于《中华人民共和国民法典》第153条第1款前半部分提到的，“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效［10］”，但二者间订立的合同是否真的无效仍存在解释上的争议。因为在第153条第1款后半部分提到：“但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”［10］。说明该条款赋予了法官在审理此类案件时，一定的自由裁量权。在学理上，通常只有属于效力性禁止性的规范才是绝对归于无效的行为［11］。易言之，《著作权集体管理条例》第6条是否属于效力性禁止性规范，对于判定类著作权集体管理组织与权利人的合同效力起到至关重要的作用。如果不是，便存在法官对案件自由裁量的可能，著作权人与类著作权集体管理组织间的许可合同也就不一定无效了。

绝对违反效力性禁止性规范的底线在于：是否损害国家利益和社会公共利益［12］。即便合同行为本身充斥着“意思自治”的私法理念，但这种私法理念，仍不能以违反国家利益与社会公共利益的强制性规范为前提。通常情况下，著作权人与类著作权集体管理组织签订的合同内容虽包括著作权集体管理组织的权利内容，但并不违反效力性禁止性规范，其内容只是违反了管理性规范。与效力性规范不同，管理性规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不触及国家利益与公共利益的底线，因此，不否认该行为在民法上的效力。按照上述标准，《著作权集体管理条例》第6条所规定的内容不属于效力性禁止性规范。因而，著作权人与类著作权集体管理组织所签订的合同并非因违反《中华人民共和国民法典》第153条前半部分必然无效。类著作权集体管理组织不仅没有造成对法律秩序与国家利益、社会公共利益的损害，相反其有助于提升著作权的授权许可效率，保障了公民便捷地接触文化作品，实现文化自由与文化发展的公共目的。例如，以网络服务提供者作为音乐著作权集体管理组织不仅能提升网络传播的效率，而且有助于版税的计算与打击网络盗版［13］。另外，类著作权集体管理组织的主体性质也不属于效力性规范规定的主体类型，即使对于有特殊公务的人而言，比如，《公务员法》第59条对于公务员经商的限制⑧,就是对主体行为的限制，但该规定属于管理性规定而非效力性规定⑨，其行为并不影响原、被告之间民事行为效力［9］。有学者认为:“有此主体资格限制的规定确实只是针对特定主体的管理行为，无碍公共利益，则应当认定其不属于效力性规定，只是导致对相应行为人的纪律处罚”［9］。推知，类著作权集体管理组织亦如此，它只是在主体上未符合法律的规定，但这并不影响其与著作权人的合同效力。因此，著作权人与类著作权集体管理组织所签订的合同，并不因违反效力性禁止性规范而必然无效。

3.2.2 类著作权集体管理行为的诉权基础是扩大适用的任意诉讼担当。在分析了著作权人与类著作权集体管理组织签订的合同效力后，对于类著作权集体管理组织的诉权基础问题是分析类著作权集体管理组织的另一个核心争议。诉权是诉存在的基础，诉是诉权的外在表现形式，没有诉权，当事人就不能提起诉讼［14］。诉权属于民事诉讼法学中的一个概念，在我国司法实践中，诉权概念被大量使用，通常用以指代符合起诉条件而提起诉讼的权利。学界在借鉴大陆法系当事人适格理论的基础上，将“直接利害关系”分为两类:一是对请求法院审理的法律关系拥有实体法上请求权的主体［14］，二是诉讼担当。因此，要判定类著作权集体管理组织的诉权，应分析其诉权基础是实体法上的请求权，还是诉讼担当［15］。

首先，实体意义上的诉是指当事人请求法院依照实体法律规定来保护其实体法上的合法权益［16］。显然，类集体管理组织作为集体管理组织的一种具有行纪属性的主体，并没有获得著作权人享有的实体权利，并不属于实体意义上的适格当事人。另外，诉讼担当是指本来不是民事权利或法律关系主体的第三人,对他人的权利或法律关系享有管理权，以当事人的地位就该法律关系所产生的纠纷而行使诉讼实施权［17］。诉讼担当分为两类:一类是法定诉讼担当，另一类是任意诉讼担当［18］。法定诉讼担当，是基于实体法或诉讼法上的规定。任意诉讼担当，是指权利主体通过自己的意思表示，赋予他人诉讼实施权，其主要特点是，它是由原来的权利主体授予担当人以实施诉讼的权能，而不是依据法律的明文规定而获得诉讼实施权［19］。任意诉讼担当还可分为法律规定的任意诉讼担当和扩大适用的任意诉讼担当。从类著作权集体管理组织的行为方式与现行法规定看，它既不属于法定诉讼担当，也不是任意诉讼担当中的法律规定的任意诉讼担当，因为《著作权法》与《著作权法实施条例》均未提及类著作权集体管理组织是诉讼担当主体，所以，可以排除法定类的诉讼担当是其实施诉权的基础。而通常情况下，扩大适用的任意诉讼担当，需要满足担当者有自己固有的利益并被授予诉讼实施权这一条件，如此才可以为他人的利益担当诉讼［16］。著作权人与类著作权集体管理组织签订的许可合同多为独占许可合同或排他许可合同的情形［20］，被许可人通常可以被推测享有自身的利益可能性，因此，类著作权集体管理组织可以作为扩大适用的任意诉讼担当。因为，独占许可合同或排他许可合同的目的是避免广泛的其他市场主体与其竞争；而普通许可则会存在许多的竞争者与其竞争、分享利益。

4 类著作权集体管理组织的功能定位：有益补充性

尽管类著作权集体管理组织对于作品的许可授权与管理具有重要意义，但在现行法律运行框架内，承认著作权集体管理组织仍是著作权权利行使的主要方式，对于著作权市场秩序的稳步提升十分必要。因此，需要对类著作权集体管理组织的功能进行明确定位。

4.1 坚持以著作权集体管理组织作为作品许可与维权的主要方式

尽管著作权集体管理组织在实际运行中存在不足，但其优势远远大于不足。首先，著作权集体管理组织是由国务院著作权管理部门进行统一管理，这对于规范自身行为与维护著作权市场交易秩序具有较大优势。虽然类著作管理组织的灵活式与效率化运行有利于作品的流通与再创作，但其毕竟是以营利为目的，如果不加强其机构内部管理，容易导致权利的滥用、扰乱市场秩序。可能出现著作权碰瓷、恶意抬高著作权的许可价格，抢夺优秀著作权作品的许可机会等问题，所以由国务院主管的著作权集体管理组织在这些方面的执行与管理会更加规范。另外，著作权集体管理组织在对作品的概括管理、标准化许可、降低使用者搜寻信息成本与著作权人的维权成本方面具有突出优势。能够避免类著作权集体管理组织由于独家许可造成的信息搜集、协商及事后的监督成本增加。在立法没有修改之前，著作权集体管理组织仍是作品许可与维权的最权威与最主要方式。但著作权集体管理组织也需要不断提升自身在管理效率、完善分配机制方面的服务，做到更加公开、透明地进行许可与维权活动。

4.2 承认类著作权集体管理组织管理行为的有益补充性

通过前述对于类著作权集体管理组织的正当性与合法性分析，不难看出该类机构的设置对著作权市场有积极补充作用。在著作权集体管理组织疏于管理与履行不利于著作权人与使用者时，类著作权集体管理组织可以更好地针对不同权利人与使用者进行个性服务，提升作品的授权许可与维权效率。并且以竞争为基础的类著作权集体管理组织，也会为了能够在市场竞争中获得更多著作权人的青睐，从而降低自身的服务成本、提升其服务品质，使著作权人能够自由选择维权的方式。

但承认类著作权集体管理组织的管理行为并不意味着其具有全部著作权集体管理权限［5］。首先，从权利行使的范围看，类著作权集体管理组织的权利行使范围只能是参与本国国内的作品许可与维权活动，涉及国际间作品传播与维权时，仍是由著作权集体管理组织作为官方管理主体进行。其次，从管理对象的范围看，一般情况下只有不是著作权集体管理组织会员时，才能将其权利许可给类著作权集体管理组织。如果作品权利人既加入了著作权集体管理组织，又加入了类集体管理组织，会给作品使用人的付费造成严重困扰［21］，集体管理机制将变得混乱，同时影响著作权市场的运行效率与秩序。因此，从类著作权集体管理组织的功能定位看，只是承认了其管理行为对于著作权集体管理组织的有益补充性。

5 结语

在以著作权集体管理组织为主的前提下，充分发挥类著作权集体管理组织的补充作用是大数据时代信息化发展的必然要求。集体管理机制的整体完善需要著作权集体管理组织与类著作权集体管理组织间的相互配合。类著作权集体管理组织作为市场经济发展中市场主体的组成部分应当受到法律的保护，这有助于保障著作权人合法权益，提升作品的传播与再创作效率，推动文化活动与著作权市场的繁荣发展。

注释：

①“类著作权集体管理组织”的概念借鉴于陈小珍发表的论文《类著作权集体管理组织的诉权》与张俊发发表的论文《类集体管理组织诉权问题研究》。

②参见有关于深圳市声影网络科技有限公司系列案件：深圳市声影网络科技有限公司诉无锡市侨声娱乐有限公司案，（2015）苏知民终字第100号；深圳市声影网络科技有限公司诉无锡欢唱娱乐有限公司案，（2015）苏知民终字第235号；深圳市声影网络科技有限公司诉南京荣鼎餐饮管理有限公司案，（2016）苏民申420号。

③参见江苏省南京市中级人民法院（2015）宁知民终字第164号民事判决书。

④参见广东省梅州市中级人民法院（2018）粤14民初64号民事判决书。

⑤参见《中华人民共和国著作权法》第1条。

⑥参见《世界人权宣言》第27条。

⑦参见广东省湛江市中级人民法院（2016）粤08民初139号民事裁定书。

⑧参见《公务员法》第59条。

⑨参见重庆市涪陵区人民法院（2008）涪民初字第450号民事判决书。