雷浩然

（中国政法大学民商经济法学院，北京市 100088）

近年来，网络直播行业的迅速发展不仅为消费者低价购买商品提供了更多选择，也为促进灵活就业、推动经济发展作出重要贡献。同时，网络直播领域也衍生出网络直播营销行为破坏市场竞争秩序等诸多问题。2023 年“双11”前夕，京东某采销人员在朋友圈发文声称，知名主播李佳琦通过与品牌方签订底价协议方式来变相实现“全网最低价”的效果，并表示京东被品牌方海氏投诉，由于京东未经海氏同意通过后台直接更改终端售价，使某款海氏烤箱的京东价格低于李佳琦直播售价，导致海氏违反了与李佳琦签订的底价协议，从而面临巨额违约金[1]。随后，李佳琦所属的多频道网络（Multi-Channel Network，MCN）机构美ONE 和海氏保持统一口径，先后发布声明表示海氏没有和李佳琦签订任何底价协议。抖音头部主播“疯狂小杨哥”则在直播时表示，李佳琦存在控价行为，使得其直播间的商品即使有更低售价也只能被迫下架[2]。另据相关媒体报道，2023 年天猫“双11”将“全网最低价”定为核心的关键绩效指标（Key Performance Indicator，KPI）[3]，京东“双11”有超8亿款商品全程价保，买贵一件退差价[4]。由此，全网最低价条款迅速进入大众视野并成为舆论关注的焦点话题。

由于头部主播直播间能够利用全新的交互场景推介原本难以在线上销售的商品，并且能够同时连接商家和消费者两类群体，因此，头部主播直播间具有明显的平台属性，可被视为网络直播平台的一种特殊表现形式，平台实施的全网最低价条款和头部主播直播间实施的全网最低价条款虽存在细微差别，但却无本质不同。从条款性质来看，平台及头部主播直播间（除二者比较外，以下均称为“平台”）与商家签订的全网最低价条款构成典型的平台最惠国（Platform Most Favored Nation）条款。在竞争损害方面，大多数学者认为平台最惠国条款最直观的竞争损害是直接或间接提高商品零售价格。有学者指出，平台最惠国条款通常会提高平台服务费用和商品零售价格，并会阻挡追求低端商业模式①的潜在进入者的进入或扭曲其定位决策[5]。也有学者指出，平台最惠国条款和转售价格维持的行为表现与竞争损害类似，有关转售价格维持的竞争损害分析也适用于平台最惠国条款[6]。在分析方法方面，目前学界尚未对平台最惠国条款的分析方法形成有效共识。有学者认为，在绝大多数情况下，平台最惠国条款应该按照纵向垄断协议来评估[7]。也有学者认为，在分析平台最惠国条款时适用滥用市场支配地位的规制路径比适用垄断协议的规制路径更适宜[8]。基于此，全网最低价条款是否涉嫌垄断以及具体涉嫌何种垄断行为，都有待进一步深入研究。

一、网络直播领域全网最低价条款的范畴厘定与类型划分

（一）范畴厘定：全网最低价条款属于平台最惠国条款的基本范畴

全网最低价条款限制了商家在其他渠道销售商品时能够确定的价格，属于平台最惠国条款的基本范畴。平台最惠国条款源于传统商业实践中的最惠国条款，指商家向特定买方保证，不会给予其他买方更优惠的交易条件，或者在给予其他买方更优惠交易条件时，也会给予当前买方相同的条件[9]。在具体交易中，优惠可能涉及价格、库存、可获得性等销售条件，但最常见的是价格承诺，并容易使不同买方的购买价格一致，因而传统最惠国条款也被称为平价条款（Price Parity Clauses）。

随着传统最惠国条款在数字经济领域的应用，平台最惠国条款应运而生并呈现出一些全新特点。第一，在限制主体上，平台最惠国条款的限制主体通常只是平台。在平台最惠国条款中，条款双方的实际地位不平等。平台通常具有较强的市场力量，与商家相比具有显著的相对优势，商家为在平台上销售商品只能接受平台对其的限制，而平台则不太可能受商家的限制。第二，在限制内容方面，平台最惠国条款限制了商家在其他销售渠道上销售商品的零售价格。平台最惠国条款的签订方是平台和商家，平台没有购买商家的商品，但却限制了商家在其他销售渠道上销售商品的价格。并且，由于在平台上销售商品的商家直接面向的是消费者，平台对商家商品价格的限制实际上属于对商品零售价格的限制。第三，在受益主体方面，平台最惠国条款的受益主体存在阶段性的不同。平台最惠国条款限制的是商家对消费者的销售价格，从短期看，其受益主体主要是条款订立当事人之外的消费者，但从长期看，其受益主体主要是平台。第四，在影响范围方面，平台最惠国条款既可能直接影响竞争，也可能间接影响竞争。平台最惠国条款可能导致不同平台商品销售价格的统一，直接损害平台之间的价格竞争，同时，具有竞争关系的多个商家也可能通过与同一平台签订平台最惠国条款来间接实现价格一致。

（二）类型划分：不同区分标准下全网最低价条款的表现形式

1.批发模式下的平台最惠国条款和代理模式下的平台最惠国条款

以平台与商家之间的关系为区分标准，可以将平台最惠国条款分为批发模式下的平台最惠国条款和代理模式下的平台最惠国条款。批发模式和代理模式的区别主要体现在以下四个方面：第一，商品的所有权归属不同。在批发模式下，平台和商家属于买卖双方，平台从商家购买商品后再在其在线零售渠道上销售，在这个过程中，商品的所有权归属发生了变化，平台拥有商品的所有权。在代理模式下，商家在商品销售完成前始终拥有商品的所有权。第二，商品的定价权归属不同。通常情况下，商品的所有权归属决定商品的定价权归属，也即在批发模式下，平台拥有商品的定价权。在代理模式下，商家拥有商品的定价权。第三，风险的承担主体不同。在批发模式下，平台拥有商品的所有权，需要承担商品滞销等各类风险。在代理模式下，商家是风险的承担主体。第四，平台的收益来源不同。在批发模式下，平台类似于批发商，其收益来源是商品批发价和零售价之间的差额。在代理模式下，其收益来源是平台向商家收取的中介服务费用，并且费用收取比例往往由平台单方面直接确定[10]。

平台最惠国条款只有与代理模式相结合，才能充分体现平台身份的独特性。在对平台最惠国条款进行分析时，通常会假定平台采用代理模式[11]。在批发模式下，如果平台想通过降价的方式吸引消费者，可以直接在平台上进行降价，无须通过平台最惠国条款来实现。但在代理模式下，在未经商家允许情况下平台无权直接降价。平台如果强行降价，需要承担相应的亏损。此时，平台才有必要通过平台最惠国条款要求商家降价。因此，批发模式下的平台最惠国条款和传统最惠国条款并无不同，无须对其进行额外关注；只有代理模式下的平台最惠国条款，才有必要对其进行特别规制。

在网络直播领域，平台与商家签订的全网最低价条款同样属于代理模式下的平台最惠国条款。平台不拥有商品的所有权和定价权，作为商家在平台进行在线销售的条件，平台根据商品的销售额向商家收取费用，收益多少与商家在该平台的销售额直接挂钩。在这种情况下，如果商品价格过高，商品销售额就会降低。这会激励平台通过采取全网最低价条款的方式要求商家降低商品价格。不过，一旦商家接受了某个平台的全网最低价条款，就会导致商家丧失在其他销售渠道上降价的动力，不同平台上同种商品价格将逐步达到一致，并且会持续提高。2023 年9 月，李佳琦在直播间带货花西子品牌的眉笔时引发了舆论热议。李佳琦直播间将该款眉笔定价79 元，而2019年花西子单支眉笔的定价仅10 元，根据相关统计数据，2020 年1—2 月花西子旗舰店40%的销售额来自李佳琦直播间[12]。这更印证了在全网最低价条款的限制下，消费者看似短期内能够买到更低价格的商品，但从长期看，同一品牌的商品价格将会上涨。

2.广义平台最惠国条款和狭义平台最惠国条款

以条款的限制范围为区分标准，可将平台最惠国条款分为广义平台最惠国条款和狭义平台最惠国条款。广义平台最惠国条款同时限制商家在自有网站和其他竞争性平台上提供更优惠的交易条件，而狭义平台最惠国条款仅限制商家在自有网站上提供更优惠的交易条件，不限制平台之间的价格竞争。由此可见，广义平台最惠国条款的限制强度更大，对商家经营自由的限制也更严重，与之相比，狭义平台最惠国条款的消极效果更有可能被积极效果抵消[7]。在实践中，大多数国家和地区对广义平台最惠国条款采取较狭义平台最惠国条款更严格的规制态度。2022年5月，欧盟委员会（European Commission）修订了《纵向协议集体豁免条例》（Vertical Block Exemption Regulation）和《纵向限制指南》（Guidelines on Vertical Restraints），将跨平台零售平价义务（Across-platform Retail Parity Obligations）（即广义平台最惠国条款）视为核心限制，并排除其适用《纵向协议集体豁免条例》。同时，欧盟委员会仍允许与直销渠道相关的零售平价义务（Retail Parity Obligations Relating to the Direct Sales Channels）（即狭义平台最惠国条款）适用集体豁免②。这表明欧盟委员会认为广义平台最惠国条款更有可能产生反竞争效果。在腾讯收购中国音乐集团案中，国家市场监督管理总局在行政处罚决定书中责令腾讯及其关联公司采取措施恢复相关市场竞争状态，其中就包括“没有正当理由，不得要求或变相要求上游版权方给予当事人优于其他竞争对手的条件”，该表述指向的就是广义平台最惠国条款③。该案在一定程度上反映了我国反垄断执法机构对广义平台最惠国条款的规制态度。就全网最低价条款而言，由于平台要求商家保证商品销售价格为全网最低价格，因此，全网最低价条款属于广义平台最惠国条款，应受反垄断法的全面审查。

二、网络直播领域全网最低价条款的竞争效应

（一）全网最低价条款的竞争损害

1.对竞争者的损害：共谋效应和排他效应

全网最低价条款会削弱商家降价动机，不仅使商家在不同平台的商品价格趋于一致，还导致商品价格逐步提高。全网最低价条款导致商品价格逐步提高的内在原因在于其既可能产生共谋效应，也可能产生排他效应。其中，共谋效应主要表现为竞争对手之间存在协调一致的行为，排他效应则主要表现为阻止竞争对手的进入或扩张。

在共谋效应方面，通过全网最低价条款，商家和平台两端都有发生共谋的可能。商家端的共谋效应通常体现为不同商家商品价格的协调一致。全网最低价条款与其他商家的商品价格本不相关，但某个商家与平台签订全网最低价条款就类似于该商家向竞争对手做出了不会降价的意思表示，其他商家就可能将其商品价格调整至该商家的价格水平。平台端的共谋效应更显著，全网最低价条款可能会软化竞争，促进平台之间的共谋。全网最低价条款不仅使不同平台的商品价格趋于一致，并且商家的降价行为不能针对部分消费者，必须适用于所有消费者，这会显著降低商家对降价行为的预期收益，削弱商家的降价动力。此外，对商家施加全网最低价条款的平台更有可能在不失去市场份额的情况下提高其中介服务的费用或降低其中介服务的质量。由于全网最低价条款的存在，无论平台提供中介服务的费用或质量如何，在平台上销售商品的商家都有义务确保其商品在该平台上保持最低价，这不仅会导致平台提高中介服务费用或降低质量，也会使商家不断提高商品价格。例如，抖音头部主播“疯狂小杨哥”在选品时通常会要求商家“全网破价”，即要求商家同时段给予其直播间最低的商品价格，并且还附加相应的赠品机制[13]。

在排他效应方面，全网最低价条款可能会限制新进入平台、小规模平台向商家和消费者提供差异化价格与服务组合的能力，从而阻止这些平台的进入或扩张。对新进入平台和小规模平台而言，低价策略是其进入或扩张的重要手段，但如果商家已经对在位平台承诺了最低价格，那么就无法以更低的价格在其他平台上销售商品[14]。由于面临着被在位平台惩罚的风险，即使这些平台为商家提供了比在位平台更优惠的交易条件，商家也不会在这些平台上降价。因此，在位平台与商家之间签订的全网最低价条款会显著提高新进入平台或小规模平台的进入或扩张成本，甚至可能会导致市场封锁。并且，网络效应可能进一步拉大在位平台与竞争对手的差距[15]。在网络效应的影响下，在位平台往往更容易吸引商家和消费者，新进入平台或小规模平台通常只能通过降低商品价格来吸引消费者[16]。但在位平台与商家之间的全网最低价条款又会使这些平台的低价策略很难成功。因此，全网最低价条款可能会增强在位平台的市场力量，阻止其他平台的进入或扩张。

2.对消费者的损害：影响消费者福利和消费者选择

在消费者福利方面，全网最低价条款可能造成低消费水平消费者对高消费水平消费者的交叉补贴，损害消费者福利。当全网最低价条款存在时，平台向商家收取的中介服务费用可能增加，商家在平台上销售商品的价格也可能随之提高，这就意味着使用低成本或低收费平台的消费者与使用高成本或高收费平台的消费者之间形成交叉补贴[5]。那些提供多元功能的平台可以在页面布局、商品推荐、用户评论、快递运输等方面为消费者提供更好的体验，但伴随着成本的提高，这些平台的商品价格也会随之提高。相对来说，那些功能简单、销售成本较低的平台可能提供与消费者体验相符的商品价格。但在高成本或高收费平台与商家签订全网最低价条款的情况下，即使其他平台的销售成本更低，商家也不能以更低的价格在其他平台销售商品，其他平台上的商品价格将提高至与高成本或高收费平台上的商品价格相同的水平。这就意味着，低消费水平的消费者对高消费水平的消费者进行了交叉补贴，消费者的福利受到损害。

在消费者选择方面，全网最低价条款可能会通过阻止低成本平台进入或迫使低成本进入平台放弃低端商业模式，限制消费者选择。在数字经济时代，消费者面临从未有过的海量选择，在替代品之间进行切换的成本非常低[17]。但在全网最低价条款的限制下，商家不能在低成本平台以更低的价格销售商品，这将严重损害低成本平台的利润，并阻碍低成本平台的进入。即使全网最低价条款未能阻止低成本平台的进入，也可能会扭曲低成本进入平台对商业模式的选择，迫使其放弃低端商业模式，并使其转向与在位平台更接近的商业模式。因此，全网最低价条款会阻止低成本平台进入或迫使低成本进入平台放弃低端商业模式，这可能会对那些在平台商业模式或平台相关设施方面具有较低支付意愿的消费者产生严重影响。在亚马逊电子书案中，欧盟委员会在认定亚马逊实施的平台最惠国条款构成滥用市场支配地位时就曾重点调查这些条款是否限制了消费者选择[18]。

（二）全网最低价条款的潜在效率

1.解决搭便车问题

在网络直播领域，使用全网最低价条款最常见的理由是解决搭便车问题。通过在平台上销售商品，商家可以向那些习惯在购买商品前比较功能和价格的消费者或习惯通过平台进行搜索的消费者推销自己，同时，商家也可能会在自有网站以及其他竞争性平台上销售商品。只有在消费者通过平台购买商品的情况下，商家才会向该平台支付费用。如果没有全网最低价条款，商家可能有充分理由在自有网站或在其他竞争性平台上设定更低价格。例如，东方甄选旗下的主播董宇辉就曾在直播中公开表示，由于抖音存在分成机制，东方甄选自有APP的商品会比抖音同款商品的价格更低[19]。在这种情况下，拥有自有网站的商家或其他竞争性平台可能会搭便车：消费者在平台上观看和浏览商家商品，但却在商家自有网站或提供更低价格的竞争性平台上购买商品。当其他销售渠道由于成本较低而出现较低价格时，消费者就会利用高成本平台提供的多元功能而无须支付费用[20]。因此，全网最低价条款可以防止这种搭便车行为，使高成本平台能够因其提供的促销服务而获得补偿。

2.降低交易成本

全网最低价条款可以显著降低平台与商家之间的交易成本，因为平台不必在竞争性平台降价的情况下重新与商家协商同一商品在该平台上的售价，相反，平台还会从竞争性平台的降价行为中获益。此外，全网最低价条款还可以成为保证平台定价灵活性的有效手段，即能够使双方签订长期合同而不必确定固定价格，更有利于适应市场条件的变化。然而，在很多情况下，全网最低价条款的这种收益并不太明显。由于全网最低价条款会降低平台和商家降价的积极性，特别是与多个平台签订全网最低价条款的情况下，商家在进行降价时会更犹豫，平台要求商家降价的动机也会减弱。

三、全网最低价条款的垄断协议属性分析

从竞争损害的角度来看，全网最低价条款既可能构成垄断协议行为，也可能构成滥用市场支配地位行为。因此，有必要对该条款具有的垄断协议属性和滥用市场支配地位属性进行全面分析。

（一）全网最低价条款的横向垄断协议属性分析

全网最低价条款既可能构成传统意义上的横向垄断协议，也可能构成具有横向垄断协议性质的轴辐协议。当平台存在自营业务时，平台与平台内商家签订的全网最低价条款可以协调平台自营商品和商家所售商品的价格，此时全网最低价条款可能构成传统意义上的横向垄断协议。此外，具有竞争关系的商家可能同时与同一平台签订全网最低价条款，并借助平台这一“轴心”实现价格协调，此时全网最低价条款可能构成具有横向垄断协议性质的轴辐协议。

1.全网最低价条款构成传统意义上的横向垄断协议

在全网最低价条款构成传统意义上的横向垄断协议时，应重点关注平台是否经营竞争性的自营业务以及是否通过全网最低价条款与商家协调价格。在平台存在自营业务的情况下，平台和商家很容易通过全网最低价条款协调各自经营商品的价格。平台可能会故意向商家透露平台自营商品的涨价幅度，商家在接收到平台发出的涨价信息后随即跟随平台涨价，这将对平台自营商品和商家所售商品之间的价格竞争产生严重限制。在具体判断横向垄断协议是否存在时，可以考察平台和商家签订全网最低价条款之后双方是否对相同商品进行价格调整、双方的价格调整是否具有一致性、双方能否对一致性的价格调整做出合理解释、一致性的价格调整能否在没有全网最低价条款的情况下实现等。此外，还需注意全网最低价条款不仅会使平台自营商品和商家所售商品的价格保持相同，还会使不同平台上的商品价格趋于一致。因为全网最低价条款会使商家的降价成本大幅提高，平台没有必要降低其向商家收取的费用，这很容易实现不同平台之间的价格协调。

2.全网最低价条款构成具有横向垄断协议性质的轴辐协议

当全网最低价条款构成具有横向垄断协议性质的轴辐协议时，应重点关注各个商家是否知道或应知道竞争对手也在和平台签订全网最低价条款以及是否随后进行了一致性的价格调整。轴辐协议不是一种独立的垄断协议类型，而是一种垄断协议的特殊达成方式[21]。在实践中，轴辐协议主要依靠“轴心”与“辐条”进行意思联络的间接证据来证明[22]。在代理模式下，平台可以被视为具有竞争关系的商家在该平台销售商品的共同代理人，商家之间很容易通过平台实现彼此间的价格一致[23]。在苹果电子书案中，苹果公司就通过实施平台最惠国条款为电子书出版商之间的横向价格共谋行为提供了便利，美国法院最终将苹果公司实施的平台最惠国条款认定为具有横向垄断协议性质的轴辐协议④。并且，苹果公司这种赤裸裸的限制行为通常会适用本身违法原则[24]。需要指出的是，平台在与商家签订全网最低价条款时还具有成为“轴心”的先天优势，商家之间直接进行信息交换很容易被发现并留下证据，而通过各个商家与平台单独进行沟通，可避免商家之间的直接联系。并且，各个商家在平台销售商品时都需要与平台进行价格协商，平台也有可能将其他商家的商品定价告诉当前与自身进行协商的商家。在平台与各个商家的协商过程中，全网最低价条款传递了非常清晰的价格信号，只要商家同平台签订全网最低价条款，就意味着商家在该平台不会降价。因此，认定全网最低价条款构成轴辐协议的前提是商家之间通过平台进行意思联络。如果同一平台的商家不存在任何进行意思联络的主观意愿，也未通过全网最低价条款实现价格共谋，就应否认轴辐协议的存在。

（二）全网最低价条款的纵向垄断协议属性分析

1.全网最低价条款中代理关系的存在不影响纵向垄断协议的认定

在实践中，平台与商家之间的关系一般是代理关系，平台被视为商家的代理人。而在反垄断法中，代理双方之间的协议一般不被认定为纵向垄断协议。因此，平台与商家之间的代理关系是否影响纵向垄断协议的认定，成为在纵向垄断协议制度下分析全网最低价条款必须解决的问题。代理双方之间的协议一般不被认定为纵向垄断协议的原因在于，纵向垄断协议是联合行为，至少要有两个以上的独立主体。此处所指的独立主体不是法律主体，而是经济主体，即能够独立决定市场行为的主体。如果某个主体的市场行为被其他主体控制，那么该受控主体实施的市场行为就等同其控制主体实施的市场行为。正因为如此，代理关系通常被明确排除在纵向垄断协议的范围之外，美国、欧盟等反垄断司法辖区普遍将该“代理例外”规则作为认定纵向垄断协议的重要前提。但是，依据平台与商家之间的代理关系而否认纵向垄断协议的认定，没有充分考虑“代理例外”规则的排除适用情形。第一，代理协议是相关当事人达成横向垄断协议更隐蔽的手段或方式。“代理例外”规则的主要作用是将代理协议排除在纵向垄断协议的范围之外，但在代理协议涉及横向垄断协议的情况下，“代理例外”规则就会被排除适用。第二，代理协议中的限制属于对代理双方关系的限制，与商品转售无关。代理协议中的限制与代理业务存在直接关联时，才可能被视为合法限制。但代理协议有时包含对代理双方关系的限制，这些限制与代理业务不存在直接关联，因而有可能被认定为纵向垄断协议。第三，代理协议中的限制属于代理人对被代理人施加的限制。在履行代理协议的过程中，代理人需要按照被代理人的指示从事代理活动。因此，代理协议中的限制主要是被代理人对代理人施加的限制。如果在代理关系中代理人反而限制了被代理人，那么这种限制就不属于代理活动的正常范围，就很可能被认定为纵向垄断协议[25]。

全网最低价条款符合上述“代理例外”规则排除适用的第三种情形，因而完全有可能被认定为纵向垄断协议。在平台与商家代理关系中存在的限制，理应是商家对平台施加的限制。商家根据代理协议对平台降低商品价格等行为进行限制，是代理协议赋予商家的正当权利。但全网最低价条款明显属于平台对商家施加的限制，这就与“代理例外”规则产生了冲突。因此，根据上述“代理例外”规则排除适用的第三种情形，将全网最低价条款认定为纵向垄断协议不存在理论和实践上的难题。在在线酒店预订案中，欧洲各国反垄断执法机构也都普遍将Booking.com等平台与酒店签署的平台最惠国条款认定为纵向垄断协议[26]。

2.全网最低价条款不宜被认定为转售价格维持

对全网最低价条款的纵向垄断协议属性，有不少观点倾向于将其认定为转售价格维持，认为此类协议可能存在违反《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）的风险，属于该法第十八条第一款规定的“固定向第三人转售商品的价格”“向第三人转售商品的最低价格”等情形[27]；或认为此类纵向协议是否违反《反垄断法》需要根据《反垄断法》《禁止垄断协议规定》中关于纵向垄断协议的相关规定，考察相关产品的市场份额、对消费者的具体影响等因素并进行综合分析[28]。

虽然平台负责对商家的商品进行推广和分销，与商家之间属于纵向关系，但全网最低价条款规定的是商家商品在其他平台的最终售价不得低于该平台，而转售价格维持则是商家对平台销售价格的限制，与全网最低价条款的限制方向正好相反。因此，全网最低价条款不宜被认定为转售价格维持。如果认为其构成纵向垄断协议，则更适合适用《反垄断法》第十八条第一款兜底项的规定，将其认定为国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。适用兜底项对全网最低价条款进行分析，不仅可以向市场主体清晰传递强化反垄断监管的信号，也可以成功激活《反垄断法》的纵向垄断协议条款。当然，对兜底项的适用应结合《反垄断法》第十八条第二款和第三款的规定，考察当事人是否能提出有效抗辩，特别是是否符合安全港制度的适用条件。需要指出的是，安全港制度的引入为当事人提供了额外抗辩的机会。但如果当事人未提出安全港抗辩，就不存在安全港制度适用的空间。在当事人提出安全港抗辩的情形下，需要重点考察当事人的市场份额，包括商品销售总额、推广服务费用、直播在线观看人数等因素。

四、全网最低价条款的滥用市场支配地位属性分析

认定全网最低价条款构成滥用市场支配地位行为，分析方法和传统滥用行为的分析方法基本一致，应按照先后顺序进行相关市场的界定、市场支配地位的认定以及具体滥用行为的认定。

（一）相关市场的界定

在滥用市场支配地位制度下分析全网最低价条款，首先需要界定相关市场。在平台实施全网最低价条款的情况下，可考虑将相关商品市场界定为网络零售平台服务市场。作为典型的双边市场，网络零售平台服务市场同时服务商家和消费者，能够产生跨边网络效应，并使双边用户对网络零售平台服务的需求紧密结合。在传统网络零售模式下，平台为商家提供相对固定的商品在线展示场所，消费者通常具有明确的购物意向，并会主动在平台上查找、了解商品。而在网络直播零售模式下，平台主要通过实时互动、限时秒杀等形式向消费者积极推荐商品，引导消费者购买商品。虽然以上两种网络零售模式的销售方式不同，但平台都提供在线交易场所、传达信息、促进交易达成等服务，都可以使消费者实现线上购买商品⑤。因此，可以将网络直播零售平台服务和传统网络零售平台服务界定为同一相关商品市场。

此外，虽然网络直播平台和头部主播直播间都具有平台属性，但二者却处于不同的相关市场。头部主播直播间向商家提供的服务是在网络直播平台上以直播的方式向消费者推荐商品，本质上同样是以销售商品为目的的网络直播零售服务，但该服务与网络直播平台为商家提供的服务存在显著差异，应构成独立的相关市场。因此，在头部主播直播间实施全网最低价条款的情况下，应围绕头部主播直播间单独界定相关市场。

（二）市场支配地位的认定

认定施加全网最低价条款的平台是否具有市场支配地位，应根据现行法的规定综合考虑多种因素。

第一，平台是否长期占有较高的市场份额。如果平台的市场份额符合《反垄断法》第二十四条规定的情形，就可以推定其具有市场支配地位。在涉及平台的情况下，传统的市场定义和市场份额标准不能完全适用[29]。平台的动态性和创新性在某种程度上削弱了市场份额在认定平台是否具有市场支配地位时的作用[30]。从平台服务收入情况和平台商品交易额等方面看，如果施加全网最低价条款的平台具有较稳定的市场份额，能够长期保持显著的竞争优势，并且竞争性平台难以对该平台形成有效的竞争约束，那么该平台很有可能被认定为具有市场支配地位。

第二，平台是否具有控制市场的能力。平台是否具有控制市场的能力可以从三个方面进行考察。一是平台是否能够单方面决定平台服务的价格。平台是否会单方面决定向商家收取的商品交易佣金和营销推广费用，商家是否具有与平台进行谈判的能力，都是判断平台是否能够单方面决定平台服务价格的重要因素。二是平台是否能够控制商家获取的流量。平台对商家和商品的推广程度将直接影响商家在该平台所能获取的流量，并对商家在该平台的经营状况产生直接影响。三是平台是否能够控制商家的商品销售渠道。如果某个平台的商品交易额在商家整个网络直播零售商品交易总额中占很大比例，那么该平台就必然会成为商家进行网络直播营销至关重要的销售渠道，意味着该平台足以对商家在该平台的商品经营活动产生强势影响。

第三，平台是否具有充足的财力和领先的技术条件。一方面，充足的财力能够有力支撑平台在当前市场以及关联市场快速拓展业务，可以重点关注平台的市值变化和平台净利润的年均增长率。另一方面，领先的技术条件能够有效保障平台吸引足够的商家和消费者，特别是拥有数据收集、加工和处理能力的平台，不仅可以及时获得商家在竞争性平台上的经营状况，还可以对不同类型的消费者采取个性化定价策略和个性化搜索排序策略。

第四，商家在交易上是否高度依赖平台。商家在交易上是否高度依赖平台可以从三个方面进行分析。一是平台是否对商家产生强大的网络效应和锁定效应。如果平台具有足够多的消费者，并且这些消费者对该平台具有较强的用户黏性，那么平台就会对商家产生强大的网络效应和锁定效应，商家就不会轻易放弃该平台为其带来的庞大消费者基数和平台流量。二是平台是否会对商家彰显品牌形象产生重要影响。如果平台在相关市场获得商家和消费者的普遍认可，与竞争性平台相比能够对商家销售商品产生更显著的影响，那么商家放弃在该平台销售商品不仅会降低商家的营业收入，也会破坏商家的品牌形象。三是商家由该平台转向竞争性平台是否会产生较高的成本。对商家而言，在某个平台上积累的固定用户和海量数据具有重要的商业价值，并很容易转化为新的销售收入增长点。如果商家在某平台的商品交易额在其全网商品交易总额中占比较高，那么商家由该平台转向竞争性平台的成本就会很高。

第五，进入相关市场的难度是否较大。当前，平台的获客成本显著增加，潜在竞争者进入相关市场不仅需要自带流量，花费巨额成本维持品牌信誉、进行营销推广，并且只有拥有足够数量用户的潜在竞争者，才能有效进入相关市场。此外，判断进入相关市场的难度是否较大，除考虑平台自身各项指标外，还要考虑平台所在相关市场竞争性平台之间的关系。

第六，平台是否存在可以被认定为具有市场支配地位的其他因素，如平台是否在相关市场的关联市场具有独特优势等。平台可能在网络直播零售业务之外进行系统化布局，以有效提升平台的综合业务能力，持续增强平台的市场力量。

当然，实践中认定某个平台在相关市场上具有支配地位相当困难，尽管存在部分证据能够初步证明某个平台较之于竞争性平台具有一定的市场优势，但并不能据此认为该平台在整个相关市场上具有市场支配地位。在这种情况下，可以考虑将存在经济联系的平台认定为具有共同市场支配地位。共同市场支配地位意味着两个或两个以上法律上相互独立的经济实体在特定市场上作为共同实体出现或采取共同行动[8]。如果能够认定平台之间采取共同的市场政策，并在相当程度上独立于其竞争对手、商家以及最终的消费者，那么就可考虑将这些平台认定为具有共同市场支配地位。

（三）具体滥用行为的认定

在对平台的市场支配地位进行认定后，还需要对其施加的全网最低价条款属于何种滥用行为进行认定。从全网最低价条款在实践中的行为表现看，其既有可能构成剥削性滥用，也有可能构成排他性滥用，具体涉及以下几种滥用行为：

第一，在交易时附加其他不合理的交易条件。多数全网最低价条款是平台在违背商家意愿的情况下借助平台市场力量强加给商家的，甚至部分商家还会受到平台威胁，如果不遵守全网最低价条款，就会被平台除名，这有可能构成《反垄断法》第二十二条第一款第（五）项规定的“在交易时附加其他不合理的交易条件”，这是在滥用市场支配地位制度下分析全网最低价条款最主要、最常见的方式。

第二，以不公平的高价销售商品。在全网最低价条款的限制下，商家只要在其他平台降价，就必须在当前平台降价，这会使商家在所有平台上都缺乏降价动机。因此，全网最低价条款可能导致相关商品的价格高于没有此类条款的情况，这有可能构成《反垄断法》第二十二条第一款第（一）项规定的“以不公平的高价销售商品”。其中，判断商品价格是否具有公平性，需要将正常价格作为衡量基准。如果相关市场上的平台普遍与商家签订全网最低价条款，就可能难以获得正常的衡量基准，对不公平高价的认定和测算也将变得相当困难。

第三，差别待遇。平台在条件相同的情况下对同意签订和拒绝签订全网最低价条款的商家实行不同的待遇可能构成《反垄断法》第二十二条第一款第（六）项规定的“差别待遇”。这里有两个重要的认定标准，即条件相同和交易价格等交易条件存在差异[31]。如果平台采取某种手段导致被歧视的商家无法向消费者提供相关的产品或服务，那么平台的相关行为就更有可能构成“差别待遇”。

第四，限定交易。在极端情况下，全网最低价条款可能导致交易相对人与其他竞争对手的交易成本上升，以至于消除市场竞争，这有可能构成《反垄断法》第二十二条第一款第（四）项规定的“限定交易相对人只能与其进行交易”。例如，A和B在商品销售协议中约定，A向其他商品销售渠道销售商品的价格必须高出向B销售价格的20%，那么其他商品销售渠道将很难再与A进行合作，从而产生与限定交易类似的效果。当然，若想成功签订此类协议，B必须具有足够的市场支配力[32]。

第五，其他滥用市场支配地位行为。全网最低价条款在实践中的表现形式复杂多样，在具体滥用行为的认定中，具有兜底性质的《反垄断法》第二十二条第一款第（七）项也存在一定的适用空间。例如，全网最低价条款可能阻碍新平台进入，因为新平台无法通过压低现有平台价格来获得市场份额，这可能导致平台层面的市场封锁。并且，全网最低价条款也有可能在商家层面排除、限制竞争，如果商家拒绝接受平台对其施加的全网最低价条款，就会因无法接触在位平台提供的客户群而被排除在市场之外。这两种情况都属于《欧盟运行条约》（Treaty on the Functioning of the European Union）第102 条列举的“限制生产、销售或技术开发，从而损害消费者利益的行为”。在我国反垄断法语境下，可将其归为《反垄断法》第二十二条第一款第（七）项规定的“其他滥用市场支配地位行为”。

五、结论

随着网络直播的兴起，网络直播领域中广泛存在的全网最低价条款引发了越来越多的竞争关切。从条款性质来看，全网最低价条款本质上是一种代理模式下广义平台最惠国条款。分析全网最低价条款的竞争效应，需要综合考察其可能造成的竞争损害及其可能带来的潜在效率。在竞争损害方面，全网最低价条款既有可能引发共谋效应和排他效应，对竞争秩序造成损害，也有可能影响消费者福利和消费者选择，对消费者造成损害。在潜在效率方面，全网最低价条款既有可能解决搭便车问题，也有可能降低交易成本。

对全网最低价条款进行反垄断法分析，应根据其可能具有的不同属性进行分类分析。具体而言，全网最低价条款既可能具有垄断协议属性，也可能具有滥用市场支配地位属性，单纯选择其中任意一种属性进行分析都难以实现对该条款的有效规制。在垄断协议制度下，认定全网最低价条款构成横向垄断协议，应从传统意义上的横向垄断协议和轴辐协议等不同视角进行分析，并重点考察商家端和平台端是否存在协调价格的意思联络。认定全网最低价条款构成纵向垄断协议，应明确代理关系的存在不影响纵向垄断协议的认定，并避免将全网最低价条款认定为转售价格维持。为认定全网最低价条款的滥用市场支配地位属性，应按照先后顺序进行相关市场的界定、市场支配地位的认定以及具体滥用行为的认定。首先，可以将网络直播零售平台服务和传统网络零售平台服务界定为同一相关商品市场，在头部主播直播间实施全网最低价条款的情况下，还应围绕头部主播直播间单独界定相关市场。其次，认定平台是否具有市场支配地位，需要根据现行法的规定进行多种因素的综合考量。最后，从滥用行为的类型来看，全网最低价条款可能涉及在交易时附加其他不合理的交易条件、以不公平的高价销售商品、差别待遇、限定交易等多种滥用行为。

注释：

①所谓低端商业模式，是指提供低成本销售渠道的商业模式，其不注重在页面布局、商品推荐、用户评论、快递运输等方面投入更多的成本，而追求以更低的价格销售商品。

②参见European Commission Guidelines on vertical restraints（2022）。

③参见国市监处（2021）67号行政处罚决定书。

④参见United States v.Apple Inc.，791 F.3d 290（2015）.

⑤参见国市监处（2021）28号行政处罚决定书。