谢晓晓

广东一米律师事务所，广东 深圳 518132

一、衡平居次原则的基本理论

（一）渊源与内涵

衡平居次原则源于“深石案”——美国联邦某法院的泰勒素标准石油电力公司案判例，该原则又可称为“深石原则”。美国某法院在1939年2月27日审理深石公司破产案时认为，其控股股东在公司设立之时出资未达实际所需标准，但却一直掌握着公司的所有经营收入，所以该股东对于深石公司的债权受偿顺序次于其他普通债权人。

衡平居次原则可从“衡平”和“居次”两个方面进行理解。传统债权平等性理论认为，所有债权人对公司债权都应该获得平等的补偿。但是在对公司董事或者高级管理人员进行债权清偿时，要对他们与公司间的交易进行严格审查，并在交易受到质疑时应提供直接有效的材料。只要他们存在违背信义的行为，就会侵害到其他债权人的合法权益。所以，这一类人的债权应该“居次”补偿。居次作为衡平居次原则的主要特征，体现的是内部债权人的债权受偿次序后于其他普通债权人的处理方法。［1］

（二）理论基础

公平原则、禁止权利滥用原则、诚实信用原则是衡平居次原则的三大基础理论。

1.公平原则

包括形式公平和实质公平在内的公平原则是民商法体系中的一项重要原则；衡平居次原则乍看违反了形式公平，即并没有绝对相等地对待内部股东和外部债权人的债权实现，但其正是实质公平价值理念的体现。实质公平承认差别，不要求绝对相等，其追求的是实质上的公正处理。

2.禁止权利滥用原则

禁止权利人采用不正当手段行使权利而使得他人利益遭受损失的原则就是禁止权利滥用原则，该原则要求对滥用职权者进行惩罚。所以如果公司内部债权人在行使权力的时候，采取了不当手段对企业或者其他债权人的利益造成了损害，也属于滥用权利范畴，这样的行为要受到法律上的惩罚。

3.诚实信用原则

平常人们所说的诚信原则也就是诚实信用原则，这在民法、商法上都是一项重要的基本原则。公司管理者在企业中的诚信义务就是包括忠实和注意义务在内的受信义务。此义务要求控制公司债权人或者公司管理者自觉遵守法律和公司章程，坚决维护公司的利益，并约束自己的行为，不能采用不正当手段来损害公司及其他债权人的利益。所以衡平居次原则规定，在从属公司无法偿付债务或宣告破产时，将存在违反授信义务行为的公司债权人的债权受偿次序后置，以弥补其不当行为对其他债权人造成的利益损失，［2］这符合我国《企业破产法》中的公平清偿目标。

（三）衡平居次原则的适用要件

1.主体要件

目前看来，“深石原则”适用主体已经不再局限于母公司与子公司之间，已拓展到具有关联关系的姊妹公司之间及具有关联关系的个人的债权。由于控股股东（包括控制公司）的控制能力达到主导该公司的董事会的任选程度，控股股东和那些控股股东通过协议等方式使得其对从属企业具有实际控制能力，则这部分人的债权都应该进行居次受偿处理。

2.行为要件

不公正行为一直都是应用“深石原则”的行为要件，这里的“不公正”主要包括资本不足、违背信义义务、无视从属公司独立人格、资产混同或利益传输等行为。

具体言之，大致有如下几种情况：（1）控制公司在出资不足的情况下，利用公司人格制度和有限公司制度，将风险转嫁到从属公司，从而根本上侵害从属公司债权人的利益；（2）“违背信义义务”是指控股股东不履行其对公司的基本义务，反而不顾公司利益，通过各种不正当手段，利用自身控制地位侵占公司财产。相应的控股股东要为其行为作出补偿；（3）“无视从属公司的独立法人”即指控制公司过度干涉从属公司的经营策略和投资决定，造成从属公司的独立人格地位缺失，使之成为控制公司的经营手段。在这种情况下难以区分母公司、子公司的经济联系，必然要求控制公司的债权居次受偿才为公平；（4）“资产混同或利益传输”，即资产无法律根据的组合及利益的不正当的转移，这是从属公司丧失独立法人地位的主要表现，资产混同即子公司与母公司资产不能剥离，实质上已经造成母公司对子公司的控制，意味着从属公司的资产丧失了独立性。

3.结果要件

“无损害则无补偿”是私法领域的重要原则，即适用衡平居次原则不仅要求内部债权人从事不公平的行为，还要求该行为对其他债权人的债权金额造成损害。否则，即使控股公司从事违法行为，但无损害结果，那么该控股公司的债权受偿顺序不受影响。衡平居次原则的适用并不是为了惩罚，而是为了补偿，其根本目的是给债权人或少数股东的损害进行填补。因此，严格明晰居次债权的范围是适用该原则的第一步。

4.主观要件

在适用“深石原则”时，是否要把控股股东（控制公司）主观上具有过错纳入考虑范围，这一点备受我国学者的争论。有人认为适用过错推定原则；有人认为无论故意或过失，债权都要居次受偿；也有人认为若控股股东以其实施不公平行为时不具有主观上的恶意故意为抗辩，应该认定其债权平等受偿。因为，“不公正行为”可类比民法中的侵权行为来处理。因此，将主观过错要件纳入衡平居次原则的适用要件有利于避免该原则对控股股东过度苛责。

二、我国关于衡平居次原则的司法实践

（一）沙某公司诉开某公司执行分配方案异议案

在2015年3月S法院发布的关于执行分配方案异议的案件当中，茸某公司股东存在出资不实问题，其中开某公司出资不足45万元。法院将茸某公司注销之后，沙某公司持有的茸某公司到期期权无法得到补偿，因此法院向开某公司等具有出资不实问题的股东收取共计696505.68元用以偿付期权。开某公司作为茸某公司的股东之一，同意承担连带清偿责任，但是因为其自身也持有茸某公司债权，开某公司随后即向法院提出与沙某公司共同分配法院所划款项的要求。针对这个问题，法院判决所划款项先偿付沙某公司债权，余额再按一定比例在开某公司和其他债权人之间进行分配。

学界分析“沙某案”的处理中亦存在争议之处。在“沙某案”中，S法院对衡平居次原则的适用事实并没有一个明确的认识。法院在这个案件中仅注意到两个事实——根据股东各自应缴和实缴的注册资本金情况，可以确定开某公司等股东出资不实；开某公司确实持有茸某公司数万元债权。但是，衡平居次原则强调的是股东的不正当行为给自己带来了不公正优势或者给其他债权人造成不合理经济损失。参照于美国经典判例，在“沙某案”中，首先，S法院应该调查清楚开某公司对茸某公司是否有控股权；其次，法院不应该固执于股东的出资不实问题，还应该对茸某公司资本是否显著不足进行调查；最后，法院应该着重调查开某公司是否存在不正当行为，即在该公司与茸某公司之间是否存在不正当交易、该公司所持有的公司债权的产生和交易条件对茸某公司是否公平。在这些适用衡平居次原则的关键问题上，法院并没有做出任何解释。对比“深石案”可知，这属于对衡平居次原则的错误适用。

（二）三某国际有限公司诉台某公司案

我国台湾地区某法院于2005年3月9日向耕某股份有限公司（下称“耕某公司”）发布支付令，要求其向台某股份有限公司（下称“台某公司”）支付货款202533353元新台币及利息。2005年4月25日，法院判定耕某公司应向三某国际有限公司（下称“三某公司”）支付6657275元新台币货款及利息。随后，2007年2月8日，法院宣告耕某公司破产，台某公司在法定期限内申报破产债权159113898元新台币。另外，台某公司作为耕某公司股东，在2003到2005年间一直持有其69.17%的股份。

经我国台湾地区某高等法院调查发现：首先，支付令的效力不涉及案外第三人，且三某公司申诉的目的并不是否认支付令效力，而是使得自己的债权优先于台某公司债权得到补偿。其次，台某公司并不能提供类似于送货凭证或入库记录的直接证据来证明两公司之间的交易往来，因此不能作数。最后，在并不存在实际交易的情况下，台某公司向耕某公司索要货款及税费的行为严重损害了耕某公司及其他债权人利益。在这样的情况下，三某公司胜诉。随后，台某公司也向法院提出申诉，而法院认为在关联公司之间进行交易往来时，如果控制公司存在并未将货物实际交付给从属公司就向其索取货款及税费的行为，就可认为控制公司采用了不正当手段损害其常规经营，因此，法院驳回上诉，维持二审原判。

我国台湾地区所谓“公司法”第三百六十九条第七款也规定了衡平居次原则，即对是以控制公司申报债权为限，还是以控制公司对从属公司的全部债权为限语焉不详，容易导致争议。此案件存在争议的原因在于根据第三百六十九条第七款第一项规定，台某公司与耕某公司之间的交易是否符合债权居次的清偿条件，对第二款存在的问题未能合理填补。法院判决是以控制公司所申报的债权为限，但判决理由过于笼统，只是粗糙地引用美国判例进行类比处理，存在不足之处。

三、我国引入衡平居次原则的必要性探讨

当今我国有无引入衡平居次原则的必要，应主要考虑如下几点：首先，我国是否具备引入衡平居次原则的环境条件；其次，衡平居次原则本身的局限性。

（一）引入衡平居次原则的环境条件

首先，从立法层面看，衡平居次原则在我国的现行法律中有所体现，我国已初步具有引入该原则的法理基础。因为我国现行《公司法》《企业破产法》中的“公平原则”“受信义务”“禁止权利滥用原则”等的基本理念与衡平居次原则基本相符。其次，从司法层面看，最高人民法院有认可在司法实践中借鉴衡平居次原则的先例，即前文中所列的“沙某案”。但对此，仍有两点需要申明：一是前文已阐述过，本案的处理存在“裁判误区”，衡平居次原则基于衡平法。目前看来它并没有一套具体的适用标准，所以对于各法院在具体实践中能否准确适用该原则的问题存疑；二是我国目前参考衡平居次原则处理的案件数量很少，主要便是前文所列的两例。由此可见，我国引入衡平居次原则的现实需求可能并非如想象中的那般迫切。

（二）衡平居次原则的局限性

衡平居次原则的局限性主要集中于以下几点：

1.适用条件存在逻辑不能自洽之处

如果同时出现债权人债权无法清偿和该债权人出资不足的情况，也不一定就是出资不足问题引起股东债权得不到清偿。在我国现行《公司法》将注册资本制度由实缴改为认缴的情况下，相关方面学者普遍认为股东出资指公司成立之初时公司的静态初始资产。［3］而公司成立之后，因经营活动带来资产变动，这种经营过程中的变动资产才是清偿债权人债权的来源。根据注册资本认缴制，以及根据公司章程其出资人可先认缴后履行实缴义务。如果控股股东在认缴之后未履行此义务，那么他就要承担向公司补足出资和向其他股东承担违约责任的法律责任。可见因为股东出资不足，就认为公司资产匮乏，进一步认为导致债权人利益受损的原因就是股东出资不足，所以普通债权人债权就必须优先于存在不当行为的股东所持债权得到补偿，这样的逻辑明显是错误的。

2.制度功能不足

纵观衡平居次原则总体，其核心功能可概括为：控股股东采用不正当手段而持有的从属公司债权不属于优先清偿债权范畴，应将其做置后处理以从实质上给破产债务人的正当债权人提供平等保护。但大多数情况下，控股股东出现不正当控制行为后，适用《公司法》中的人格否认制度就已足够。无论控股股东的目的是逃避债务还是虚构债权，如果他的行为在客观上给公司资产造成了不当影响，那么都属于股权滥用行为。这样的情况下，按照我国《公司法》第二十条第三款，该公司不再被视为一个独立的法律主体，控股股东必须要对公司无法偿付的债权承担连带责任，显然这个时候就没有必要适用衡平居次原则。

四、结语

将衡平居次原则引入我国《企业破产法》任重而道远。但是，正如本文提到的“沙某公司诉开某公司分配方案异议案”，参照于德国、美国或我国台湾地区的经典判例和相关法例，我国法院在进行破产案件审理的过程中，也存在对股东特定债权做滞后于其他普通债权人债权受偿的处理，这是我国法院对此原则的实际适用情况。在这个基础上，我们完全可以对在我国相关法律中引入此原则持一个乐观态度，随着我国相关研究的不断深入和类似案例的不断积累，该原则在不久的将来必定也会明确出现在我国《公司法》《企业破产法》之中。