李 浩

一、问题的提出

在为期两年的民事诉讼程序繁简分流改革试点行将结束之际,全国人大常委会于2021年10月启动修改民事诉讼法的程序,并于同年12月23日通过了《民事诉讼法修正草案》。(1)由于本次修改的内容较少,所以全国人大常委会经过两次审议后便通过了《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》。

从民事诉讼程序繁简分流改革试点工作看,尽管完整的繁简分流包括“简案快审”与“繁案精审”两个方面,但是这次改革试点的主要内容是“简案快审”,(2)2020年1月,最高人民法院发布了《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》(以下简称《实施办法》),规定了优化司法确认程序、完善小额诉讼程序、完善简易程序规则、扩大独任制适用范围、健全电子诉讼规则等五项内容,这五项内容均是针对“简案快审”所作的规定。也就是把简单案件从民事案件中挑选、分离出来,适用简便快速的程序进行审理,以达致高效率、低成本解决纠纷的目的。

“简案快审”强调的是用简便、快速的程序解决纠纷,而程序的简速化难免会同民事诉讼制度程序保障的原理,同法院在作出裁判时应当充分保障当事人诉讼权利的要求相抵牾。鉴于高效快捷处理案件与提供充分的程序保障无法两全,所以立法者在做出选择时,不得不在一定程度上以弱化程序保障为代价来换取案件的快速处理。

立法者在减弱程序保障时,采用了两种方式,一种是对一定类型的案件,直接授权法院决定采用简化程序的处理方式,如对一定金额范围内简单的民事案件,法官可以直接决定适用小额诉讼程序;对基本事实清楚、权利义务关系明确的第一审民事案件,基层人民法院可以直接决定适用普通程序并采用独任制审理。另一种则是在征得当事人同意之后再采取简化程序的措施,如通过网络信息平台进行诉讼活动、在第二审程序中审判组织采用独任制等。对于后者,由于立法者明确把“经当事人同意”作为前提条件、先决条件,所以当事人的同意便成为简化程序的必经环节,当事人的同意因此便具有程序法上的重要意义。

2022年12月,我国再次启动了对民事诉讼法的修订,从2023年9月1日通过的《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》看,在关于域外送达、域外调查取证上,也采用了“经当事人同意”的做法。(3)参见《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》第16条第(十)项、第17条第(二)、(三)项。

“经当事人同意”的规定已经相当多地出现在我国的民事诉讼法与最高人民法院的司法解释中,但另一方面,尽管有少量研究某一类同意权的论文,但同意权作为民事诉讼当事人的一项新型权利尚未得到应有的关注。(4)笔者用“民事诉讼 当事人 同意权”在“知网”的主题栏中进行搜索,总共搜索到了9篇论文,其中有7篇是关于民事诉讼中的撤诉的,7篇中有2篇文章在标题中用到了同意权(《被告撤诉同意权的独立性塑造与实质性建构》《论民事被告撤诉同意权——立法失当、运行虚化与规则完善》)。另外2篇文章的题目是《民事诉讼法修改背景下对独任制扩张适用问题研究》《公共图书馆涉诉纠纷的审判机制研究》。为此,笔者尝试在本文中从整体上探讨这项权利,以抛砖引玉,求教于理论与实务界的同仁。

二、当事人同意权的性质与特征

民事诉讼实行处分原则,从当事人的视角看,处分原则体现为当事人在民事诉讼中享有处分权。通过确立处分原则将处分权赋予当事人的原因在于民事诉讼被设计为主要用来解决私权纠纷的制度。这一功能定位要求民事程序法的内在精神要同民事实体法相一致、相协调,即“当事人的这种处分自由是与对私权的处分权相对应的(私法自治)。如果诉讼法要在诉讼中夺走当事人的这种自由,就会同私法自治产生矛盾”。(5)[德]罗森贝克等:《德国民事诉讼法(上)》,李大雪译,中国法制出版社2007年版,第522页。

我国《民事诉讼法》第13条第2款规定了处分原则,即当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。当事人享有的处分权主要表现在由当事人决定是否提起诉讼、提出什么样的诉讼请求、是否增加或者变更诉讼请求、是否承认诉讼请求、是否提出上诉、是否申请再审等,但处分权也表现在一些具体的程序事项上,如通过订立书面协议选择诉讼的管辖法院、达成调解协议后双方当事人共同向法院申请司法确认等。

“处分”一词在汉语中有两种含义,其一是对犯罪或者犯错误的人按情节轻重作出处罚决定,其二是处理安排。(6)参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典(修订版)》,商务印书馆1996年修订3版,第188页。处分原则中“处分”二字,显然是取该词的第二层含义。处分权实际上是法律赋予当事人行使或者不行使某种实体权利与诉讼权利的自由。当我们说当事人有权对起诉权进行处分时,无非是说当事人有权选择解决纠纷的方式,当事人有权选择诉讼,也有权选择调解、仲裁来谋求纠纷的解决;而当我们说当事人对上诉具有处分权时,也无非是说如果当事人不服法院作出的裁判可以提起上诉也可以不提起上诉。(7)当事人在决定是否提起上诉时,会在上诉可能获得的利益与上诉将付出的成本之间进行比较,还要对上诉成功的可能性进行评估。

由于处分权给予当事人在程序事项、程序问题上选择的自由,所以一些学者尝试用一个新概念——程序选择权——来说明此项权利。从笔者所阅读的文献看,我国台湾地区的邱联恭教授是最早使用这一概念的。邱联恭教授认为,通常的诉讼程序与简易化的诉讼程序各有其长处和短处,它们在发现真实的力度、当事人支出的时间、费用等方面存在差异。通常的诉讼程序因程序完备、步骤齐全,有利于发现真实,有助于实现当事人的实体利益,但诉讼经历的时间长,支出的人力、物力多,开支大,会使当事人蒙受程序上的不利;而简速化的程序虽然在发现真实、实现实体权利方面不如通常的诉讼程序,但由于程序简单、进展速度快,可以为当事人节约用于诉讼的时间和费用。在邱联恭教授看来,当事人作为理性的“经济人”,会对收益与成本进行权衡,会努力使收益最大化与成本最小化。当程序权利的行使、程序措施的运用带来的不利益可能会超过因发现真实而获得的收益时,此时应当允许当事人进行选择,当事人既可以把发现实体真实置于优先的地位,也可以把避免程序造成的不利益放在首位。既然当事人是程序主体,采用什么样的程序进行诉讼直接关涉到当事人的利益,就应当允许当事人对适用何种程序做出选择,法院则应当尊重当事人做出的选择。他把应当赋予当事人的这种权利称为“程序选择权”,(8)参见邱联恭:《程序选择权之法理——著重于阐述其理论基础并准以展望新世纪之民事程序法学》,载邱联恭:《民事程序法之理论与实务》第2卷《程序选择权论》,三民书局2001年版,第33-39页。一种有别于处分权的权利。(9)德国、日本民事诉讼法学理论中的处分权主要是强调当事人有权在诉讼程序中处分其民事权利而非诉讼权利。参见王次宝:《处分原则的限制及其路径》,载《北方法学》2019年第1期。

将同意权归入程序选择权,可能会引起困惑,因为只要提及选择,通常想到的会是人们在面对几种可能、几种机会的时候主动挑选其中的一种,而同意则是一种被动的状态,是在他人向自己提出请求、征询意见之时才向对方表示是否愿意、准许。但另一方面,将其作为选择权也不无道理,因为在当事人面对法院或者对方当事人向其征询意见时,仍然可以在同意与拒绝两个选项中进行选择,如通过线下方式进行诉讼或者采用网络信息平台进行诉讼,由合议庭进行审理或者由独任法官进行审理等,当事人无论是同意还是拒绝,也依然是在进行选择。并且,在被征询意见之际,当事人对同意还是拒绝,完全可以自主决定,因而将其作为程序选择权的一种新类型,也是可以成立的。就此而言,程序选择权可以分为两种——积极的程序选择权与消极的程序选择权,前者是指主动进行的选择,后者是指被动而为的选择,同意权属于消极的程序选择权。(10)积极与消极是包括民事诉讼法学在内的法学中的一种常用分类,如共同诉讼可区分为积极的共同诉讼与消极的共同诉讼,前者指原告方为二人或者二人以上,后者指被告方为二人或者二人以上。

同意权除了具有被动性的特征外,还具有及时性、决定性与不可逆性的特征。鉴于本文已经对被动性做过分析,以下仅就其余三个特征做简要说明。

所谓及时性,是指当法院(通常是审判长或独任法官)在向当事人征求是否同意的意见时,被征求意见者须当即作出是否同意的表示。当事人之所以需要及时表明是否同意的态度,原因在于征求意见是在受理诉讼前、开庭前或审理过程中作出的,征求意见的事项关涉到诉讼中的程序问题,这些问题只有及时得到解决后续的程序才能开展或进行,考虑到程序连续性和快捷性的要求,在程序设计上不可能给当事人一定的期间让其考虑并作出决定。

所谓决定性,是指当事人一旦就征求意见的事项作出表态,无论是作出同意的表示还是拒绝同意的表示,该程序事项的命运或结局便因此而最终确定,尤其是在当事人表示拒绝时,征求意见方不会要求当事人再进行斟酌,更无权在当事人拒绝时单方面适用某一程序或程序事项,而是会立即决定适用法律规定的另一个程序或者采用法律规定的另一种方式。例如,如果上诉人不同意法院采用独任制,法院就会组成合议庭审理。

所谓不可逆性是指当事人一旦作出同意或者拒绝的表示后,不可事后反悔,要求撤销或者改变已经作出的表示,无论该表示是同意还是拒绝。不可逆性与上文所述的及时性密切相关,源自程序本身的特点。及时性要求当事人在被征求意见时及时表态,以便使程序问题尽快确定下来,而一旦确定,该问题就被视为已经得到解决的程序问题。如果允许当事人行使同意权后再反悔,程序的进行就可能出现紊乱。诉讼程序是由环环相扣的行为、阶段、顺序构成的,前一程序成为后一程序的基础,后一程序以前一程序为前提而实施。在当事人行使同意权后,程序便在同意权的基础上继续进行与向前发展,如果允许当事人反悔,就会把已经进行的程序推倒重来。这样的代价是诉讼制度所不能允许和无法承受的。当然,不可逆性是同意权的一般情形,法律也可以根据同意事项的具体情形,作出例外规定,允许当事人同意后在一定期限内反悔。(11)例如,考虑到在线诉讼的特殊性,《人民法院在线诉讼规则》第5条规定“当事人已同意对相应诉讼环节适用在线诉讼,但诉讼过程中又反悔的,应当在开展相应诉讼活动前的合理期限内提出。经审查,人民法院认为不存在故意拖延诉讼等不当情形的,相应诉讼环节可以转为线下进行。”

三、与程序异议权的比较

对当事人而言,程序异议权是与同意权相对应的一项诉讼权利,通过对这两种权利的比较分析,可以进一步明晰同意权的特征,也有助于深化对同意权的认识。

程序异议权通常是指当事人所享有的向法院提出异议,要求确认法院及对方当事人的诉讼行为违法进而主张其无效的权利。(12)参见占善刚:《民事诉讼中的程序异议权研究》,载《法学研究》2017年第2期。诉讼程序是立法者根据案件的类型、性质所规定的当事人进行诉讼与法院审理案件的方法、顺序、步骤,是在总结同一类型的案件特点的基础上作出的一般性、普遍性规定。程序的适用具有法定化的特征,程序一旦确定,就要求包括法院在内的参与诉讼的各方主体均要遵循相应的程序规则开展诉讼,如果不按照程序规则进行诉讼,就会产生相应的对其不利的诉讼法上的法律后果。(13)针对参与诉讼程序不同主体实施的违反程序规定的行为,民事诉讼法根据行为性质、严重与否等,分别规定了不同的法律后果。

无论是同意权还是异议权,两者指涉的对象均属于程序事项,而且往往是属于简化程序的事项。相较于当事人,法院对案件情况的了解更为全面,对程序规则也更熟悉,所以对诉讼到法院的案件,适用什么样的程序、采用何种方式进行审理,通常是由法院依职权决定的。尽管法院的上述决定无疑会关涉到作为诉讼主体的当事人的程序利益,但考虑到诉讼效率的要求,法律一般不会规定法院须听取当事人的意见后再对程序作出安排。另一方面,考虑到对当事人程序利益的保护,对于法院的某些决定、某些安排,法律也会提供事后的救济,也就是给当事人对法院已经作出的决定提出异议的权利。例如,对于小额案件,由于法律已经对具备何种条件才能够适用小额诉讼程序作出了规定,所以是否适用小额程序进行审理,由法院依职权作出决定。但考虑到适用该程序将对当事人的程序利益产生较大的影响,所以法律赋予当事人提出异议的权利,如果当事人认为案件不符合适用小额程序的标准,便可以依法向法院提出异议。至于提出异议后会产生何种法律效果,则取决于法律的规定,依照我国民事诉讼法的规定,其效果是促使法院对已经作出的决定进行审查,并根据审查结果来决定维持已经作出的决定还是改变已作出的决定。此种方式的优点在于能够高效率地决定程序问题,因为采用此种方式,法院作出决定前无需征求当事人意见,单方面作出决定后,如果当事人不提出异议,程序就可以顺畅地进行下去。(14)在诉讼实务中,法院依职权作出决定后,虽然也有当事人提出异议的,但提出异议的数量是比较少的。

立法者也可以采用另一种方式来简化程序,即采用同意权的方式。法律采用设置“同意权”的方式来处理诉讼中的程序问题,是考虑到法院在对法律规定的诉讼行为的方式、诉讼制度的内容、诉讼程序的适用作出变更时,会对当事人的诉讼权利造成相当大的影响,甚至可能会严重减损当事人的诉讼权利,削弱对当事人的程序保障,因而这些决定既不宜由法院单方面作出,也不宜采用异议权的方式由法院单方面决定适用后再赋予当事人异议权,而是在征得当事人同意后再适用,也就是以当事人的同意作为可以适用的前提条件。

一些需要当事人同意后才能适用的制度与程序,虽然能够提高诉讼效率,但却可能减损当事人的程序利益。例如,与至少由三名法官或者法官与人民陪审员组成合议庭审理相比较,审判组织采用独任制由一名法官独任审理,可以明显节约司法的人力成本,但鉴于合议制能够集思广益,合议制所能提供的程序保障优于独任制。(15)参见张雪纯:《合议制与独任制的优势比较——基于决策理论的分析》,载《法制与社会发展》2009年第6期。尤其是,当法院处于“案多人少”的压力下,为了减轻这一压力,法院可能出于自身利益的考量,更愿意选择那些能够节约人力资源的程序或者制度。为防止法官出于本位主义而作出不利于当事人的选择,法律设置同意权也是有必要的,因为有了“同意”这一程序要件后,法官就不能在未得到当事人同意的情况下单方面决定采用、适用那些虽然能够节约法院的资源但有可能弱化程序保障的制度、程序。而当事人一旦作出同意的表示,即便限制、减损了自己的程序权利,也是在斟酌、权衡自己的程序利益后自愿做出的选择。

具体而言,同意权与异议权存在如下区别:

法律性质不同。异议权在法律上属于程序监督权的范畴,也就是当事人认为法院或者对方当事人存在违反诉讼程序的行为时,通过异议权来排除、纠正违法状态,使诉讼程序重新回到合法的轨道上来。(16)有日本学者认为异议权在性质上属于对诉讼程序的监督权,参见[日]藤田广美:《讲义民事诉讼》,东京大学出版社2011年版,第191页,转引自前注,占善刚文。同意权则不同,不具有程序监督权的属性。在法律赋予当事人同意权的场合,并不存在法院或者当事人的诉讼行为违法的问题,恰恰相反,在这些场合无论是法院的行为还是当事人的行为均是法律授权的行为,即完全符合法律规定的行为。即使当事人不同意,也并不意味着所征求意见的程序事项违法。例如,鉴于电子送达是一种简便、高效的送达行为,法律授权法院认为适当时征得当事人同意后采用电子送达方式。在法律属性上,同意权更像是程序合意机制,也就是通过同意权的行使,参与的双方就选择某种程序或者某种行为方式达成一致意见。

实施的方式不同。这里说的实施方式不同,是指当事人能否主动实施不同。异议权可主动为之,而同意权则是被动行使的。当事人在行使异议权时,无需对方当事人或者法院向其征求意见,只要当事人认为存在违法的诉讼行为且该行为损害其利益时,就可主动提出异议、进行责问。而当事人在行使同意权时,则需要等到法院或者对方当事人向其征询意见时才能够作出同意与否表示。

发生作用的时间不同。同意权是一种前置性权利,它发生作用的时间在程序事项开始之前。在法律赋予当事人同意权之时,特定的程序事项、程序行为尚未开始、尚未实施,且能否适用某一程序,能否选用某一制度,能否采用某一行为方式,还处于不确定状态,要等到享有同意权的当事人表明态度后,这种不确定状态才会消除。异议权则是一种后置性权利,它发生作用的时间在程序事项开始之后。对于法律赋予异议权的事项,法院可以单方面决定适用这一程序、选用这一制度、采用这一方式,在当事人提出异议之时,这些程序、制度、方式已经开始适用、已经发生程序法上的效力。当事人提出异议,虽然可能促使法院作出改变,但也只是对已适用的程序、制度、效力的改变。

法律效果不同。从法律效果上看,同意权的行使状况对征询同意程序的事项具有决定性作用。由于法律把征得同意作为程序事项合法、可以适用的前提条件,所以当事人同意与否关系重大,只有当事人作出同意的表示,法院征询意见的程序事项才能够进行,若当事人拒绝,该程序事项就不得实施或适用。如被告对原告撤回起诉的行为作出不同意的表示,就不会发生撤回起诉的法律效果;再如当事人不同意采用电子送达的方式,法院就仍然需要采用传统的线下方式进行送达。异议权对程序事项的影响则没有这么大,依据我国法律的规定,当事人提出异议,只能产生法院对被异议事项进行审查的结果,被异议事项是否会改变,取决于法院审查的结果,如果法院认为异议成立的,法院才会作出改变,否则法院依然会决定继续受到异议的程序或行为。因此当事人提出异议只是产生被异议事项发生改变的可能性,而无法决定被异议事项的命运。(17)一些国家的法律赋予某些异议权相当强的法律效果,如在德国民事诉讼中,对合议庭决定由一名法官独任审理的案件,如果双方当事人均提出了异议,合议庭必须采用合议制审理。在日本民事诉讼中,如果当事人对适用小额程序提出异议,法院必须改为适用通常程序审理。与上述国家的做法相比较,我国民事诉讼法赋予当事人的异议权是一种效力较弱的异议权。

此外,如果当事人对存在瑕疵的诉讼行为不提出异议,就会产生瑕疵被治愈的效果。例如,法院受理了不具有管辖权的某个诉讼案件,被告对此有权提出管辖权异议,但如果被告未在答辩期内提出异议并应诉答辩的,就会产生受诉法院因此而取得管辖权的效果。(18)参见《德国民事诉讼法》第39条、《日本民事诉讼法》第3-8条、《中华人民共和国民事诉讼法》第130条。

四、设置当事人同意权的缘由

首先,彰显当事人程序主体的地位。如前所述,为了保证诉讼的效率,法院在决定程序问题时一般是依职权进行的,可是为什么对一些程序问题又规定需要征得当事人的同意呢?若对此进行追问,首要的理由当属尊重当事人程序的主体性。现代民事诉讼理论十分重视当事人在诉讼中的地位和作用,把当事人作为程序的主体而非客体,把为当事人提供充分的程序保障作为法院作出裁判具有正当性以及败诉一方当事人必须服从法院裁判结果的理由。(19)参见[日]新堂幸司:《新民事诉讼法》,林剑锋译,法律出版社2008年版,第28页。在为了当事人的民事诉讼制度中,法院就涉及到当事人利益的一些重要的诉讼程序作出决定前,事先听取当事人的意见,在取得当事人同意后再实施,无疑是符合尊重当事人、为了当事人的程序理念的。

其次,防止当事人的程序权利被减损。法律、司法解释为当事人设定同意权的事项,往往都是有利于加快诉讼进行、提高诉讼效率的事项,如通过缩短答辩期加速庭审程序、在二审程序中就新增加的诉讼请求一并作出裁判等。简化程序、加快诉讼进度虽然并不一定会违反当事人的意愿,但至少在外观上削弱了对当事人的程序保障,如果任由法院单方面决定,一方面会与程序保障的要求相抵牾,另一方面也会招致当事人的不满,而采用赋予当事人同意权的程序设计后,这一问题便可迎刃而解。征得当事人同意后,意味着尽管程序被简化了,行使诉讼权利的时间被缩短了,但在采取措施前,已经给了当事人考虑、权衡的机会,是得到当事人的首肯的,而当事人既然同意,就说明当事人也愿意选择简便快捷的程序来解决纠纷。

再次,对法院的权力作出必要的限制。是否适用更为简便、快捷的程序始于法官根据个案的情况做出的选择,是法律赋予法官的一种裁量权。将同意权赋予当事人也有利于防范法官误用或滥用裁量权。涉及同意权的事项一般都是改变通常的程序、制度或者具体规定的事项。就诉讼制度而言,一旦法律已经对程序作出了规定,原则上便要求程序的参与者严格按照程序规定进行诉讼,因为“一个好的诉讼规则将精确规定诉讼过程并详细确定程序参与人(特别是法院和当事人)的权利。同样这也可防止某个参与人滥用诉讼可能性。”(20)[德]奥特玛·尧厄尼希:《民事诉讼法》(第27版),周翠译,法律出版社2003年版,第10页。在诉讼中,法官往往希望适用更为便捷的程序处理纠纷,因为这样就可以在相同的时间里处理更多的纠纷。而当法官作出简化程序的选择时,常常会同当事人、诉讼代理人的要求和利益发生冲突,一些当事人、诉讼代理人希望诉讼按照原有的程序和规则进行,以便有充裕的时间来行使权利。

长期以来,我国法院承受着“案多人少”的巨大压力,在这一背景下,法官为了减少积案更有可能倾向于选择简速化的程序,因此也更有必要防止法官出于自身利益的考虑而做出损害当事人程序利益的选择,设置同意权对法院简化程序的选择进行制约是一种有效的办法。

最后,保证双方当事人的诉讼地位的平等。从对效率的要求看,原告一方当事人往往会有更多的偏好。原告是发动诉讼的一方,是认为自己的民事权益受到侵害而向法院寻求司法救济的一方,因而一般而言,原告通常希望诉讼程序能够进行得更快一些,法院能够尽快作出满足自己诉讼请求的判决。而被告一方则不同,由于诉讼的结果常常是被法院判决向原告支付一定数额的金钱或履行其他义务,因而被告方更希望自己能够在法律规定的程序内进行诉讼,希望自己的辩解能够被法官充分倾听。鉴于双方当事人对程序加速的需求不同、对程序的偏好不同,我国的法律、司法解释往往会要求法院作出的简化程序的行为需要得到双方当事人的同意。我国民事诉讼法把当事人具有平等的诉讼权利、法院在审理民事案件时应当保障和便利当事人行使诉讼权利规定为民事诉讼法的基本原则之一,(21)参见现行《民事诉讼法》第8条。征得双方当事人同意之后法院才能适用简化了的程序,正是体现了该原则的要求。

五、当事人同意权的类型

(一)针对对方当事人的同意与针对法院的同意

这是根据要求同意的对象的不同所进行的分类。在民事诉讼中,当事人既可能面对对方当事人提出的要求同意的表示,也可能面对法院提出的要求同意的表示,尽管在上述两种情形下该当事人都处于需要对对方的要求作出表态的境地,但由于要求同意的主体不同,同意的法律属性也各异。

就针对对方当事人发出的请求同意的表示而言,一旦被请求的一方作出了同意的表示,可以认为双方当事人就某个程序问题达成了一项诉讼契约,或者说可以用诉讼契约的理论来解释双方行为的性质。(22)诉讼契约,通常是指以产生诉讼法上效果(程序形成效果)为直接目的的当事人之间的合意,亦称诉讼上合意。参见[日]三月章:《日本民事诉讼法》,汪一凡译,五南图书出版有限公司1997年版,第329页以下。但对于法院提出的要求同意的表示,由于双方并非是处于平等地位的当事人,就无法再用诉讼契约来解释、定性双方的行为。就诉讼契约而言,大多数在诉讼前就已经成立,且通常会依附于当事人订立合同的行为(如当事人在房屋买卖合同、建设工程承包合同中关于仲裁的约定、关于地域管辖的约定),而法院就某一程序事项征求当事人的同意,则一般均是发生在诉讼系属之中,(23)法院进行委派调解时征询原告意见,问其是否同意,是一种例外情形,因为此时诉讼尚未系属于法院。其原因在于,在原告提起诉讼之前,法院与双方当事人之间还不可能发生诉讼法律关系。

(二)当事人同意与诉讼代理人同意

这是以同意权实施的主体为标准所作的分类。同意权是当事人的一项诉讼权利,但并不意味着惟有当事人才能够行使这项权利,考虑到诉讼实务中有相当数量的案件当事人均委托了诉讼代理人,而在那些已经委托诉讼代理人的案件中,当事人本人往往是不出庭参加诉讼的,因而由代理人来行使同意权具有合理性与必要性。(24)从民事诉讼的实务看,许多当事人之所以委托诉讼代理人进行诉讼,就是希望由代理人来替他处理有关诉讼的事务,而使自己的生活、工作尽可能不受诉讼的干扰。

在由诉讼代理人行使这项权利时,需要关注和研究的问题是是否只要是诉讼代理人,就可以当然行使当事人享有的全部同意权,还是需要根据同意权涉及的内容、对当事人权利影响的大小来作出区分。一些同意权仅仅涉及程序事项,对当事人的实体权利不会有多大影响,如同意在线送达、普通共同诉讼中同意法院对案件合并审理,另一些则不同,会对当事人的实体权利产生直接或者间接的影响,如同意法院进行委派调解、同意法院在二审中适用独任制审理等。对那些可能影响当事人重大程序权利甚至实体权利的同意权,是否应当列入诉讼代理的特别授权的范围,是一个值得研究的问题。

(三)明示同意与默示同意

同意是诉讼上的表示,也是一种诉讼行为。由于同意会产生诉讼法上的效果,因而同意通常需要采用明示的方式做出,即由当事人以书面或者口头方式表示同意。在诉讼实务中,一些程序事项的同意是以口头方式开始,书面方式完成的,即尽管法院在征询当事人意见时采用的是口头方式,当事人回答时用的也是口头方式,但整个过程都会被记入庭审笔录。(25)当事人对诉讼中的一些程序问题可能会发生争议,这些争议甚至会成为上诉审中需要审查和解决的问题,为了便于将诉讼过程中作出的行为与发生的事件确定下来,各国均采用法庭笔录的方式进行记载,以便发生争议时有据可查。默示的同意是指对一定的行为不表示异议。双方当事人订立仲裁协议后,一方当事人未按照协议的约定申请仲裁却到有管辖权的法院提起诉讼,另一方当事人收到法院的应诉通知书后不仅不提出异议而且在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议。对于此种情形,我国《仲裁法》依据另一方当事人始终未提出异议的行为,将其规定为视为放弃了仲裁协议,同意由法院管辖此案。(26)参见《中华人民共和国仲裁法》第26条。

(四)单方同意与双方同意

根据征询意见的程序事项需要取得双方当事人同意还是只需要一方当事人同意,可以将其分为双方同意与单方同意。凡属于单方同意的事项,只要向一方当事人征询意见取得该当事人同意即可实施,而对于那些需要双方当事人同意的事项,则需要分别征询双方当事人的意见并取得双方同意后才能实施。例如对于在线送达,只需要受送达一方当事人同意即可,而对于二审中采用独任制则需要取得双方当事人的同意。法律之所以将一些程序事项设置为单方同意而把另一些程序事项规定为双方同意,是因为一些程序事项仅关涉到一方当事人的程序利益,征得一方同意后实施不会影响另一方当事人的诉讼权利。将另一些程序事项设置为需要征得双方同意,是由于该程序事项关涉到双方当事人的程序利益,如委派调解,不仅影响到原告方的利益,而且也会影响到被告方的利益。(27)法院在取得原告同意后,就会把案件交付给特邀调解组织或者特邀调解员,然后再由他们与被告联系、询问被告是否同意调解。从司法实务看,被告一般均会同意先进行调解。

双方同意还有一种情形,即从外观和程序上看,法院只需要向一方当事人征询意见并取得其同意即可实施某一行为或者适用某一程序,但实际上该行为的实施或程序的适用,依然是在取得双方当事人同意之后。如证人在线作证,需要申请证人出庭的一方当事人向法院提出申请,(28)该方当事人主动向法院申请证人在线作证,说明他或她主动选择了这一作证方式,而主动选择也表明了对这一新型作证方式的同意。经法院审查后认为符合在线作证的条件时才会征求另一方当事人的意见,取得该方当事人同意后才能采用在线作证的方式。(29)最高人民法院2019年发布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条第2款规定:“双方当事人同意证人以其他方式作证并经人民法院准许的,证人可以不出庭作证。”

六、当事人同意权的具体类别

如果我们仔细梳理,就不难发现我国的立法与司法解释已经广泛采用赋予当事人同意权的方式处理程序问题,从诉讼程序的开始、进行、终结都可以看到同意权的身影。以下尽可能按照同意权在诉讼程序中出现的先后顺序作简要分析。

(一)委派调解的同意

委派调解是指对当事人已经向法院提起诉讼的民事案件,法院审查后认为该纠纷更适合通过诉讼外调解解决的,在征得原告同意后,将纠纷委派给特邀调解组织、特邀调解员进行调解。(30)为了使一部分已经起诉到法院而有可能通过诉讼外调解解决的案件通过非诉讼的方式解决,最高人民法院于2016年创设了特邀调解制度。特邀调解由委派调解与委托调解两种方式组成,前者是指把当事人已经起诉到法院的案件,在立案前委派给特邀调解组织、特邀调解员进行调解,后者是指法院把已经立案的案件委托给特邀调解组织、特邀调解员进行调解。尽管调解的主体都是由法院邀请的调解组织、调解员,但这两类调解的性质不同,前者为诉讼系属前的调解,后者为诉讼系属后的调解。从司法实务看,法院采用的特邀调解主要是委派调解。

委派调解产生于民事诉讼第一审程序的初始阶段、即起诉与受理阶段,是同意权最早出现和行使的阶段。将已经诉讼到法院的案件纳入诉前调解渠道处理之所以需要征得原告方的同意,是因为这样的转换关系到当事人的诉权这一基本的程序权利。(31)在法律赋予的当事人诸多的诉讼权利中,起诉权是最为重要的基础性权利。提起诉讼,意味着当事人已经选择诉讼的方式寻求纠纷的解决,司法解释规定取得当事人同意后法院才能够实施委派调解体现了对当事人诉权的尊重与保护。委派调解以当事人同意为前提,也是为了防止一些基层法院在“案多人少”的压力下依职权强行将案件委派出去,对当事人的诉权造成实质性侵害,造成新的“立案难”。

(二)电子送达方式的同意(32)送达是法院在诉讼中经常需要实施的诉讼行为,从诉讼的开始到诉讼的终了都离不开送达,这里之所以把送达中的同意排在第二位,是因为一旦法院决定受理原告提起的诉讼,接下来就需要向被告送达诉状。

向当事人送达诉讼文书,是法院的日常的诉讼行为,依法送达诉讼文书,对当事人了解诉讼的信息,保障当事人的诉讼权利意义重大。送达原则上采用直接送达、委托送达、邮寄送达等线下送达的方式,在现代信息技术快速发展的今天,采用电子邮件、短信、微信等方式进行送达已成为一种更为高效便捷的送达方式。(33)在相当多的法院,电子送达已成为首选的送达方式,无法采用电子送达,才会考虑邮寄送达等其他送达方式。但考虑到当事人的不同情况,尤其是当事人的运用、熟悉计算机的能力、程度,电子送达不宜由法院单方面决定,故《民事诉讼法》第90条把“经受送达人同意”规定为法院采用电子送达的前提条件。

(三)缩短答辩期的同意

在适用简易程序的案件中,因案件本身属于简单的民事案件,所以法院可以为被告指定少于15日的答辩期。针对原告提出的诉讼请求及事实和理由提出答辩,是被告的一项基本的诉讼权利,也是当事人诉讼权利平等的核心内容之一。简单民事案件是事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的案件,对此类案件,对于原告提出的主张和理由,被告可能觉得没有什么需要或者可以答辩的,也可能认为答辩的内容比较简单,开庭时以口头方式提出即可,在上述两种情形下,法院不需要再为被告指定答辩期限。但是,适用简易程序的案件也并非全都如此,也有部分案件的被告认为需要答辩且需要采用书面方式向法院提交答辩状。针对此种情形,为了与简易程序的性质相适应,法院需要为被告确定一个与案件的具体情况相适应的答辩期。由于这一答辩期通常要少于《民事诉讼法》第128条所规定的15日,是对被告诉讼权利的缩限,因而最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉法解释》)一方面规定答辩期由法院确定,另一方面规定须征得当事人的同意。(34)根据《民诉法解释》第266条的规定,适用简易程序的案件,被告要求书面答辩的,人民法院可在征得其同意的基础上,合理确定答辩期间。

(四)法院调解的同意

采用调解方式解决民事纠纷,是我国法院的优良传统,也是民事诉讼法对法院的明确要求。事实上,从《民事诉讼法》第9条关于法院调解原则的规定看,调解还是法院应当优先采用的解决纠纷的方式。

调解尽管是法院处理民事纠纷的一种有效的方式,但从民事诉讼制度的原理看,当事人向法院提起诉讼,意味着当事人向法院请求以裁判的方式依法解决民事纠纷,正是在这个意义上,学理上又把法律赋予当事人的诉权称为“裁判请求权”,而法院受理诉讼后,便承担起依法审判的义务。法院受理诉讼后不采用审判而采用调解的方式处理纠纷,意味着处理纠纷方式的重大变更,这一变更无疑会影响诉讼当事人的程序利益与实体利益。另一方面,从我国法院处理民事纠纷的实务看,存在着法院违反当事人的意愿强行调解的问题。考虑到上述原因,尤其是为了防范审判人员强制调解,1991年修订《民事诉讼法》时,立法机关将1982年《民事诉讼法(试行)》规定的着重调解原则修改为自愿、合法的调解原则,要求“人民法院审理民事案件,根据当事人自愿的原则,在事实清楚的基础上,分清是非,进行调解。”鉴于自愿、合法原则的确立,法院如果认为案件更适合调解解决,也必须在征得原、被告双方当事人同意后才能进行调解。

(五)在线庭审的同意

计算机技术、互联网的快速发展,手机、平板电脑等移动设备的日益普及,极大地改变了人们的生活与交往方式,一些原先需要线下进行的活动、实施的行为,现在已经越来越多地可以在线上进行,这给人们的生活与工作带来了极大的便利,同时也大幅度地降低了需要支付的成本。这一变化是整体性与全方位的,不可能不影响到诉讼制度。在开始时,只是部分诉讼行为在线上进行,随着技术的进一步发展与完善,连开庭审理这样诉讼中的核心环节也可以采用在线方式进行。

考虑到在线诉讼越来越常态化,2021年修改《民事诉讼法》时,立法机关在基本原则部分增设了“等效原则”,明确规定经当事人同意,民事诉讼活动可以通过信息网络平台进行,且线上进行的诉讼活动与线下的诉讼活动具有同等效力。(35)规定等效原则,一方面是为了充分尊重当事人的程序选择权,另一方面也是为了使民事诉讼适应信息化时代的要求。参见2021年10月19日第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议上最高人民法院院长周强所作的《关于〈中华人民共和国民事诉讼法修正草案〉的说明》。开庭审理在整个诉讼程序中的重要性是不言而喻的,对这样的诉讼活动,法院如果认为需要在线进行,自然需要征得当事人的同意,以当事人同意为前提条件。在司法实务中,还存在一方当事人在线下到法院参加庭审,另一方当事人通过网络信息平台参加庭审,即线上线下混合庭审。线上线下混合庭审往往是一方当事人因路途遥远、交通不便等原因不便到法院参加诉讼,向法院申请在线参加庭审,法院审查后认为理由成立,会征求另一方当事人的意见,如果另一方同意,法院就会决定采用混合方式进行庭审。如果另一方不同意,则需要提出理由,由法院审查理由是否成立,理由成立的,法院就会要求申请在线诉讼的一方也要线下参加诉讼。(36)2022年5月,最高人民法院发布了《人民法院在线诉讼规则》,其第4条规定“部分当事人同意适用在线诉讼,部分当事人不同意的,相应诉讼环节可以采取同意方当事人线上、不同意方当事人线下的方式进行”。同时在第5条中规定“在调解、证据交换、询问、听证、庭审等诉讼环节中,一方当事人要求其他当事人及诉讼参与人在线下参与诉讼的,应当提出具体理由。经审查,人民法院认为案件存在案情疑难复杂、需证人现场作证、有必要线下举证质证、陈述辩论等情形之一的,相应诉讼环节可以转为线下进行。”

(六)采用普通共同诉讼的同意

共同诉讼是诉的合并的一种形态,是诉讼主体的合并。共同诉讼分为必要的共同诉讼与普通的共同诉讼,后者实际上是数个同一种类的诉讼标的合并到同一个诉讼程序中进行审理。针对普通共同诉讼存在数个独立的诉讼标的这一特点,我国民事诉讼法在完善这一制度时,把当事人同意合并审理作为成立普通共同诉讼的条件之一。(37)1982年颁布的《民事诉讼法(试行)》在规定普通共同诉讼时,采用的是由法院依职权适用的方式,1991年修订后的《民事诉讼法》第53条增加了“并经当事人同意”这一程序要件。为此,法院在采用普通共同诉讼之时,需要征求当事人的意见,征得当事人同意后,才能采用共同诉讼的方式。在征求意见时,如果仅有部分当事人同意共同诉讼,那么法院只能对这部分当事人的案件实行共同诉讼,对那些不同意的,仍然需要采用单独诉讼的方式。

(七)法庭调查与法庭辩论合并的同意

法庭调查与法庭辩论是庭审的核心内容与重要阶段,前者侧重于当事人之间的举证、质证和法院审核证据材料的活动,后者主要是当事人之间围绕着本案争议的事实问题、法律问题发表意见,进行辩驳。鉴于法庭辩论原则上需要以经过调查核实的证据材料为基础,所以民事诉讼法在规定这两项诉讼活动时,将它们区分为两个阶段,先进行法庭调查,再进行法庭辩论。但考虑到有些案件将两者截然分开反而不利于集中、高效地进行诉讼与审理,所以可以将这两项内容合并进行。鉴于法庭调查后再进行法庭辩论是法律规定的顺序,且为了防止实践中法院仅出于加快诉讼进度的考量而将两项内容合并,最高人民法院在司法解释中除了授权法官根据案件具体情况可以将两者合并进行外,还把征得当事人同意作为合并的条件之一。(38)参见《民诉法解释》第230条。

(八)二审独任制的同意

在民事诉讼程序繁简分流改革试点中,对部分上诉案件采用独任制方式进行审理是改革试点的内容之一。根据《实施方案》的规定,上诉案件第一审适用简易程序审结的和不服民事裁定的,且符合事实清楚、适用法律明确条件的,可以由法官一人独任审理。至于具体的上诉案件是否符合上述条件,则由法院来决定,法院决定后也未赋予当事人异议权。2021年10月全国人大常委会启动了民事诉讼法的修订程序,在《中华人民共和国民事诉讼法(修正草案)》中,对第一审适用普通程序案件采用独任制与部分二审案件采用独任制均采用“法院依职权决定+异议”的方式,但在审议的过程中,立法机关考虑到一审与二审功能上的差异,对一审普通程序中的独任制,依然采用“法院依职权决定+异议”的适用方式,而对二审中的独任制,则改为“法院决定采用+征得当事人同意”的方式。相比较而言,对于最终是否会采用独任制,在后一种方式当事人显然有着更大的话语权。(39)我国在尝试二审案件独任审理时,参考与借鉴了德国民事诉讼制度的做法,但与德国相比较,我国民事诉讼法规定的须经双方当事人同意这一程序要件,使当事人的意见在是否采用独任制上起到了更大的作用。根据《德国民事诉讼法》的规定,二审法院的合议庭在满足一定条件的情况下可以决定将案件交给一位独任法官审理,但如果双方当事人不赞成由独任法官审理,可以一致申请将案件交给合议庭审理,在此情形下,独任法官必须将案件交给合议庭审理。

(九)二审中一并审理、裁判的同意

增加诉讼请求、提出反诉是当事人享有的诉讼权利,尽管当事人行使这两项诉讼权利的时间原则上应当在第一审程序的法庭辩论终结之前,但出于充分保障当事人行使诉讼权利与一次性解决相关联纠纷的考量,我国民事诉讼程序允许当事人在第二审程序中提出新的诉讼请求、提出反诉。但另一方面,允许当事人在二审中提出新的诉讼请求与反诉,难免会遇到一个难题——如果法院对包括反诉请求在内的新的诉讼请求进行审理并作出裁判,由于二审法院作出的裁判是终审裁判,当事人不得提出上诉,这就会减损当事人的审级利益。因此,最高法院在对此作出司法解释时采取了两个办法,一是进行调解,如调解不成,便告知当事人另行起诉,二是在征得双方当事人同意后,由二审法院一并审理和裁判。(40)当事人同意由二审法院一并审理与裁判,就意味着当事人为了使纠纷能够得到迅速解决,自愿放弃了上诉利益。参见《民诉法解释》第326条第2款。此外,对于一审判决不准离婚的案件,当事人上诉后二审法院认为应当判决离婚,对判决离婚时需要一并解决的子女抚养、财产分割问题,也采用上述方式解决。(41)参见《民诉法解释》第327条第2款。

(十)一、二审中撤回起诉的同意

依据民事诉讼法的处分原则,原告提起诉讼后,在第一审程序中有权撤回起诉,进入上诉审后,当事人在第二审程序中有权撤回上诉甚至撤回起诉,但另一方面,当事人的上述行为不仅影响到程序的进行,而且会对对方当事人的利益产生影响。考虑到原告提起诉讼后被告便因此获得了答辩权利、反诉的权利,且被告可能已经提出了答辩,已经为诉讼进行了准备并支付了律师费等费用,在是否允许撤回起诉问题上,德、日两国的民事诉讼法区分为两种情形作出规定:一种是无需被告同意,即如果在诉状送达被告前原告提出撤诉,无需征得被告同意;另一种是诉状送达被告后,原告申请撤诉的,需要征得被告同意。我国民事诉讼法对此虽然未作规定,但根据最高人民法院确定的规则,法院需要对原告的撤诉申请进行审查,且如果原告提出撤诉的时间是在第一审的法庭辩论终结后,法院在审查时需要听取被告的意见,如果被告不同意,法院可以不准撤诉。(42)参见《民诉法解释》第238条第2款。在第二审程序中,原告依然可以提出撤回起诉的申请。此时由于程序已经进行到了第二审,对方当事人(一审被告)已经为进行诉讼投入了更多的人力和财力,因而更有必要征得对方当事人的同意。(43)《民诉法解释》第338条规定“在第二审程序中,原审原告申请撤回起诉,经其他当事人同意,且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的,人民法院可以准许。准许撤诉的,应当一并裁定撤销一审裁判。”对撤诉的同意虽然是针对原告的撤诉行为的,但由于撤诉的申请是向法院提出且需经过法院的审查,法院审查后认为撤诉不存在不应许可的情形,才会征询被告的意见,所以被告的同意也并非完全是针对原告的同意。(44)从民事诉讼法律关系的视角看,法院征询被告是否同意撤回起诉,被告作出同意与否的表示,依然是被告与法院之间产生的诉讼法律关系。

七、启动征询同意程序应当注意的问题

同意权实施的被动性决定了当事人行使该权利前一定要由法院向其征求意见,也就是由法院首先实施一个征询意见的行为。鉴于同意权的实施关系到当事人的程序权益,而我国立法机关又把法院应当保障和便利当事人行使诉讼权利设定为民事诉讼法的基本原则,因而法院在启动这一程序时,应当以该项原则为指导。

(一)征询同意的事项不得超出法定范围

对哪些程序事项可以由法院采取经当事人同意后适用或者实施,法律、司法解释有明确的规定,法院在征询当事人同意时,应当严格按照规定的范围,不可为简化程序,超出规定的范围启动征询当事人同意程序。例如,对于适用小额诉讼程序的案件,《民事诉讼法》第165条规定了两种情形:一种是标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员平均工资百分之五十以下的简单民事案件,由法院依职权决定适用;另一种是标的额超过各省、自治区、直辖市上年度就业人员平均工资百分之五十但在两倍以下的简单民事案件,双方当事人可以约定适用小额诉讼程序。对后一种情形,法律规定的是由当事人选择适用。在司法实务中,有的法院为了使更多的民事案件能够适用小额程序解决,在双方当事人未约定适用的情况下,在开庭前由法官询问双方当事人是否同意适用小额诉讼程序,并在征得双方同意后,适用小额程序审理。(45)在民事诉讼程序繁简分流改革试点中,有些法院就采用此种做法。参见李浩:《繁简分流改革视域下完善小额诉讼程序研究——以N市与S市试点法院为重点》,载《当代法学》2021年第4期。上述做法,就属于超范围征询当事人同意。

(二)在征询同意前对相关事项进行审查

法院是启动征询同意的一方,且法律规定运用同意权简化程序的事项是有条件的,因而法院在决定启动征询同意的程序之前,首先应当对该事项是否符合法律规定的条件进行审查,看其是否真正符合法律规定的条件。例如,对于委派调解,司法解释规定“适宜调解的纠纷,登记立案前,人民法院可以经当事人同意委派给特邀调解组织或者特邀调解员进行调解”,(46)参见《最高人民法院关于人民法院特邀调解的规定》第11条。而对于案件是否适合调解,法院的立案机构就需要进行审查、甄别,不可为减轻诉讼案件的压力,不加审查就开始征询当事人意见。再如,对于诉讼标的为同一种类的案件,法院在询问当事人是否同意合并审理前,需要先对案件进行分析,看它们是否适合合并审理。(47)法院受理的诉讼标的为同一种类的案件,并不一定都适合合并审理,因为即便是诉讼标的为同一种类,案件与案件之间也可能会存在较大差异,如有的事实清楚,情节简单,有的事实不清楚,案情也比较复杂。

(三)必要时对当事人进行释明

自上个世纪八十年代以来,我国律师制度取得了快速发展,律师的人数持续增加,队伍不断壮大,但就民事诉讼而言,仍然有相当一部分案件是由当事人本人进行诉讼的,并无律师代理。(48)由当事人本人进行诉讼有两个方面的原因,一方面是尽管律师人数不断增加,但律师的业务也在不断扩大,有相当一部分律师主要从事非诉讼业务,另一方面是请律师代理需要支付费用,一些当事人不愿意增加用于诉讼的开支或者无力支付律师费。对于那些由本人进行诉讼的当事人来说,法院在征询当事人意见时先进行释明是完全必要的。

在民事诉讼中,释明被理解为法院旨在谋求审理充实化、促进化以及公平审理实质化的手段。(49)同前注,[日]新堂幸司书,第314页。本文是从扩张意义上使用释明这一概念的,“释明权行使的方式除了法院向当事人发问外,在理论和实务中也包括法院向当事人的告知、陈述要求等。这种方式实际上是释明权行使的扩展形态。”(50)张卫平:《民事诉讼“释明”概念的展开》,载《中外法学》2006年第2期。就释明的内容看,德国与日本一般都是将其限定在当事人关于事实的主张方面,我国引入这一概念后,存在着将释明一般化、扩大化的特点与趋势,即把释明界定为法官就诉讼中的法律适用问题和诉讼的相关事项向当事人作出的说明、解释。(51)2003年发布的《浙江省高级人民法院关于审理民商事案件审判法官释明的若干规定》第2条规定:“释明的内容一般限定于解释法律规定、告知诉讼风险及诉讼相关的事项,不得违反辩论原则和处分原则。”2006年发布的《上海市高级人民法院民事诉讼释明指南》第2条也作了相同的规定。因而,在我国的语境下,要求法官在征询当事人同意之际就相关的程序事项作出释明是完全可行的。

法官在征询当事人是否同意时之所以有必要进行释明,告知、解释征询意见事项的法律意义,其原因在于:第一,一些程序事项对当事人的利益有相当大的影响,如在第一审程序中法庭辩论终结后被告同意原告撤诉的,原告今后仍然可以就同一案件再次提起诉讼;同意二审法院就当事人在第二审程序中提出的新的诉讼请求或者反诉一并进行审理与裁判的,由于第二审是终审,当事人即便不服二审法院的裁判也不能再提起上诉。第二,当事人通常并不清楚向其征询意见的程序问题的法律意义,如果法官不进行释明,当事人就可能在无法获悉必要信息的情况下盲目做出同意与否的表示。

(四)不宜委托一审法院征询意见

2021年修订的《民事诉讼法》扩大了独任制的适用范围,但对第一审普通程序适用独任制与第二审程序适用独任制采取了不同的方法,规定后者须经当事人同意。

由于采用“法院决定适用+当事人同意”的模式,当事人是否同意对能否在二审中适用独任制便具有决定性作用。然而问题在于,当事人、尤其是提起上诉的一方当事人是否存在促使他们同意的原因。从法定的合议制转为独任制虽然能够为法院节约人力资源,但对于当事人来说,并不能给他们带来任何收益,因为对于上诉案件来说,无论是采用独任制还是采用合议制,适用的程序都是相同的。当事人缺乏选择独任制的动力,因而也不太可能同意选择独任制。上述原因致使有学者认为二审独任制由原先的“依职权适用+异议”改为“法院征询意见+当事人同意”后适用,这一制度的生命力就会极大减弱,甚至可能成为具文。(52)张卫平教授认为,改为须经当事人同意后,意味着在二审中适用独任制仅存在理论上的可能性,因为上诉人基于改变原审裁判的考量,会更在意审判组织的形式,不愿意采用独任制。参见张卫平:《审判资源程序配置的综合判断——以民事诉讼程序为中心的分析》,载《清华法学》2022年第1期。

为了解决二审适用独任制遇到的瓶颈,破解获得当事人同意难的问题,有的法院采用将当事人同意分为在两个阶段进行的办法,即由二审法院委托一审法院在移送上诉案卷前征询当事人意见,具体做法是由基层法院针对一审适用简易程序审结或者不服裁定提起上诉的案件进行书面征询意见并在移送案卷时做好标记工作。(53)参见《江苏省无锡市中级人民法院构建精准化规范化工作机制稳步推进二审独任制适用》(改革案例第182号),载《人民法院报》2022年9月26日第3版。

这种做法固然能够打破二审适用独任制的瓶颈,扩大二审适用独任制的范围,但在程序上是否符合法律的规定,不无商榷的余地。根据《民事诉讼法》第41条、42条的规定,中级人民法院审理上诉案件适用独任制需要满足四个条件:第一,上诉案件系第一审中适用简易程序审结或者不服裁定的上诉案件;第二,不属于第42条所规定的六种不得采用独任制的案件;第三,上诉案件符合事实清楚、权利义务关系明确的标准;第四,经双方当事人同意。对于上述四个条件中的第一个条件,法律规定的很明确,法官识别起来也毫无困难,一眼就可以判定。第二个条件虽然涉及六类案件,但识别与判断起来也并无多大困难,即使是“人民群众广泛关注或者社会影响较大的案件”这一主观性较强、需要识别者判断的要件,进入第二审程序后,识别的难度也会显著降低。例如彭宇案,在第一审中只是一件相当普通的民事侵权纠纷,根本看不出日后会成为全国人民广泛关注、社会影响巨大的案件,但到了第二审程序,该案件的社会关注度、社会影响就已经充分显现,以至于二审法院不得不采用调解这一不公开的方式处理这一案件。第三个条件是关于案件情况的实质性判断,这种判断并不是一眼就可以判定的,需要通过查看一审的案件材料、分析案件的基本情况才能作出。尤其需要注意的是,依据民事诉讼法的规定,这里进行识别的主体是二审法院,要由审理上诉案件的法院来决定该案件是否适合采用独任制。第四个条件为经双方当事人同意。也就是不仅要得到被上诉人的同意,也需要获得上诉人的同意。

根据上述分析可知,由二审法院委托一审法院在一审宣判时征求当事人的意见显然是不符合民事诉讼法的规定的,因为如果允许委托,无异于是让一审法院替代二审法院作出该案件是否符合“事实清楚、权利义务关系明确”条件的判断。(54)二审法院委托一审法院征询意见的目的是为了让更多的上诉案件适用独任制审理,一审法院在作出判断时,难免会迎合上级法院的这一需求。

在司法实务中,也有法院尝试通过在第一审程序宣判时征求代理诉讼的律师意见来获取同意。这种变通做法在合法性上问题更大。采用独任制还是合议制是第二审诉讼程序中的问题,如果在第一审宣判时可以通过征求一审的委托诉讼代理人来获取同意,无异于仅在第一审程序中具有代理权的诉讼代理人就第二审中的程序问题发表意见,明显超出了诉讼代理权限的范围,与代理人应在代理权限范围内进行诉讼活动的要求相抵触。(55)在诉讼实务中,当事人在第一审委托诉讼代理人时,只会委托代理人代理第一审的诉讼,而不会委托代理人既在第一审又在第二审中代为诉讼。这一方面是由于第一审委托诉讼代理人时,还无法预料是否会发生第二审;另一方面则是因为,如果第一审败诉后提起上诉,上诉一方当事人在第二审程序中常常会更换诉讼代理人。