余澜， 雷鼎

(三峡大学 法学与公共管理学院， 湖北 宜昌 443002)

“债权回收率”作为世界银行“办理破产”指标的构成部分，对我国破产程序的运行施加了国际法治评估层面的压力[1]；优化营商环境，增强债权人在破产活动中的积极性的要求也对我国破产法律体系的发展指明了新的方向①。一言以蔽之，在即将到来的有关《中华人民共和国企业破产法》(下称《企业破产法》)的修订周期中，如何进一步体现对破产债权人的利益保护的重视势必成为立法者的工作议题之一。

纵观我国破产法的更迭史，债权人的利益保护始终不是我国破产程序设计或运作的重点议题，新发展格局下的破产法修订工作若要朝着债权人利益的保护方向侧重面临着我国立法传统的阻碍。早在上世纪80年代初，我国民事诉讼法起草小组就曾提出要在《民事诉讼法草案》第三稿中增加破产程序，但当时提出这一建议的根本目的是在于适应我国经济体制改革的需要[2]40。于1986年12月通过的《中华人民共和国企业破产法(试行)》(下称《企业破产法(试行)》)为新中国的第一部企业破产法，但立法者的立法重心彼时更倾向于妥善处理企业职工的失业问题[2]44。新时代的个人破产程序设立预期主要在于适应推动经济高质量发展的需要、缓解法院“执行难”和保护破产企业家基本人权三个方面[3]，债权人的利益保护仍居于低位阶状态。

在前述立法传统下，我国现行破产法律体系对债权人利益的轻视首先体现在破产债权确认程序中，并透过此一程序的特点得以外化。而债权确认作为破产程序的核心环节，一直被学界视为债权人实现分配请求权的基础，因此对我国破产债权确认程序进行审视和改造是探索重视债权人利益保护途径的基础课题。本文拟从破产债权确认程序的特点入手，探讨此一程序运作方式的不足，进而分析司法适当干预的理论基础，最后提出债权确认程序的改造模式。

一、破产债权确认程序的立法特点

在我国现行的法律体系中，破产债权的确认程序主要由《企业破产法》所明定。文义解释框架下，该法有关债权确认程序的规定呈现出不成熟的立法特点，这在一定程度上也为司法在具体实践中的不当操作埋下了隐患。

1.肇端委赖自治

一般认为，债权人自治系司法(公力)救济范围内的自治[4]。我国现行《企业破产法》亦引入了债权人自治理念，因此，我国现有的破产清算程序系“债权人自治主导型的债务清理程序”[5]。

立法为体现对债权人的尊重和贯彻债权人自治理念，于《企业破产法》第四十一条赋予了债权人会议核查债权的职权。又，同法第四十八条赋予了管理人受理债权申报的职权。债权人会议与管理人之间相互配合，为人民法院做出债权确认之裁判完成必要的前置工作。审理权在此一程序中由人民法院“下放”至债权人会议，体现了立法对于该团体的高度委赖。

2.司法有限释明

作为非讼程序的债权确认程序不采口头辩论原则，因此公开、对审之构造亦在系属期间不发挥相应机能[6]。债权确认程序的非讼化安排与自治性理念使得人民法院只能在特定情形时——债权人自治难以保证破产程序的目的实现[5]——进行有限的司法干预。根据《企业破产法》第五十八条之规定，对债权表的记载内容有异议时，债权人或债务人可以向人民法院提出异议，法院应当释明其有提起诉讼的权利。又，债权人或债务人基于异议提起破产债权确认诉讼后，人民法院将适用一般诉讼程序进行审理，并践行辩论主义。此间，为避免当事人因“忽略法观点或事实观点提出不完全之事实与证据，使实体法上应享有权利之当事人变为无权利之人，造成不公平之现象”，释明职责应发挥补救辩论主义，保障当事人实体法上之主观权利之作用，避免突袭裁判[7]。一言以蔽之，当且仅当债权人自治有滋生实体不利益之虞时，司法方有释明之余地。

3.裁定方式确认

受经典民诉理论②和非讼程序理论的交叉影响，我国《企业破产法》第五十八条规定，无异议的破产债权确认的方式采用裁定。使用裁定方式确认债权，亦体现了破产程序对效率价值的追求。破产程序中的裁定主要属于人民法院作出的指挥行为，因此一般不准上诉[8]40。质言之，确认破产债权之裁定送达当事人后立即生效，迎合了“效率”这一破产程序所应发挥的关键价值[9]。

4.趣旨有效维稳

我国企业破产法草案在1986年提交第六届全国人大常委会第十七次会议审议时并未得到通过，原因便在于委员们对设立破产法后所导致的社会不稳定性因素有着极大的顾虑[2]44。尽管在同年12月的第十八次会议中该草案以高票通过，但维护社会稳定成为了后继破产立法者所必须充分考量的因素。

现行《企业破产法》对于维稳因素的考量直接体现在第一百一十三条之规定中。在清偿完破产费用及共益债务后，劳动债权应得到首先清偿。在应然层面中，倡导劳动债权优先于担保债权的声音甚至成为了主流观点③。准此，立法对于劳动债权的优先保护理念要求债权人会议在债权核查环节时应予以充分重视。为细化前开理念的实现路径，最高人民法院亦在2016年发布了《关于依法开展破产案件审理积极稳妥推进破产企业救治和清算工作的通知》。该文件明确指出，各地应当根据实际情况，建立“府院企业破产工作统一协调机制”，从而实现“依法处理职工工资、国家税收、担保债权、普通债权的实现顺序和实现方式，审慎协调各方利益。”具有行政干预色彩的“府院协调机制”为《企业破产法》提供了微观加持，释明了债权确认程序的运作导向，弱化了债权人会议的自治机能，重申了有效维稳此一立法趣旨。

二、适用非讼程序确认破产债权的不足

现代民事诉讼法强调“程序利益”之概念，改变了向来民事诉讼仅为解决“私权”之诉讼观[10]。准此，保障当事人程序利益已成为各地区立法与司法重点关注之议题。由于非讼程序相较一般诉讼程序简化甚至剔除了包括口头辩论在内的诸多诉讼环节，加之《企业破产法》所设置的债权确认程序经由部分地方法院不当运作，我国破产立法的局限性得以进一步放大。具体表现为径行裁定债权呈现“书面审理化”趋势，债权确认程序安排滋生程序不利益。

1.径行裁判向书面审理逃逸

从我国民事诉讼法研究现状来看，径行裁判问题的讨论主要活跃在审级制度的审视中[11]。尽管我国民诉法设立伊始便明确反对书面审理[8]362-363，但由于径行裁判有着“不开庭审理”之外观，使得径行裁判时常与书面审理相提并论，进而导致了实务中二审法院时常背离“开庭为原则，不开庭为例外”的司法运作预期，不开庭审理上诉案件在中级人民法院中成为了普遍现象[12]。

我国破产债权的确认方式面临着同样的问题。《企业破产法》第五十八条规定人民法院可以径行裁定破产债权，但此一规定受制于条文的模糊性与司法解释的失位，在司法实践中径直裁定债权进一步异化为极端的书面审理债权。根据笔者的调研，通过审查管理人提交的债权人会议对于破产债权核查结果的书面报告便作出债权确认裁定是人民法院的普遍做法。此一做法虽符合对《企业破产法》第五十八条的文义解释，但肇端委赖自治的立法特点也因此在实践中进一步异化为片面笃信自治的司法惯性。由此不难发现，破产债权的书面审理对象——债权核查报告——与学界批评的“调查询问程序”[13]的中心——庭审笔录——如出一辙；间接主义在债权确认程序中发挥的作用已到了无以复加的地步，立法规范的模糊与司法解释的缺位使得径直裁定债权向“书面审”方向逃逸被披上了合理性外衣。

2.程序安排滋生程序不利益

有学者认为，我国司法中现有的“一裁终局”模式使得破产非讼程序中以裁定确认破产债权的方式剥夺了当事人的两审终审权，导致了对于债权人的程序不利益[14]。此一观点具有较强的规范意义，其证成的前提在于人民法院切实亲力地行使着裁定前的证据调查职责。而根据笔者的考察，前述观点所提出的程序不利益之忧虑更早地发生在债权人会议核查环节。

司法实践在破产债权确认程序中将以查明事实为基础的径行裁判曲解为以管理人债权核查报告为中心的书面审理，使得债权人会议的债权确认活动成为了实质意义上事实审阶段；相应地，债权人向管理人申报债权的行为也无限趋近于“提起诉讼”。人民法院的案件受理与庭审活动从公意向自治偏移，致使实质审查破产债权的程序安排呈现出低阶化与私力化特征。

我国现有的破产程序安排决定了破产管理人与债权人会议将在债权确认活动中“分饰”“立案庭”与“合议庭”的角色。根据笔者的调研，在债权申报过程中，向管理人直接提交人民法院生效判决和债权清单以证明债权真实存在是债权人的通行与首选做法；对于尚未经人民法院裁判确认的债权，债权人则须提交相应的证据材料予以支撑。然而，若经债权人会议核查后债权仍存有异议，向人民法院另行提起破产债权确认之诉成为了异议债权人的唯一选择。如此一来，原本可以通过自治程式获得快捷救济的债权人被迫经历繁琐的诉讼流程以实现债权确认之目的，间接地增加了债权人的讼累，程序不利益由此滋生。同时由于我国部分地区存在着法官内部考核机制不合理、缺乏专业的破产审判庭等现实情况，破产债权确认案件审限过长，成本消耗过多的现象时有发生。这也是导致我国在国际法治评估中债权“回收率指标”得分较低的重要原因[15]。

三、司法干预职责的理论基础

“私人间关系处理，原则上委诸于私人各方的意思，仅有特殊利益亟需保护之时，存在着国家介入之必要。”[16]破产程序尽管为自治色彩鲜明的非讼程序，但司法并非完全没有介入的余地。例如当发生债务人财产管理方案、破产财产变价方案未通过等情形时，人民法院将依照《企业破产法》的相关规定，通过裁判取代债权人自治[5]。而将司法干预的范围延及破产债权确认程序，其正当性在于避免将债权人自治推向绝对化，以保障破产程序多元价值的实现。申言之，课以协力义务与落实间接强制机能需要司法在债权确认程序中适当介入。

1.课以协力义务的补充

人民法院采用非讼程序处理破产案件，是运用规范课以当事人协力义务的表现。“司法制度之运作必须迅速而且经济，为达成此种诉讼促进之公益上要求，向法院请求权利保护之当事人，应竭力协助使法院之事务负担限缩到必要范围内，以维护国家社会或一般的诉讼制度使用者之利益。”[17]规范意义上的破产程序之首要作用在于保护债权[2]7，而基于我国案多人少的现实司法压力[18]，债权人作为破产程序的受益者理应负有消除积案之义务。

接受自治主体——债权人会议与破产管理人——实施的破产债权调查活动，是债权人通过适用非讼程序以践行协力义务的具体方式。而根据笔者的调研，由于前述私主体一般不具备专业的事实查明能力，破产执业水平亦参差不齐，加之破产程序固有的效率价值追求，对申报债权的存在与否或数额多寡作出不适当的认定是实务中的常见现象。又由于人民法院在实践中通常在书面审理的基础之上对债权作出确认裁定，导致出于认知局限所致的债权不当认定构成具有相当司法效力的“突袭裁判”[19]。

为避免前述“突袭裁判”情形，保障债权人的程序利益，回应公权力课加的协力义务，应当允许司法适当介入以扩大人民法院在破产程序中的指挥职责。课以当事人协力义务，委以裁判所释明职责，不仅回归了“人民法院指挥-管理团体主导-债权主体自治”的三元破产债权确认程序设计，也是推动协同主义从诉讼程序延及非讼程序的突破路径。

2.间接强制机能的落实

破产债权之失权效肇始由《企业破产法(试行)》第九条所明定——债权人逾期未申报债权即视为放弃债权。于2007年出台实施的《企业破产法》废止此一规定，更为柔和之规定——“债权尚未确定的债权人，除人民法院能够为其行使表决权而临时确定债权额的外，不得行使表决权”——与补充申报制度并行问世，标志着旧法规范之失权效正式消亡。然新法之规定过于宽容，使得债权申报活动始有迁延日久之虞。随着恶意拖延破产债权期日的情形日益增多，有学者提出应对逾期申报债权的原因加以审查，并就一定情形施加不利法律后果④。前揭规范与学理皆有间接强制机能之效，目的在于实现程序经济与缩短裁判期日[20]。然而，由于《企业破产法》第二十条规定已经开始而未终结的有关破产债务人的民事诉讼在人民法院受理破产后仅需中止，待管理人介入后诉讼仍可继续审理，导致债权人进入破产债权申报程序的选择完全取决于当事人的意思自治；而当债务人企业经营不善以至于无限濒临破产境地时，债权人往往会进一步启动执行程序以期获得个别清偿，当个别清偿目的落空时还会出现个别债权人担心破产程序繁琐又无益而放弃债权的情况⑤。另，现行有效的《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第十五条规定，人民法院对于逾期未申报债权的法律后果仅有初步的通知义务，因此后续具体联系债权人，告知其申报债权的工作完全依赖破产管理人的主观能动。这导致了实务中当债权人人数过多时，管理人会在告知督促工作中出现种种纰漏，致使债权人过失地逾期未申报债权。强制机能由此弱化，程序经济追求得以减损。准此，在失权效已为摒弃的前提之下，人民法院应当积极行使释明职责，介入破产债权确认活动。申言之，积极引导诉讼当事人申报破产债权，促使间接强制机能回归落实，乃出于程序经济之考量。

四、破产债权申报程序的改造路径

鉴于在实践中债权申报程序存在着书面审取向与滋生程序不利益之可能，采用司法介入的方式可以予以矫正；又鉴于非讼法理与传统民诉法理的坚实基础，采用裁定方式确认破产债权并无逻辑上的不妥之处。笔者认为，可以在保留裁定方式的前提之下从程序的“过程”与“结果”两个维度着手对我国破产程序进行改造。

1.过程的争讼化

本世纪初以降，有关非讼程序的程序功能二元分立论——诉讼程序仅能且应适用诉讼法理，非讼程序仅能且应适用非讼法理——遭到了学界的普遍批评[21]。进而，以“为兼顾并调和非讼化之需求及程序保障之需求，应承认讼争性具体化之个别性及阶段性”[22]为核心立场的非讼程序改造论点得以提出。在民商合一的立法体例下，此一学理的优势之处在于揭示了破产事件的民事纠纷的本质，公平之价值得以重新审视。准此，就破产债权确认程序而言，在立法态样与实践现状使得效率需求已得到充分满足的基础之上，出于对程序利益保护和案件事实探明的追求，应对我国破产债权确认程序的运作过程进行争讼化改造。

当事人间的争讼方式之构造主要包括“公开”与“对抗”两个方面[16]20。考虑到破产程序运作中的商业秘密保护需要[23]，本文拟从“对抗”角度举隅争讼化的改造方向⑥。

既以对抗之构造为目标，其要义必然在于强调重视当事人于武器平等原则之上展开攻击与防御[24]。此间，口头辩论作为书面审理的反动，理应在前揭改造方向中被奉为圭臬[25]。通过口头辩论，破产主体间利益冲突的紧张关系得以发展，人民法院更容易从中发现案件的真实，迅速确定实体法上的债的关系[26]。而在现有程序框架下，由于人民法院在债权确认中不开口头辩论，债权人只得在债权存有异议时另行起诉。当债权人人数众多时，程序期日有大幅延长之虞，案件真实的统一整理被迫延后。于破产程序中在人民法院主持之下开口头审理主义下的口头辩论，不仅保护破产当事人本人的破产利益，也使得破产本案程序得以顺利且迅速地进行，破产制度的公益性本质得以赓续[27]。

2.确认的直接化

以“受诉法院直接听取口头辩论与亲为证据调查”[28]为要义的直接主义被我国民诉实践吸收，外化为以“审理者裁判，裁判者负责”为基本要求的司法运作与问责机制。申言之，受诉法院应当亲力开展证据调查活动以实现自我保存与杜绝程序不正当。而司法实践中人民法院过度委赖债权核查报告的做法无疑在造成破产案件有程序违法之嫌的同时，增加了员额法官的办案风险和破产管理人的执业负担。因此，促成确认裁定作出的直接化以践行直接主义实有必要。

综上两点，本文认为在微观层面上，可以对《企业破产法》第五十七条进行修改，将其第二款之规定表述为“债务人、债权人对债权表记载的债权无异议的，由人民法院确认后裁定”，并参照民事诉讼法有关径行裁判之学理，于配套司法解释中明定人民法院做出确认裁定必须立足于事实清楚，课以人民法院会见债权人之职责[8]362。

五、审执程序转入破产的改造方向

我国传统破产法理论认为破产是在特定情况下所运用的偿债手段[2]2。近年来出于“执行难”的司法压力，此一理论作为“执转破”抑或是“审转破”(以下并称“审执转破产”)的法理基础广为学界所提倡。随着浙江省在内的多地区的积极探索，“审执转破产”正在克服重重困难日趋有普遍化适用的趋势。

正如前文所言，司法的有限释明与债权自治理念的局限，使得当事人的意思自治直接左右着审执程序是否能够转入破产程序。在实践中此一现象引起了司法实践的重视，于是运动式推进“审执转破产”的行为——将审执移送破产程序进行债权审查作为内部硬性考核指标[29]——在地方法院中层出不穷。这不仅使得“审执转破产”的运作设计流于形式，破产程序的效率价值追求更无以体现。

本文认为，尽管《民事诉讼法》具有鲜明的公法性质，但“审执转破产”以当事人进入破产程序为程序性结果，债权将无法依照执行程序获得个别清偿，亦即“审执转破产”实际上变相地处分了债权人的实体利益。这不仅有违司法的“被动性”，也使得地方法院的行为具有鲜明的行政命令色彩。

在“审执转破产”的行政色彩的正当性得到充分证成前，本文认为，由于“审执转破产”需要处分债权人的实体利益，则转入行为的实施原则上应委于当事人的意思自治[30]。更符合现代法治国理念的做法应当是充分调动人民法院的主观能动性，通过运用法官的释明职责实现审执程序转入破产的引导化改造。尤其应当注意的是，审判庭法官在庭审中应当充分注意债务一方是否具有已经具备或几近具备破产条件，并适时向债权人作出风险释明，从而及时推动“审转执”的完成抑或是发挥缓解执行法官的释法说理工作之机能，以期在司法裁判中构建“审判-执行-破产”三位一体的纠纷实质性化解机制。

六、代结语：个人破产法对破产债权确认程序的冲击

在2021年以前，学界普遍认为我国设立个人破产法是大势所趋。尤其是在2019年初《人民法院第五个五年改革纲要(2019—2023)》经由最高人民法院发布后，个人破产的立法呼声日益高涨；而后深圳特区率先破冰，进行个人破产立法与实践的探索，个人破产法的颁布似乎已呼之欲出。然而，在深圳中院发布关于呼某晖破产清算案件有关信息后，公众的反应却给了民商法学界当头一棒。根据深圳中院的通报来看，破产人呼某晖将进入为期3年的免责考察期，期满后可免140万元债务。此消息一出，《深圳经济特区个人条例》被公众评价为老赖的“温床”，深圳中院也被误解为老赖的“保护伞”。于是，学界逐渐有新的声音发出。“在个人破产制度掀起社会讨论热潮的时候，更应冷静思考，厘清当前社会实际状态所蕴含的支撑个人破产制度的立法条件是否达到”[31]。而在众多立法条件中，公众的“破产有罪”观念的转型无疑是一项重要考量因素，此亦是个人破产立法过程中的痛点[32]。

由于“破产有罪”理念在短时间内无法彻底从我国公众心中彻底剥离，且个人破产程序中涉及的债权人主体主要由自然人组成，因此尽可能提高债权的清偿比例，使债权人切实感受到破产程序的“温情”与“力度”成为了重要的过渡性手段。此间，债权确认程序作为债权分配的前置与基础环节，立法者在程序设计要采取更为谨慎的构造思路与方式，例如前文所揭之“维稳”趣旨应自此一环节起始得充分重视。个人破产的立法需要使得我国破产债权确认程序的设计亟需朝着更符合中国本土化特色的方向发展；换言之，在此次破产修法工作中探索破产债权确认程序的改造路径是为个人破产法出台所做的必要铺垫，亦是包括笔者在内的中国破产法学研究者所应重点关注之课题。

注释：

① 李曙光教授在第五届破产法珞珈论坛上的发言，2021年12月5日。

② 一个案件一般只有一个生效判决，一个案件可以根据需要做出多个裁定。参见柴发邦《民事诉讼法学新编》，北京法律出版社1992年第377页。

③ 多位学者从社会公共利益、劳动者弱势地位、国际立法趋势等角度论述了劳动债权优先于担保债权的正当性。韩长印《我国破产分配顺位的重构——“破产分配顺位”学术讨论综述》，《上海交通大学学报(哲学社会科学版)》，2005年第6期第42-44页；齐明《破产法学：基本原理与立法规范》，华中科技大学出版社2013年第151页；黄良军《破产法视野下的农民工劳动权保护问题探讨》，《南京财经大学学报》，2021年第3期第79-86页。

③ 一种有力的观点认为，债权人如若逾期申报债权且无正当理由，可以在破产财产最终分配前补充申报，但其分配份额不得由已经分配的债权进行补充。王延川《破产法理论与实务》，中国政法大学出版社2009年第174页；李永军、王欣新、邹海林、徐阳光《破产法》，中国政法大学出版社2017年第162页。

④ 根据笔者的调研，如若民事纠纷中的债务人进入破产程序，债权人不愿意进入破产程序进行债权申报的情形并不少见，尤其在建设工程合同纠纷中，此一现象最为常见。原因包括对破产管理人或破产程序的怀疑、实现更大清偿比例的目的、对“法律万能主义”的信仰，等等。类似调研结果可参见徐阳光《中国破产法年度总结(2021)》。微信公众号“中国破产法论坛”，2022。

⑤ 若从“公开”角度实现争讼化可以采取我国台湾地区学者所提出的“片面审理”理论。亦即在公开进行整体破产债权确认程序的大前提下，使涉及商业秘密的证据材料仅由法院与商业秘密持有人之间进行审理，如此一来可以践行公开主义，同时保护商业秘密。“于文书持有者拒绝提出时，法院为判断其有无拒绝提出之正当理由，于必要时，得命其提出，并以不公开方式进行之。”但此一理论事实上剥夺了对造进行攻击与防御的机会，同时也有滋生主观恣意的危险，所以此一观点仍不够有力，践行起来也存在较大困难。参见许士宦《文书之开示与秘匿》，《台大法学论丛》，2003年第4期第275-361页。

⑥ 在司法实践以及各地人民法院的公开表述中，所谓“执转破”是对执行案件移送破产审查的司法行为的简称，“审转破”同理。