郑 磊 陈思言

(浙江大学 光华法学院,杭州 310008)

一、问题的提出:有备必有审查权?

“有件必备、有备必审、有错必纠”,既是党中央对加强备案审查制度和能力建设提出的“基本指导方针”,①全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室:《规范性文件备案审查理论与实务》,中国民主法制出版社2020年版,第22页。中共中央办公厅2015年7月印发《关于建立法规、规章和规范性文件备案审查衔接联动机制的意见》指出,建立党委、人大、政府和军队系统之间的规范性文件备案审查衔接联动机制,实现有件必备、有备必审、有错必纠。参见沈春耀:《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于十二届全国人大以来暨2017年备案审查工作情况的报告》(2017年12月24日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议上),载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2018年第一号,第125页。又是“完善和加强备案审查制度”的一条“主线”。②备案审查工作报告以“有件必备、有备必审、有错必纠”为主线,参见全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室:《规范性文件备案审查理论与实务》,中国民主法制出版社2020年版,第196页。对2021年备案审查工作情况报告的评述,笔者提取“备”“审”“纠”“制”“研”五字诀为纲来分析,其中关于“备”“审”“纠”的主体内容,参见郑磊、王翔:《2021年备案审查工作报告概括评述——以“三有原则”为纲》,载《中国法律评论》2022年第5期,第192-203页。关于五字诀的观察结构,详见郑磊:《五年备案审查工作行宪轨迹》,载《民主与法制》周刊2022年第5期,第36-38页。准确厘定“三有原则”的定位和内涵,是备案审查研究和实践的基础性工作和结构性议题。这里的典型议题如,何谓“有备必审”,有备案是否意味着接受备案机关必然具有审查权?“有备必审”,是一项工作要求指导方针,抑或一项职权设定指导方针?

上述问题,在立法法第二次修改的一审稿、二审稿中持续呈现出来。2022年10月28日,《中华人民共和国立法法(修正草案)》提交十三届全国人大常委会第三十七次会议第一次审议。这是党的二十大后首次召开的全国人大常委会首个启动的立法程序,也是《立法法》自2015年修改后的第二次修改。在一审稿①2022年10月31日,全国人大常委会发布《立法法(修正草案)征求意见》的公告,载中国人大网,http://www.npc.gov.cn/flcaw/userIndex.html?lid=ff808181841e0f04018427a0ce4f0d27,最后访问:2022年11月24日,文中引用版本以此为基础,简称“一审稿”。中,第106条增加了一款,作为其第二款:“国务院备案审查工作机构对报送备案的地方性法规、自治条例和单行条例等进行主动审查。”12月27日,十三届全国人大常委会第三十八次会议对《中华人民共和国立法法(修正草案二次审议稿)》进行了审议,二审稿②2022年12月30日,全国人大常委会发布《立法法(修正草案二次审议稿)征求意见》的公告,载中国人大网,http://www.npc.gov.cn/flcaw/userIndex.html?lid=ff808181844232f701856183bc3d4377,最后访问 :2022年12月31日,文中引用版本以此为基础,简称“二审稿”。进一步扩大了这项授权:在一审稿授权国务院对地方性法规③本文以地方性法规概称向国务院报备的地方性法规、自治条例和单行条例等。主动审查的同时,进一步增加拓展授予国务院“可以根据需要进行专项审查”。关于专项审查,不仅可以主动启动审查、而且可以主动确定主题、甚至“往往与某一类或某一领域规范性文件的集中清理连在一起”,④全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室:《规范性文件备案审查理论与实务》,中国民主法制出版社2020年版,第79页。从而是具有更大主动性的双重主动审查。⑤关于专项审查的“双重主动审查”“职权联动性”特性,详见郑磊、王翔:《2020年备案审查年度报告评述》,载《中国法律评论》2021年第4期,第166页;郑磊、王翔:《2021年备案审查工作报告概括评述——以“三有原则”为纲》,载《中国法律评论》2022年第5期,第187页;郑磊:《备案审查工作报告研究》,中国民主法制出版社2021年版,第117-118页。从一审稿到二审稿,该条款虽只是在审查方式的规定上做加法,却会直接地产生大幅赋予国务院审查地方性法规职权之规范效果。而根据2015年修改的现行《立法法》仅在第98条只规定,地方性法规、自治条例、单行条例应当报国务院备案。如前所述,需要追问:有备必“审”,是何种意义上的“审”?接受规范性文件的备案同规范审查权是否具有本质联系?

围绕这个问题,笔者拟从梳理国务院审查地方性法规实践情况入手,进而论证规范性文件审查权的规范结构,然后回溯探究审查权规范的组织基础,由此,依据国家组织法的规范结构和原理,循着现实经验、职权规范、组织原理的三重原理结构,回溯式地论证国务院不享有地方性法规审查权。

二、国务院对地方性法规审查实践和相关活动梳理:以法工委备案审查工作情况报告为例

国务院备案审查工作机构对报送备案的地方性法规的审查活动,在实践中持续地展开着。对此,历年的全国人大常委会法工委备案审查工作情况报告(文中简要统称“备审年报”)主要从移送审查的侧面体现了司法部着手的这一审查活动。2018年8月,司法部将备案审查工作中发现的存在问题的43件地方性法规一揽子转送法制工作委员会研究处理。⑥沈春耀:《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2018年备案审查工作情况的报告》(2018年12月24日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第七次会议上),载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2019年第一号,第332页。2019年5月和10月,司法部通过备案审查衔接联动机制移送地方性法规200件,数量较前一年大幅增加。①沈春耀:《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2019年备案审查工作情况的报告》(2019年12月25日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议会议上),载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2020年第一号,第242-243页。2020年全国人大常委会收到司法部通过备案审查衔接联动机制移送的58件地方性法规。②沈春耀:《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2020年备案审查工作情况的报告》(2021年1月20日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议上),载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2021年第二号,第352页。2021年备审年报不仅指出收到司法部移送的地方性法规136件,而且首次披露了国务院有关主管部门对有的民族自治地方民族教育条例等法规提出的合宪性审查建议,认为条例中的有关规定存在合宪性问题,不利于促进民族交往交流交融,法工委审查后认为有关法规中的相关内容确应予纠正。③沈春耀:《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2021年备案审查工作情况的报告》(2021年12月21日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十二次会议上),载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2022年第一号,第245页。2022年备审年报只是重复提及了2021年“国务院有关主管部门”提出的“合宪性审查建议”的相关情形,并且概括提及“研究处理其他备案审查工作机构移送或提出的审查建议286件”,但未单独提及国务院移送审查的具体情况。④沈春耀:《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于十三届全国人大以来暨2022年备案审查工作情况的报告》(2022年12月28日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十八次会议上),载中国人大网,http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202212/a9b1c0688c1e47278b163cf141c30b0a.shtml,最后访问:2022年12月31日。(见下表1简要汇总)

对表1集中呈现的内容进行比对阅读,可发现,备审年报关于国务院移送审查地方性法规情况的介绍,体现出四个方面的特点:

表1 备审年报中的国务院移送审查地方性法规相关情况表(2017-2021)

第一,主要是从移送审查的角度披露国务院的地方性法规审查活动。由于历年备审年报对于移送审查定位尚未统一,从移送审查角度披露国务院审查活动在报告中的出现位置也尚未一致,但其所处的不同的内容板块,恰恰同时为考察国务院的审查活动及其移送审查的制度结构定位提供了线索。2018年报告的国务院阶段审查活动放在作为移送审查依托机制的衔接联动机制部分;2019年放在审查情况部分;2020年报告的审查情况部分将四类审查方式两两组合列为两个一级标题,国务院阶段审查活动放在依申请审查和移送审查板块;⑤2020年报告的结构中,审查方式“四分四显”,结构显示度提高,形成两两组合的标题表述,即“开展主动审查和专项审查工作的情况”和“开展依申请审查和移送审查工作的情况”。郑磊、王翔:《2020年备案审查年度报告评述》,载《中国法律评论》2021年第4期,第165页;郑磊:《备案审查工作报告研究》,中国民主法制出版社2021年版,第116页。2021年报告则仍放在合并单独披露审查情况的“有备必审”部分。

第二,主要反应了通过司法部的移送以及移送前的审查情况。2018年机构改革后,国务院备案审查工作机构由司法部承担,地方性法规的备案及其后的审查活动以及根据申请情况判断是否移送全国人大审查等事宜,均由司法部承担。然而,备审年报披露国务院部门审查活动的信息,已经不仅仅限于司法部,2021年报告首次出现的“国务院有关主管部门”对有的民族自治地方民族教育条例等法规提出合宪性审查建议,同司法部的移送审查一样,对于全国人大常委会审查具有启动机制意义。换言之,备审年报披露由国务院部门启动全国人大常委会备案审查的情形,主体上已开始不再限于司法部,启动途径上已开始不再限于移送审查。

第三,对于国务院审查活动中所发现问题的介绍已趋向于简单提及。2018年和2019年报告按相抵触嫌疑的具体情形进行分类介绍,2020年报告则是对“主要涉及”问题进行重点介绍,2021年报告在介绍国务院移送审查情况时则未具体提及其发现的问题线索,2022年报告与其他备案审查工作机构的移送或提出的审查建议情况共同提及,并未新增单独介绍国务院移送审查情况。

第四,将国务院有关部门移送或提出的问题定位为“审查建议”。2021年报告和2022报告重复出现的“国务院有关主管部门对有的民族自治地方民族教育条例等法规提出”的是“合宪性审查建议”,2022年报告只是概括提及的“其他备案审查工作机构移送或提出的”也是“审查建议”。

四方面简括而言,备审年报关于国务院备案审查工作机构相关活动的介绍,重心在于移送审查,即移送至地方性法规的有权审查主体全国人大常委会审查;至于移送之前司法部在审查中发现的问题线索,并非这类介绍的必然组成部分。而且,发挥国务院各有关部门的备案审查启动机制方面,备审年报的视野已经溢出司法部,出现事项型“国务院有关主管部门”启动备审的情形;各类部门或机构提出的仅是“审查建议”。这些实践中尝试的工作机制和积累的经验,为关于国务院地方性法规审查的规定提供了重要的规范素材。

国务院备案审查工作机构对地方性法规的审查活动,除了发挥前述地方性法规备案审查的启动机制作用外,还发挥着跨系统联络相关备案审查工作机构的积极意义。例如,2019年6月,司法部在哈尔滨举办机构改革后首次全国法规规章备案审查工作培训班,对全国各省(区、市)、深圳、珠海、汕头、厦门四个经济特区市人大常委会有关机构和司法厅(局)备案审查工作人员进行培训。①《司法部举办全国法规规章备案审查工作培训班》,载搜狐网,2019年7月3日发布,https://www.sohu.com/a/324583349_313745?scm=1002.46005d.16b016c016f.PC_ARTICLE_REC_OPT,最后访问:2022年11月25日。

三、规范性文件审查权的规范结构:以国务院地方性法规审查活动为例

国务院对报送备案的地方性法规广泛展开着审查活动,构成备案审查实践中地方性法规审查的重要部分。然而,这一重要的审查活动之后,现有实践为何不直接作出审查决定,而将相关问题进一步移送全国人大常委会法工委。一言以蔽之,根据《宪法》和2015年修改的《立法法》,国务院不具有地方性法规审查权。关于这一规范命题,涉及到审查权的规范内涵是什么,这需要从审查权同备案的关系、同改变或者撤销权限(文中使用此统称包含了撤销权限)的关系等关系结构中来探析。

(一)备案分工和改变或者撤销权限的交叠错位

1.备案分工结构

根据《宪法》第100条、第116条、2015年修改的《立法法》第98条、2006年《监督法》第28条、第31条以及2019年《全国人民代表大会常务委员会关于国家监察委员会制定监察法规的决定》的规定,所涉及的规范性文件同其所对应的备案机关的备案分工结构,可汇总如下表所示:

规范性文件 制定主体 备案机关 备案关系对应的组织结构部门规章国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构国务院国务院本级人民代表大会常务委员会省、自治区、直辖市人民政府国务院领导关系地方政府规章本级人民代表大会常务委员会设区的市、自治州的人民政府省、自治区人民代表大会常务委员会省、自治区人民政府

从此表可见,对于报送备案的规范性文件,其报送备案的机关同其制定机关呈现三种关系形态,其中主要以前两种为常见。第一,领导关系。典型如部门规章需要报国务院备案,地方政府规章需要报各上级人民政府备案,备案机关同制定主体之间的领导关系形态,对应于同类国家机关的系统内备案。简而言之,备案机关同制定主体的领导关系形态对应的备案关系形态,是系统内备案。第二,监督关系。在上表中,主要如国务院、国家监察委员会、最高人民法院、最高人民检察院和省、自治区、直辖市人大及其常委会报送全国人大常委会备案的行政法规、监察法规、司法解释以及地方性法规。这里又可以区分两种情形,全国人大常委会接受其他国家机关制定的规范性文件的跨系统备案,接受省级人大常委会报备的省市地方性法规的人大系统内备案,概而言之,备案机关同制定主体之间的监督关系形态对应的备案关系,既出现了跨系统备案,也包括系统内备案。第三,备案机关仅为报送备案之规范性文件的上位法的制定机关。应该说,前两种情形的备案机关所制定的法规范均为报备规范性文件的上位法,但排除两者之间领导关系、监督关系两种情形之后的松散关联情形,在上表中,主要是本文所关注的省市级地方性法规、自治条例和单行条例向国务院的备案。

三类情形之外,对于诸如法律等立法型规范性文件的备案并无规定,从而没有呈现在表2所梳理的备案关系中,可视为备案规定的空缺情形,这些情形也体现出一些关于备案关系的空缺信息:一是《立法法》未规定对法律的备案要求,因为关于法律是否符合上位法的审查,只能是合宪性审查,本就属于全国人大及其常委会所享有的“监督宪法的实施”职权。换言之,法律向全国人大及其常委会备案事宜,属于内部程序,既然客观上已经具有了内部备案效果,就不需要不同国家机关之间的外部备案程序作出规定。可见,备案程序的明确规定,主要存在于不同国家机关之间的关系上。二是对于报送备案的自治条例和单行条例,《立法法》仅规定自治州、自治县制定的条例向全国人大常委会、国务院备案,而并未对自治区制定的条例规定这一备案要求。三是关于设区的市、自治州的地方性法规,《立法法》仅规定由省、自治区的人大常委会报全国人大常委会备案,而未规定向其上一级机关即省、自治区人大常委会备案。这两类情况的共同之处在于,自治区自治条例和单行条例正是由全国人大常委会批准生效,①立法法等相关法律为何未规定自治区自治条例、单行条例向国务院备案的要求,是一个需另题探讨的话题,本文不再赘述。相关讨论已涉及自治州、自治县自治条例、单行条例向国务院备案的要求,参见敖俊德:《民族区域自治法中两种变通权之间的联系和区别》,载《中央民族大学学报(哲学社会科学版)》2005年第1期,第21页;郑毅:《论民族自治地方变通权条款的规范结构》,载《政治与法律》2017年第2期,第70页。设区的市的法规是由省级人大常委会批准生效,客观上两者已经具有了事前备案效果,无需再行规定备案程序。综上三类空缺规定情形可知,但凡“宪法”“立法法”“监督法”所涉之规范性文件均需备案,通常是专门规定备案要求、设定备案程序,除非是客观上已经具有内部备案效果或批准生效对应的先行备案效果等备案基础的情形。

表2 规范性文件备案分工表

2.改变或者撤销权限结构

根据《宪法》第62条、第67条、2015年修改的《立法法》第75条、第97条、2006年《监督法》第28条以及2019年《全国人民代表大会常务委员会关于国家监察委员会制定监察法规的决定》的规定,可汇总形成同备案分工表既具有对应性又具有相似性的改变或者撤销权限结构。②限于篇幅,改变或者撤销权限结构此处不再专门画图,相关内容比照参见表3。

前述三类客观上具有内部备案效果或批准生效对应的先行备案效果等备案基础三类情形,虽然在备案分工结构中是空缺的(见表2),在改变或者撤销权限结构中,却都得以呈现出来:一是法律虽不需要向全国人大备案,但全国人大基于其“监督宪法的实施”职权,在进行合宪性审查之后,可以对其予以改变或者撤销。二是《立法法》对自治区人大制定的自治条例或单行条例并未明确规定备案要求,但规定了全国人大可以撤销常委会批准的自治条例或单行条例。三是设区的市、自治州的地方性法规,《立法法》并未明确规定其需向省级人大常委会备案,但规定了省级人大有权改变或者撤销其常委会批准的地方性法规。③关于省级人大常委会是否享有对设区的市法规的事后审查权,参见郑磊:《省级人大常委会对设区的市地方性法规的备案审查权:制度需求与规范空间》,载《政治与法律》2019年第2期,第14-24页。

统揽这三种在表2中的备案空缺情形却仍然出现在改变或者撤销权限结构中情况,可以发现,对于客观上具有内部备案效果或批准生效对应的先行备案效果等备案基础的规范性文件,关于对其改变或者撤销权限的设定,不仅可以法律明文规定的备案关系为前提,也可以客观上的备案基础为前提。与此同时,对于规范性文件具有接受备案的职责,却不一定都对应着改变或者撤销权限,本文聚焦探讨的国务院之于地方性法规,便是其中典型。

3.有备案而无改变撤销权的情形

对照表2和改变或者撤销权限结构,一目了然的是,改变或者撤销权限结构同备案分工结构既密切关联,又结构对应。然而,这种关联和对应,并非是项项关联、一一对应的完全交叠,也存在着有备案而无改变撤销权等错位情形。④备案和改变或者撤销权限的错位情形包括两类,一是无备案关系规定而有改变或者撤销权限规定,二是本文论述的重点,有备案而无改变或者撤销权限的情形,详见下文阐述。进一步将两类结构合并对照并简化如表3,可清晰呈现出两者交叠为主体、同时错位关系并存的结构对应样态。

如表3所呈现,既有备案又有改变或者撤销权限的交叠样态,是备案同改变或者撤销权限关联的主要情形;仅有备案而无改变或者撤销权限的错位样态,虽不多见,也非仅限孤例,一如地方性法规、自治条例和单行条例需报国务院备案,二如设区的市、自治州政府规章需报省级人大常委会备案,但均未对应规定备案机关具有改变或者撤销权限。(如表3中“—”所标注的情形)

表3 备案和改变或者撤销权限交叠错位的结构对应表

(二)审查权的实质是改变或者撤销权限

在上一部分所梳理描述的、特别是表3所清晰呈现的备案同改变或者撤销权限之间的密切关联并非一一对应、完全交叠样态的基础上,本部分进一步拓展论述这一命题:有备案未必有改变或者撤销;同时指出,无改变或者撤销权限则无审查职权;故而,有备案未必有审查权,但可以是无审查权的审查活动。

1.备案同改变或者撤销无必然对应关系

备案审查,顾名思义,包括备案和审查两类程序,审查主体通常就是规范性文件的备案机关,由之对报备的文件进行审查。然而,如上表3所示,备案审查的制度设置和实践中,还存在着对没有规定备案关系的规范性文件进行审查,或者备案机关无权改变或者撤销报备的文件的情形。归类梳理,备案同改变或者撤销权限的关系,在逻辑上,可以分为三种:第一种情形,既有备案、也有改变或者撤销权限,这类交叠情形,是备案同改变或者撤销权限的对应关系的常态。在表3中,第三列备案机关列有备案关系规定的涉及15种(即表格中扣除“/”情形外的15行),其中对应具有改变或者撤销权限(含仅撤销的权限)11个,占比达到73%。第二种情形,没有备案关系规定而只有改变或者撤销权限,即表3中以“/”标注的三类情形,这也是上文及表2中涉及的无备案规定而客观上具有事前备案效果的三类空缺情形。第三种情形,只有备案没有改变或者撤销权限,即表3中以“-”标注的四类情形,其中国务院对地方性法规、自治条例和单行条例不具有改变或者撤销的情形占据三类,这是本文关注的重点。

前述三类逻辑关系,进一步拓展、分类、列举、比例化呈现出了备案分工同改变或者撤销权限关系交叠错位情形的三种结构对应,由此也可进一步表明,既不能说有备案即有改变或者撤销,也不能说有改变或者撤销即有备案关系规定,两者之间的交叠错位,是一种既不充分也不必要的关联状态,而非决定关系。其中,备案分工的规定并不必然意味着备案机关具有改变或者撤销权的权限,前者是后者的前提条件,但后者并不一定就是前者的必然延伸。①封丽霞:《制度与能力:备案审查制度的困境与出路》,载《政治与法律》2018年第12期,第100页。

2.无改变或者撤销则无审查职权

备案审查从制度名称上直观地呈现出包括备案和审查两类程序,“三有原则”则按“备”“审”“纠”提出了三部分的结构要求。②关于三者的关系,从2006年《监督法》第28条中可以体现。该条规定:“行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的备案、审查和撤销,依照立法法的有关规定办理”。《监督法》将备案、审查和撤销按照顺序进行表述,可以说,这是《监督法》中对三者逻辑关系的侧面展现,即备案的目的是为了进行的审查,审查的一种可能结果撤销。参见封丽霞:《制度与能力:备案审查制度的困境与出路》,载《政治与法律》2018年第12期,第100页。两者对应之间,不难发现,“有件必备”自然对应着制度名称中的“备案”部分,于是,“有备必审”“有错必纠”两者则对应包含于名称中的“审查”部分。“有错必纠”的职权实质是改变或者撤销权限,其外观形态是各类审查决定及其效力形态。“有错必纠”同“有备必审”在制度名称仅合并体现为“审查”一个词,其原因在于,两者本来就是审查职权不同角度要求体现:“有备必审”是活动载体,“有错必纠”是权限实质,两者合起来,才是完整的“审查”职权。或者说,审查权的职权实质,正是“三有原则”中的“纠”,即改变或者撤销权限。

因此,无改变或者撤销权限则无审查职权,将此命题连接前一部分论述的命题,即备案关系规定并不必然推出改变或者撤销权限,合并而论,备案关系规定不必然推出备案机关已经具有审查权,或者在备案关系规定中赋予了备案机关审查权。

3.审查权和审查活动

备案关系不必然意味着审查职权,但有备必有审查活动。于是,备案机关的审查活动,逻辑上,可以区分为两种:一是行使审查权的审查活动,这是常态,前文梳理的交叠样态对应于此;二是无审查权的审查活动,如前文,错位样态对应于此,虽不多见也非孤例,国务院对地方性法规的审查活动是此种典型。

参照有权解释和无权解释的分类,备案机关的审查活动根据是否具有审查权,可类似分为有权审查和无权审查。审查,意为检查、分析、核对有关情况并评定是否正确妥当,①全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室:《规范性文件备案审查理论与实务》,中国民主法制出版社2020年版,第1页。这首先是一项行为,作为一项审查活动而存在。对于一项规范性文件,各类主体均可展开审查活动,发现和指摘其中不合法、不合理的地方,但来自审查主体之外指摘评价并不具有约束力,是一种无权审查活动;而来自审查主体的有权审查活动,则包含着改变或者撤销权限,是具有拘束力的审查权行使行为。换言之,不具有改变或者撤销权限的审查,只是“怀疑、建议”的代名词,同公民所进行的审查评论在法律效力角度并无实质差异,②参见王锴:《我国备案审查制度的若干缺陷及其完善——兼与法国的事先审查制相比较》,载《政法论丛》2006年第2期,第39页;陈道英:《全国人大常委会法规备案审查制度研究》,载《政治与法律》2012年第7期,第109页。同样不能被认为是职权行使,不属于审查权范畴。审查活动仅是审查职权行使的活动载体,只有承载审查职权,这项活动才体现为有权审查。

据此,国务院对地方性法规审查活动中所阐发的观点,在规范效力上,不论对于审查权主体即全国人大常委会,还是对于地方性法规制定主体,以及对于一般主体,既不具有个案拘束力,更不具有一般性拘束力。这一审查活动,可以被形象地比喻为“体检”③参见沈启帆:《135部地方性法规年内接受“体检”》,载《上海人大》2010年第二期,第22-23页;《司法部:上半年对1347部法规规章备案审查完成“体检”》,载澎湃网,2019年7月21日发布,https://m.thepaper.cn/baijiahao_3974954,最后访问:2022年12月21日。式审查活动,审查活动中发现的问题需进一步向全国人大常委会移送或提出,如前文所述,2021年和2022年备审年报均连续明确将此定位为“审查建议”。但需要指出的是,国务院对地方性法规审查活动,在事实影响力上,自然大大高于一般组织、公民的意见建议;而且,其在发现审查线索、提高审查质量和审查效率、衔接联动各备案审查系统等诸多结构性方面,发挥着不可替代的线索功能、促进功能、联通功能等诸多重要功能,这也正是需要进一步充分发挥国务院对地方性法规审查活动之“预审”功能的客观需求所在。

四、规范性文件审查权的组织基础:立法不宜授予缺乏组织基础的审查权

通过前述法释义学分析,根据2015年修改的《立法法》,国务院不具有对地方性法规、自治条例和单行条例的审查权。与之对应,在立法政策论层面上,则可以思考通过《立法法》修改在法律层面授予国务院地方性法规审查权是否具有可行性。然而,立法政策论层面的方案同样需要获得法释义学体系的结构支撑。例如,国家机关的职权授予,需要以宪法设定的国家机关属性以及机关间关系的规范结构为组织基础,国务院缺乏宪法规定的组织关系基础,不宜径直授权其审查权或规定其可进行主动审查或专项审查。

(一)改变或者撤销权和撤销权对应的组织基础区别

规范性文件审查权的组织基础原理,可在前文梳理基础上进一步通过分类集中呈现改变或者撤销权以及撤销权分别对应的组织基础来实现。在表3基础上根据“纠”的职权形态,按照“改变或者撤销”“撤销”集中呈现,形成表4。对照其最左列与最右列,可以清晰呈现:审查权主体同规范性文件制定主体之间的审查关系组织结构为领导关系的,决定了其“纠”的职权形态为“改变或者撤销”;审查关系组织结构为监督关系的,决定了其“纠”的职权形态为“撤销”;若仅备案机关为报备规范性文件之上位法制定主体,这种组织间的松散关联(参见表2)尚不足以形成足够紧密的审查关系组织结构,则备案主体无从获得“纠”的法定职权形态的相关授权。

表4 改变或者撤销权同规范性文件审查职权主体之间的关系表

概括而言,审查活动机关同规范性文件制定机关之间组织结构关系的强度,决定了授予何种强度的审查权职权形态、以及是否授予审查权。可形象地将之理解为“组织关系势能原理”。表4中的,从领导关系到监督关系,再到仅为上位法之制定主体的松散关联,组织关系之强度递减,直至不足以成立组织关系,这决定了各自对应的审查权的职权形态强度,依次从“改变或者撤销”到“撤销”,直至无审查权,换言之,审查权职权形态强度同样是依次递减,直至不授予审查权。

(二)立法授予国务院地方性法规审查权不具有组织基础

作为本文缘起的《立法法》二修一审稿增加规定,“国务院备案审查工作机构对报送备案的地方性法规、自治条例和单行条例等进行主动审查”,二审稿进一步拓展规定“并可以根据需要进行专项审查”这一具有双重主动的审查方式,进一步成倍赋予了国务院对地方性法规的审查权主体规范地位。笔者认为,不宜如是增加规定,因为如上所述,国务院同省级人大常委会等地方性法规制定主体之间的松散联系,不足以支撑其审查职权的享有和行使。

国务院作为最高国家行政机关,根据《宪法》第89条第18项规定,其享有的职权并非宪法明确授予国家权力机关、监察机关、审判机关、检察机关、军事机关权限之外的一切权力,而是来自于宪法和全国人大及其常委会的授予。概括性权力仅为国家权力机关保有,而非国务院保有。①王贵松:《国务院的宪法地位》,载《中外法学》2021年第1期,第213页。同时,根据《宪法》第89条第18项,全国人大及其常委会授予国务院“其他职权”并非可以任意而为,需要符合宪法第85条规定的“最高国家行政机关”的国务院机关属性基础,以及以第3条第4款中央和地方关系条款为基础对跨系统中央地方国家机关之间关系的规范结构为组织关系基础。②同时,赋予国家机关职权或程序的规定,还需要体系考察多项因素,例如,功能适当,行动能力。近年来,类似梳理和讨论不断丰富,参见张翔:《国家权力配置的功能适当原则— —以德国法为中心》,载《比较法研究》2018年第3期,第153页;黄明涛:《“最高国家权力机关”的权力边界》,载《中国法学》2019年第1期,第115-116页。在这个意义上,赋予国务院对地方性法规审查权,在国务院机关属性基础和国务院同地方性法规制定机关之间关系基础上,两项组织基础双重缺失。

进一步分情形细化考察审查关系组织结构,可形成审查关系组织结构的类型分析框架。由“改变或者撤销”审查权形态对应的领导关系结构中,包括上下级机关之间的领导关系情形,以及机关内对常设机关或工作部门的领导关系情形;由“撤销”审查权形态对应的监督关系结构,包括系统内上下级机关之间的监督关系情形,以及人大对本级国家机关跨系统的监督关系情形。这些情形的审查关系组织结构,按照是否跨系统,则可另外区分出系统内审查的组织结构和跨系统审查的组织结构,系统内审查完全覆盖前述两类情形的领导关系结构,以及监督关系结构中的人大系统内监督关系情形;跨系统审查则仅对应于前述监督关系结构中的人大为审查主体对本级国家机关的监督关系情形。

据此分析框架,国务院作为审查主体的相关审查关系,对下级政府规范性文件的审查和对工作部门规范性文件的审查,正好分别是领导关系结构中的两类典型情形。但是,国务院作为审查主体并没有出现跨系统的审查关系,因为在人民代表大会制度中,人大机关作为权力机关居于中心地位,跨系统的规范性文件备案审查,只发生在人大机关为审查主体、对由它产生、向它负责、受它监督的相关机关的规范性文件进行跨系统监督的情形。考察国务院对地方性法规的审查活动,还可以进入中央和地方关系的维度。这一维度,是加强备案审查制度和实践的重要维度,“保证党中央令行禁止”是备案审查的首项基本功能,①参见沈春耀:《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2018年备案审查工作情况的报告》(2018年12月24日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第七次会议上),载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2019年第一号,第328页;沈春耀:《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2019年备案审查工作情况的报告》(2019年12月25日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议上),载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2020年第一号,第244页。2017年的首份备案审查工作报告以及2018年的全国人大常委会工作报告,关于这项基本功能的表述,尚采用“保证中央令行禁止”,虽然用词微妙区别,但均包含了中央和地方关系的维度。关于备案审查制度基本功能的语词展开,参见郑磊、赵计义:《备案审查制度的基本功能的语词展开——基于全国人大常委会工作报告以及备案审查年度报告的梳理》,载《法治现代化研究》2019年第5期,第81-93页;郑磊:《备案审查工作报告研究》,中国民主法制出版社2021年版,第137-154页。地方性法规持续卫冕备审年报案例所涉及之审查对象的“第一重点对象”。②2017年至2022年,历年备审年报所披露的年报案例所涉规范性文件类型比例,均标明这一点。参见郑磊、赵计义:《备案审查年报事例覆盖对象类型研究——再评2019年备案审查年度报告》,载《法治现代化研究》2020年第5期,第71-72页;郑磊:《备案审查工作报告研究》,中国民主法制出版社2021年版,第164-165页。然而,进入中央地方关系维度,审查关系组织结构仅发生系统内的监督情形,不存在赋予跨系统斜杠审查权的情形。据此,赋予国务院地方性法规审查权,缺乏组织基础。若径直授予职权,在逻辑上,可能会带来两种情形的尴尬境地:一是,该职权勉强行使,会紊乱既有组织关系的规范形态,这一规范形态由《宪法》第3条第4款中央地方关系条款基础上的跨系统国家机关关系、第85条规定的国务院“最高国家行政机关”的机关属性、以及第89条第18项规定全国人大及其常委会授予国务院“其他职权”须符合其机关属性和机关间组织关系等规范共同构成;二是,该职权成为难以有效行使的空头授权情形。

仅从字面表述看,关于一审稿和二审稿的新增条款,也可能出现这样的折中理解:该条仅仅强调了国务院备案审查工作机构开展主动审查、专项审查等审查方式下的审查活动,而非赋予其审查权。然而,作为工作机制的审查活动,无需在立法中予以规定。进入立法规定的审查活动,即使没有明确使用赋予权限的授权语句,也蕴含了审查权限,可以成为赋予审查权的规范依据。因为出现在法律中的审查活动规范,蕴含着审查权前提是题中之义。无论是直接赋予审查权限的规定,还是仅规定审查方式而客观上间接赋予审查权的规定,其问题的实质,都在于前文所证伪的国务院不具有享有地方性法规审查权所应具有的组织基础。③针对仅仅是强调审查活动这个折中理解,文中主张的无需在立法法中强调规定的第一方案。退而求其次,若国务院对地方性法规的主动审查、专项审查活动条款出现在了立法法中,需要有相应条款,强调其审查活动定位、克减空增审查权的违宪规范效果,如,在二审稿规定后增加一句:“及时将审查活动中发现的问题移送全国人大常委会审查。”这一方案,并非最优方案,因此仅在注解中提及。

如是运用的“组织关系势能原理”,是因为根据国家组织法的基本原理,国家机关的属性、组织、职权、程序这四阶规范内容之间相互匹配、体系关联的规范结构。立法中关于国家机关的设置,需对国家组织法四阶规范原理予以体系关照,避免只是片面增减职权条款或程序条款。④运用国家组织法规范的体系性原理考察分析相关立法在职权条款或程序条款方面的单一授权现象,参见陈明辉:《认罪认罚从宽制度中法检权力的冲突与协调》,载《法学》2021年第11期,第69页。这既是“依宪立法”⑤习近平:《谱写新时代中国宪法实践新篇章——纪念现行宪法公布施行40周年》,载《人民日报》2022年12月20日,第1版。所包含的体系立法要求,也是立法释义学对立法政策方案的支撑和拘束。

五、余论:各项工作机制都指向备案审查制度体系

综上,在备案分工结构和改变或者撤销权限结构之间交叠和错位并存的结构中,国务院对地方性法规的备案审查权限关系,正好处于这一结构的错位区域——只是备案机关而无改变或者撤销权限,由于改变或者撤销权限构成审查权的实质,因此,国务院对地方性法规不具有审查职权。这是由国务院同地方性法规之制定主体之间的组织关系所决定的,国务院同省级人大常委会之间既非领导关系,也不存在直接的监督关系,备案关系的产生仅仅是基于国务院是地方性法规之上位法即行政法规的制定主体,这一松散关联不足以产生出改变或者撤销类权限。因此,国务院对报备地方性法规展开的“体检”式审查活动并非审查权的行使。但是,《立法法》中也不宜规定国务院对地方性法规展开主动审查的要求,这会导致规范上赋予国务院对地方性法规的审查权,从而变相强化了国务院对省级人大常委会等的影响,扭曲了在这一维度上原本仅是松散关联定位的中央地方关系宪法结构。

上文中支撑这一论证的规范原理可简绘如下图。在该图中,自下而上地看,审查主体和备案主体间的组织关系层(inter-organizationalrelationship,O)是基础层,其上两层分别为:备案层(Record,R1)、审查层(Reveiw,R2)。

审查主体和备案主体间关系同其所决定的备案分工和审查权配置关系图

R1层形态由O层的组织关系形态决定:系统内备案,既可产生于上下级机关为领导关系的系统内相邻级和跨级之间,也可产生于上下级机关为监督关系的系统内相邻级之间;系统外备案,则主要基于人民代表大会制度下,各级人大常委会对向其负责、受其监督的同级国家机关制定的规范性文件的备案,也可基于备案机关仅为规范性文件之上位法的制定机关这一松散关联而产生进行备案,这体现为上图中的O-R1之间的非对应决定关系。O-R2之间存在更为严格的对应决定关系:领导关系产生改变或者撤销型审查权,监督关系产生撤权型审查权,松散关系不足以产生审查权,国务院接受地方性法规备案却不宜获得审查权正落入这一区域。

这一问题的讨论,并不仅仅是国务院单个机关的审查职权议题,而是同备案审查制度的原则、审查基准、审查方式、审查主体结构等议题密切关联的结构性议题,可衍生的相关问题仅举两例如下:

其一,“三有原则”的属性定位,是具有规范原则和工作要求的双重面向。三者并不仅仅是关于备案—审查—决定等相关职权设置和程序架构的规范要求,就“有备必审”而言,有备案并不意味着备案机关必然具有审查权,如上图中R1-R2之间是并列关系,而不是有备案权限必有审查权限的递进决定关系;但是,不具有审查权的备案机关,根据“有备必审”的工作要求,仍然需要开展没有审查权的审查活动。可见,充分实现“三有原则”,需要在实施规范原则和推动工作要求的两个方面积极展开。

其二,有备案而无审查权的职权结构催生了移送审查方式。国务院对报备的地方性法规虽无审查权,其展开审查活动仍然具有重要意义:将其发现的问题,借助衔接联动机制向有审查权的全国人大常委会移送,①全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室:《规范性文件备案审查理论与实务》,中国民主法制出版社2020年版,第69页。如本文第二部分梳理,这是近年来备案审查实践的重点举措之一。在备审实践和工作机制基础上,移送审查和衔接联动机制,已经出现在《立法法》第二次修改的一审稿和二审稿中,②立法法第二次修改一审稿新增111条规定:“备案审查机关应当建立健全备案审查衔接联动机制,对应当由其他机关处理的备案审查要求或者建议,及时移送有关机关处理。”该条内容在二审稿中未作改变,列为第112条。丰富了国务院同全国人大常委会的审查活动沟通渠道。这并不是两者间唯一的备案审查沟通渠道,2000年就写入《立法法》第90条(2015年修改后的第99条)规定国务院有权向全国人大常委会提出审查要求,是更具有刚性的启动机制,却一直处于搁置状态。2021年备审年报还首次披露了“国务院有关主管部门”提出的合宪性审查建议实践。如何在审查要求-移送审查-审查建议等渠道上,形成全国人大常委会同国务院关于备案审查沟通和衔接联动的多元渠道各司其职、良性互动的格局,是一个有待充分展开、持续深入的理论和实践议题。

如是两例足以表明,国务院虽然不享有地方性法规审查权,却不影响其对地方性法规审查活动在备案审查制度和实践中具有重要的结构性意义。各项工作机制都指向备案审查制度体系,各项工作机制的完善,同相关法律规定、制度依据的完善一样,同样是完善和加强备案审查制度,提高合宪性审查、备案审查能力和质量的重要方面。