周忠学，何维维

（常州大学 史良法学院，江苏 常州 213164）

在我国行政法体系中，为保障行政相对人的合法权利，构建了两大救济制度，即行政诉讼与行政复议。理论上，行政复议的性质表现为行政系统内的层级监督制度，对于行政争议的化解有着更为直接与高效的优势；行政诉讼作为司法救济手段，具有终局性。行政诉讼与行政复议的理想状态为协同共生。然而，在行政协议争议救济渠道的构建上，行政复议处于缺位状态。2022年发布的《中华人民共和国行政复议法（修订草案）》（以下简称《修订草案》）将行政协议纳入受案范围，并对行政协议复议决定作出规定，这意味着行政协议复议制度取得了实质性进展。但《修订草案》对于行政协议复议的规定比较简略，与行政诉讼相关规定相似度很高，不仅未形成具体的行政协议复议制度，而且难以指导实践，在一定程度上阻碍了行政复议发挥解决行政争议“主渠道”的作用。因此，行政复议制度应当在其“主渠道”建设目标下，将行政协议合理纳入并建构具体的审查规则。

一、行政协议可复议性之证成

我国目前形成了较为完善的行政协议诉讼救济制度，而要完善行政协议救济体系，还需加强行政协议中行政复议救济制度的研究，其逻辑起点在于探寻行政协议复议的必要性与可行性。

（一）行政协议复议之必要性

《修订草案》已明确将行政协议纳入行政复议受案范围，行政协议可复议性得以肯定。在此基础上，更为源初的命题是对行政协议复议之必要性的探究，即通过对行政复议制度的法理基础与制度需求的分析，明确行政协议复议制度的正当性。

首先，行政协议复议是实现行政复议制度权利救济基本目的的要求。行政复议的主要功能为内部监督、化解行政争议与权利救济。从行政复议化解行政争议“主渠道”目标的角度考量，权利救济应当是行政复议最基本的功能，当这三种功能发生冲突时，权利救济为最终追求。进言之，我国现代法治追求的是以良法善治为核心的制度化治理，以法治的人民性为本质要求，以保障社会公平正义和人民权利为根本价值取向，是制度之治的最高形态〔1〕。在现代法治精神指引下，行政复议制度改革应以人民为中心，充分保障其合法权益。肯定行政协议的可复议性，是完善行政协议救济制度的必然要求，也是充分发挥行政复议权利救济功能，实现行政复议“主渠道”目标的题中应有之义，其作用的机制是通过行政领导权进行内部监督，对行政协议所涉的实体问题作出最大力度的调整，调动更多资源，更好地回应行政相对人的合理利益诉求〔2〕。

其次，行政协议复议是贯彻依法行政基本原则的要求。行政协议包含行政性与协议性的双重属性。行政性是指行政协议中行政机关居于主导地位，对行政相对人有一定的支配作用，行政协议的目的在于进行行政管理，维护公共利益〔3〕。协议性是指行政机关以协议为载体，其成立需要行政机关与行政相对人达成合意。在具体实践中，行政机关有时存在滥用行政权力、损害行政相对人合法权益的情形，行政诉讼作为外部救济制度难免具有滞后性与间接性，从行政系统内部进行救济则具有及时性与直接性。行政复议制度的内部监督功能以及准司法的性质，使得行政机关对于权力行使后果有更为准确的预断，从而有利于督促行政机关依法订立、履行或解除行政协议，进而实现依法行政、建设法治政府。

再次，行政协议复议是行政诉讼与行政复议衔接的要求。建立行政复议制度是为了分流行政争议、缓解行政诉讼压力。除法定的行政复议终局情形外，行政复议与行政诉讼在行政救济体系中应当是衔接的。自2015年行政协议纳入行政诉讼受案范围后，将行政协议纳入行政复议受案范围的呼声不断，但2017年《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）修订并未对此作出回应，行政协议复议救济渠道并未畅通。2020年行政复议体制改革，明确提出加强行政复议与行政诉讼的衔接，显然在行政协议这一具体争议中也应当有所体现。通过《行政复议法》的修订，将行政协议纳入受案范围，有助于实现行政协议内部复议机制与外部诉讼机制的衔接，畅通行政相对人的权利救济渠道，达到保护行政相对人合法权利的目的。

（二）行政协议复议之可行性

行政协议复议的可行性是指通过对行政复议体制改革与《修订草案》中相关程序机制的考察，明确行政协议复议的制度基础。在行政复议体制改革之前，部分学者与实务工作者对行政协议复议持否定观点的理由是，当时行政复议在人员力量、审查程序、专业性保障等方面存在不足，难以与行政协议审查的复杂性、专业性相适应。随着行政复议体制改革的开展，逐渐形成了以相对集中复议权为标志的现有体制，为行政协议复议提供了制度支持。具体而言，现有体制中确立的相对集中复议管辖体制，要求行政复议权由县级以上人民政府统一行使，对行政复议人员进行集中配置，这就实现了行政复议人员的扩充，很大程度上解决了行政复议人员不足的问题。同时，现有体制还注重行政复议人员队伍的专业化、职业化建设，提高了行政复议人员的专业性。此外，《修订草案》对行政复议审理程序进行了细化与创新，其中第46条的“听取当事人意见”、第47条的“组织听证”、第49条的“建立行政复议委员会”等完善了行政复议审理程序，为行政复议审理提供了程序保障。因此，行政复议制度在人员力量、专业性以及程序机制方面足以应对行政协议复议的复杂现实。

二、行政协议复议审查标准之构建

行政协议具有行政性与协议性，其复议审查标准不同于一般的行政复议审查标准，具有独特性。具体而言，行政协议复议以行政协议的行政性与协议性为基础，形成了合法性审查、合约性审查、合理性审查“三位一体”的审查标准。

（一）合法性审查

行政协议因其协议性而有别于一般的行政行为，故行政协议复议的合法性审查标准应从适用类型、审查强度、审查依据三个方面进行设置。首先，应确定合法性审查适用的争议类型。在行政协议形式越来越丰富的当下，应考察行政相对人的复议请求与行政协议争议的实际情况，将行政协议分为两个阶段，即决定阶段与履约阶段，分别对应缔约争议与履约争议。由于履约争议针对的是行政机关的履约行为，并不涉及合法性问题，因此，此处仅讨论缔约争议。在缔约争议中，行政相对人的复议请求围绕行政协议成立与否展开，表现为撤销或解除行政协议、确认其违法或无效，指向的是行政机关的缔约行为，应当适用合法性审查。

其次，应明确合法性审查强度。在行政协议中，行政机关既具有支配地位，又是协议相对方。因此，行政机关既行使行政裁量权，又兼具契约自由。行政复议机关进行合法性审查时，应结合法律规范、行政机关自由裁量权与契约自由原则综合评判，行政协议合法性审查不能严格按照行政行为效力的法律规定进行判断。比如，在行政协议签约主体与权限的效力认定上，除重大且明显违法等情形外，对行政协议的效力应尽量予以肯定，当存在效力瑕疵时允许事后治愈〔4〕。

再次，应厘清合法性审查的法律依据。行政协议的双重属性决定了对其合法性审查适用的法律并不局限于行政法律规范，而是主要适用行政法律规范，但也适用一定范围内的民事法律规范。值得注意的是，此处的行政法律规范应当不包括行政规范性文件。实践中，行政规范性文件因其制定主体广泛、内容具体等优势在行政管理中广泛应用，但由于其审查机制的不健全，容易陷入行政机关利用其减损公民权利的危险。特别是在行政协议领域，为避免行政机关通过制定规范性文件来逃避协议义务、损害行政相对人利益情形的发生，应当排除行政规范性文件在行政协议合法性审查中的适用。

（二）合约性审查

合约性审查是审查行政机关的协议行为是否符合协议约定。在一般的民事合同诉讼中，合约性判断常常是原被告诉争的焦点。在行政诉讼中，关于行政协议合约性审查有诸多特殊之处：一是法院合约性审查的对象是被告的行为，不对原告的协议行为作审查。二是在合约性审查中对被告的举证责任适用“谁主张，谁举证”的一般举证原则〔5〕，而非一般行政诉讼中由行政机关承担举证责任。三是审查依据优先适用合同约定，但对合同约定应当作合法性审查，此处合法性审查的依据应当以民事法律为主体。行政复议与行政诉讼都是行政相对人的权利救济制度，在行政协议复议之合约性审查方面可以借鉴行政诉讼的相关法律规定。此外，合约性审查应当适用于行政协议履约争议，即复议请求为责令行政机关继续履行行政协议，针对的是拒绝履行、不完全履行或者迟延履行、不履行附随义务，违法或违反协议约定变更、解除、终止行政协议等情形〔6〕。

（三）合理性审查

合理性审查是在行政复议程序中审查行政行为是否合理。与合法性审查相比，合理性审查更注重行政行为的实质法治倾向，是更深层次的合法性审查，旨在实现实质正义。合理性审查涉及行政机关职权行使的自由裁量权问题，行政复议因其内部监督功能具有天然的审查优势，行政协议复议审查标准应当囊括合理性审查。

合理性审查标准包括比例原则、平等对待原则以及正当裁量原则〔7〕。在行政协议这一具体行政争议类型中，合理性审查主要体现在比例原则的适用上。比例原则的核心功能是规制行政裁量权，为其设定合理的边界。在行政协议中行政裁量权广泛存在，尤其体现为行政优益权的行使。行政优益权是行政机关为维护公共利益而享有的优先权利，主要包括监督指挥权、单方解除权、单方变更权以及制裁权等。实践中，行政优益权主要指向的是缔约争议，适用合法性审查，但对解除或者变更手段的选择、行使条件满足程度的判断，是一个裁量问题，因而需要借助比例原则对行政优益权进行合理性审查。在行政协议复议案件审查中，对于行政优益权的合理性审查包括三个方面：一是审查行政优益权行使是否符合妥当性原则，即审查行政机关行使行政优益权的目的是否为维护社会公共利益。二是审查行政优益权行使是否符合必要性原则，即审查是否一定要行使行政优益权，以及行政优益权之间的选择、行政优益权行使的程度等〔8〕。三是审查行政优益权行使是否符合狭义比例原则，即审查行政优益权行使与社会公共利益保护之间是否保持平衡。

三、行政协议复议审理程序之细化

将行政协议纳入复议范围之后，一方面要根据复议请求，进行合法性、合约性、合理性的实质性审查，保障实质正义，另一方面还要构建相应的审理程序，保障程序正义。相较于一般行政行为的复议审理程序，行政协议复议审理程序需要更强的专业性、公开性和参与性，应以《行政复议法》与《修订草案》为基础，具体构建行政协议复议审理程序。

（一）采取开庭审理方式

《行政复议法》确立的审理形式原则上为书面审理，该种审理形式虽然有利于提高行政复议效率，但在一定程度上忽视了行政相对人的陈述权，可能引发公众对行政复议公正性的质疑。《修订草案》第46条规定行政复议机关原则上应当听取行政相对人的意见，呈现出行政复议公开审理的趋势。行政协议的双重属性决定了其涉及的事实认定以及法律适用的复杂性，同时，行政协议适用领域广泛、种类繁多，涉及的经济利益较为重大。因此，对于行政协议复议审理形式的选择，必须保证能够充分听取行政相对人的意见，采取开庭审理的形式则契合现实需要。开庭审理行政协议争议，听取当事人双方的陈述，围绕行政协议复议请求进行质证与辩论，能够有效保证复议审理的公开透明。

（二）纳入行政复议前置

对于某些类型的行政争议，必须先进行行政复议，对行政复议决定不服才能进行行政诉讼，这种强制性规定被称为行政复议前置。虽然行政复议前置没有赋予行政相对人在行政复议与行政诉讼中的选择权，但其正当性在于某些行政争议在行政复议程序中就能够得到实质性化解，实现案结事了。目前，行政复议前置的案件范围仅限于自然资源确权、纳税争议以及禁止或限制经营集中行为。《修订草案》第22条虽对行政复议前置的案件类型有所增加，但适用范围仍不太宽泛。为促进行政复议发挥解决行政争议“主渠道”作用，合理扩大行政复议前置范围是从源头应对的良策。经过行政复议体制改革，行政复议的公正性与专业性均有所提高，能够应对行政复议前置范围扩大带来的公正与效率的考验。我国正处于社会转型期，行政管理经历了管理行政向服务行政的范式转变，行政协议作为服务行政的表现形式之一，在行政管理中得到了广泛应用，行政协议争议也随之频繁发生。行政协议复议前置，在行政系统内先行审查，对违法、违约的协议行为及时纠正，有利于减少行政相对人的损失，防止损害的扩大，减轻法院的诉累。进言之，行政协议复议前置契合行政协议争议频发的现实，是对法治现代化建设中实质性化解行政争议的积极回应，是司法资源有限的反向推动，也是提高行政资源利用实效的积极作为。

（三）适用行政复议调解制度

《修订草案》第34条规定，在行政复议审理中，可以按照合法、自愿的原则进行调解。该条突破了《中华人民共和国行政复议法实施条例》对调解适用范围的限制，所有行政复议案件均可进行调解。据此，行政协议进入行政复议调解范围。行政协议具体适用行政复议调解有两个基本问题亟待厘清：一是行政协议复议调解的范围问题。《修订草案》对行政复议调解的规定隐含“应调尽调”的立法目的。但“应调尽调”并不是毫无限度的，基于行政复议之立法目的、嗣后协商余地的有限性及选择适用调解的裁量性，行政复议机关对调解的适用仍有限度〔9〕。在行政协议中，行政优益权通常是引发行政争议的缘由，行政优益权是否适用行政复议调解值得探讨。传统观点认为行政优益权由行政机关依其行政权单方面享有，是一种纯粹的公权行为，不应适用调解。但有学者认为，行政复议调解实际上是对争议行政行为的合法性进行调解，除无效行政行为之外，所有行政争议都可以进行行政复议调解〔10〕。笔者赞同后一种观点，在行政协议中，除了对行政协议无效的争议，其他行政协议争议（包括行政优益权争议）均可进行行政协议复议调解。二是行政协议复议调解的可诉性问题。在司法实践中，行政复议调解受调解行为不可诉理论的影响而长期被误读。实际上，调解行为不可诉理论指向的是行政诉讼调解，行政复议调解不属于该理论的适用范围，目前对于行政复议调解的可诉性仍存在法律空白。《修订草案》对行政复议调解书仅规定了其具有法律效力，对该法律效力的理解决定了行政复议调解是否具有可诉性。对此，学界主要有两种观点：其一，行政复议调解书具有终局效力，行政复议调解因此不具有可诉性。其二，行政复议调解书效力等同于行政复议决定书，行政复议调解具有可诉性。笔者认为，行政复议机关负责行政复议调解工作，对行政复议调解书具有审查义务，行政复议调解是行政复议机关作出的行政行为，当然具有可诉性。但是考虑到行政资源的有限性，应当对提起行政诉讼的条件作一定限制。

（四）引入行政复议听证程序

《修订草案》的一个亮点是在行政复议中引入听证程序。听证程序是行政程序中的基本制度，适用领域广泛。听证程序可以为行政机关与行政相对人提供协商讨论的平台，其本质是一种程序制约机制，有助于保持当事人在行政过程中的交往理性。功能导向下行政协议的作用机制之一是强化意愿交流，通过凸显行政相对人的主体地位，纾解传统行政行为模式中当事人之间的对抗关系，从而有利于实现行政管理目标〔11〕。在行政协议复议审理中引入听证程序，通过行政机关与行政相对人双方的意见陈述，有利于行政复议机关直接听取行政相对人的实质诉求，作出具有可接受性的行政协议复议决定。此外，听证程序有效运行的关键在于听证笔录的效力，《修订草案》对听证笔录的效力表述为“根据听证笔录，作出行政复议决定”。该规定与其他领域听证笔录效力保持一致，即将听证笔录设置为行政复议决定的依据，保障听证程序有效运转，提高行政复议决定的公正性。

（五）建立行政复议委员会

《修订草案》提出建立行政复议委员会，为行政复议案件提供咨询意见。行政复议体制改革实行的相对集中管辖体制冲击了原有的隶属管辖体制，使上下层级之间复议审查的部门专业性难以为继〔12〕，建立行政复议委员会则成为行政复议审理专业性的外部保障机制。在相对集中管辖体制下，充分发挥行政复议委员会的作用，是整合有限行政资源，保证行政复议专业性与公正性的必然要求。行政协议争议掺杂公法与私法争议，法律适用依据复杂，一般牵涉利益重大，对行政复议人员的专业性提出了很高的要求。为此，一方面要培养、选拔行政复议人才，另一方面要提高行政复议委员会的参与频率，借助专家学者的专业性，推动行政协议争议实质性化解。咨询意见是否具有效力是检验行政复议委员会参与案件审理质效的标准。《修订草案》对咨询意见仅作了记录在案的规定，并未明确其效力。笔者认为，这在一定程度上增长了行政复议机关决定的随意性。行政复议委员会由政府主导，相关行政部门与专家学者参与，其对重大、复杂的行政争议通过充分讨论而形成的咨询意见有专业、合理的优势，所以，咨询意见应当是行政复议决定的依据之一。如果因特殊情况不予采纳咨询意见，应在案卷中说明理由，进行备案归档，并及时告知行政相对人。

四、行政协议复议决定之完善

行政复议决定是行政复议审理的最终结果。行政协议争议一般包括履约争议、效力争议和行政优益权争议，对这三种类型的争议应当适用不同类型的行政复议决定，并推动行政复议决定及时有效履行。

（一）《行政复议法》中行政复议决定之缺陷

《行政复议法》规定的行政复议决定类型，在行政协议争议中分为三种适用情形：一是在履约争议中，行政相对人的复议请求为解除或继续履行行政协议，适用的行政复议决定类型为变更决定或履行决定，但《行政复议法》对继续履行决定的规定较为模糊，缺少履行决定的具体内容。二是在效力争议中，行政相对人的复议请求为撤销行政协议或确认行政协议无效，适用的行政复议决定类型为撤销决定、维持决定、变更决定、确认违法决定或确认无效决定，但《行政复议法》只对前四种决定的适用情形进行了规定，未规定确认无效决定，影响了行政复议中行政协议效力体系的完善。三是在行政优益权争议中，行政相对人的复议请求为撤销行政机关行使行政优益权的行为，同时要求行政机关继续履行行政协议。若行政机关合法行使行政优益权，则应适用维持决定，但需要对行政相对人进行补偿；若行政机关违法行使行政优益权，则应适用变更决定或撤销决定，并责令行政机关重新作出行政行为或由行政机关对行政相对人进行赔偿。总之，对于行政协议争议，《行政复议法》关于行政复议决定方面的规定存在诸多缺陷，《修订草案》应在这些缺陷的基础上对行政协议复议决定予以完善。

（二）《修订草案》中行政协议复议决定之优化

《修订草案》第67条规定了行政协议履行及补偿决定，对《行政复议法》关于行政协议复议决定的缺陷起到了一定的弥补作用，但由于其具有原则性，行政协议复议决定存在的不足仍有优化空间。首先，行政协议复议决定应以变更决定与履行决定为主。在变更决定方面，应拓宽其适用范围。与行政诉讼相比，行政复议对于行政行为的纠错力度更大、范围更广，变更决定是行政复议纠错优势的体现。对行政协议变更决定的适用需要明确行政复议机关能否单方变更行政协议，该问题实质上是对行政复议机关完全变更权基础的追问。笔者认为，行政复议机关享有完全变更权，理由如下：其一，行政复议机关享有完全变更权是行政复议制度内部监督功能的具体体现。行政机关拥有较大的自由裁量空间，行政复议机关通过完全变更权对行政机关进行行政系统内部的直接监督，有利于督促行政机关依法行政、合理行政。其二，行政复议机关享有完全变更权的权利基础是各级人民政府对行政机关的领导权。《中华人民共和国宪法》规定，县级以上的地方各级人民政府对其所属工作部门和下级人民政府享有领导权，有权改变其不适当的决定和命令。同时，相对集中的行政复议管辖体制决定了行政复议机关是县级以上人民政府。因此，行政复议机关有权单方变更行政协议。《修订草案》中变更决定的适用范围仍局限于不适当与适用依据错误，行政协议具有民事属性，行政机关享有自由裁量权，所以变更决定应当扩大其适用范围。在履行决定方面，应明确履行决定的具体内容，督促行政机关按照行政复议决定履行，实质性解决行政协议争议，避免后续再次复议或提起行政诉讼。

其次，应增加行政协议确认无效决定，形成行政协议无效、可撤销以及有效的效力体系。《修订草案》第65条增加了行政复议确认无效决定，行政协议在行政复议中的效力体系得以形成，但对于无效的标准仍需进一步细化。行政协议复议制度与行政协议诉讼制度的目的都是对行政相对人的合法权利进行救济，因此，行政协议复议中的无效认定标准可以借鉴行政协议诉讼中的相关规定。在行政诉讼中，行政协议无效的认定可以准用民事合同的无效标准，也可以准用行政行为无效的标准。由于民事合同的无效标准非常完备，此处不过多探讨，更为值得关注的是行政行为无效标准在行政协议中的准用。在行政诉讼中，准用行政行为无效而认定行政协议无效的标准为“重大且明显违法”，该标准具体可以分为三个部分：一是违法的认定，即明确其中所涉及的“法”的范围，一般而言只及于法律、行政法规与地方性法规。对于是否涉及规章，应当结合规章的立法目的、主旨以及所维护的公益综合分析〔13〕。二是重大的认定，应以行政协议无效造成的损害后果以及重要性为标准。三是明显的认定，应以一般理性人的判断为标准。在行政复议中准用行政行为无效标准认定行政协议的效力时，可以借鉴上述行政协议诉讼中的具体认定标准。