苏州大学 胡海

一、问题的提出

高空抛物案件的出现由来已久，尤其是近些年来层出不穷，已经严重影响了人民生活，危及群众生命和财产安全，同时也扰乱正常的社会公共秩序。为了维护广大群众“头顶上的安全”，2019年10月21日,最高院发布《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》（以下简称《意见》），对过去一般认为是民事侵权案件中的高空抛物行为如何进行刑事处罚做出了明确规定。过去的高空抛物行为不造成人员伤亡，一般不认为是犯罪，即使认为是犯罪，各地的审判标准也大相径庭，难以有准确的标准。与此同时，《刑法修正案（十一）（草案）》（以下简称《草案》）也对此给予较大关注，直接进行新罪名的设定，用以惩处和预防高空抛物行为，并最终在正式修正案中确立了该罪名。在高空抛物罪设立之前，我国对于高空抛物行为的刑法规制大致以《意见》为界限分为两阶段。在《意见》出台以前，对高空抛物行为有过失致人死亡罪、过失致人重伤罪、以危险方法危害公共安全罪、重大责任事故罪和故意毁坏财物罪这五种定罪结果，占比大致相当。而在《意见》出台后，以危险方法危害公共安全罪的认定的比例远远超过其他罪名。

《刑法修正案（十一）》自2021年3月1日正式实施以来，新设立罪名便开始在各地开始适用。根据我国刑法“从旧兼从轻”的原则，对于部分3月1日以前羁押的犯罪嫌疑人，符合高空抛物罪的可以变更罪名，以做到罪刑相适应。例如，重庆市王代云起先因将其家中阳台上一花盆和一个带有玻璃的广告框从八楼阳台扔出去砸向楼下，从而被刑事拘留，被以危险方法危害公共安全罪羁押，但在4月7日的判决书中则最终以高空抛物罪进行定罪处罚。该判决结果则是符合了高空抛物罪设立的部分初衷，即对不足以构成以危险方法危害公共安全罪的犯罪行为用轻罪予以适当规制，从而避免轻罪重刑。但又凸显另一个问题，在高空抛物罪设立后，其他罪名的认定几乎销声匿迹，仅有三起案件认定为非高空抛物罪。在《刑法修正案（十一）》第291条之二第2款中明确表述，“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。而在目前判决中出现了忽视第二款重罪轻刑的现状。例如四川省周言昌多次从家中窗台向下抛弃砖头等杂物，共计造成财产损失6000余元，行为恶劣，而最终被法院判决为高空抛物罪。笔者认为该类判决则有矫枉过正之嫌，即使按照其故意损坏财物的价值也已经超过故意毁坏财物罪入罪标准5000元，而多次损坏财物的行为更是足以构成寻衅滋事罪，最终判决有畸轻之嫌。过去对于尚未造成严重后果的高空抛物案件定以危险方法危害公共安全罪，例如天津市公丕鹏仅仅抛扔凉席等物品，最终造成537元财产损失，就被认定为以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，这一结果固然畸重。现今以通过高空抛物罪设立得以正确规制，但司法实务中出现的广泛使用该罪名进行高空抛物案件定罪，而不全面考虑案件事实本身是否构成其他重罪，忽视第2款的适用这一思想有待商榷。不能只看到新罪名的设立而看不到刑法分则体系内部的协调，对于新罪与其他法律之间的运用，必须保持协调关系，既不能产生冲突与矛盾，也要避免罪刑不均衡[1]。为此本文将通过对高空抛物罪的规定为基础，探讨现今司法实务中《意见》与高空抛物罪法条之间的关系问题，理清相关案件的分类处理结果。

二、高空抛物罪抽象危险确认

由于《刑法修正案（十一）》对于高空抛物罪的表述仅有笼统的行为方式和情节犯表述，因此可以通过对《二审稿》和《草案》的变迁中理解高空抛物罪的抽象危险性认定。无论是在《意见》还是《草案》中对高空抛物行为均有“危害公共安全”的表述，且实务中对案件的处理也是要求即使尚未造成严重后果，也需要具有“足以危害公共安全”这一要素。且高空抛物罪在《草案》中被规定于第114条第2款、第3款，而第114条学界通说为具体危险犯，但对于在第114条普遍表述“危害公共安全”前加上“足以”二字则有将具体危险犯降低为抽象危险犯的倾向，造成实害结果的具体危险与造成具体危险的危险不能完全作同一理解，前者是具体危险，后者只具有构成抽象危险的可能性而已[2]。从以往司法文件中的表述差异，也可以对该罪事实上构成抽象危险犯予以论证，过去对于以危险方法危害公共安全罪等具体危险犯罪名表述均使用“危害公共安全”这一措辞，例如2020年两高两部《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》的有关规定，又或是2019年两高一部《关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪犯罪行为的指导意见》的规定[3]。倘若不认为最高院是有意对措辞进行修改，则会导致基层司法机关对第114条进行扩张式理解，导致最终定罪范围的扩张。而在其后的《刑法修正案（十一）》更是直接将该罪放入第291条，更加明确了该罪抽象危险犯的属性[4]。究其原因，笔者认为可能与《意见》实施后以危险方法危害公共安全罪的认定呈井喷式增长有关。对于高空抛物行为的刑法处罚，其最终目的不是为了扩大处罚范围，而是为了预防和消除高空抛物行为，其《意见》出台目的与“酒驾入刑”有异曲同工之处，但最终2019年和2020年的案件频发，反而凸显了《意见》并没有产生应有的效果。另一方面来说，对于具体结果的举证无疑是对司法机关的一种考验，在各类判决书中多次有行为人否认实行高空抛物行为，而其抛掷的物品一般也难以全部进行证据收集。各个方面考虑，将高空抛物罪犯罪人认定为抽象危险犯更为合理，也符合立法者原意，将处罚重心由危险结果转移到行为危险上，可以有效减少司法机关负担，降低可能出现的复杂风险。“在刑事立法中设置抽象危险犯，将‘拟制的危险状态’出现作为可罚性依据，更有利于满足风险社会下人类对安全价值的需求，达到有效地规制复杂风险的目的[5]。”

三、高空抛物罪的构成要件要素

（一）行为人主观心态

对于行为人的主观心态存在于已经构成犯罪的前提下，对于由于年久失修等客观原因掉落的物品当然只能认为是意外事件。而有行为人参与的犯罪也不一定全部构成高空抛物罪，其中要依据行为人对自己所做行为的认识不同，将具体案件进行具体区分。例如行为人在高楼进行施工，不小心或者纯粹的操作失误将物品从高楼扔下，此时对他的心理进行分析，如果没有出于疏忽大意的过失、没有遵循操作规章制度，按照相应的责任事故进行定罪量刑，而不能认为构成高空抛物罪。高空抛物罪必然对行为人有主观故意的要求，过失是不能够构成此罪的。

行为人罪过心理的不同也会带来罪名认定上的不同。在高空抛物案件中，如果行为人在主观上对抛掷物品所侵害的对象有认识，或者是鲜明的故意，针对特定的人或者物实施高空抛物行为，其目的是为了对人或物产生损害，达成自己犯罪目的，对非特定人员伤亡、财物毁损在所不计，此时该行为也不能构成纯粹的高空抛物罪，该行为人对于直接犯罪对象持直接故意心理，对其他损害至少持放任态度。行为人对于高空抛物的行为具有危险性完全有明确认识，但对行为造成的危害结果不够明确，是产生特定人员伤亡、财产损失还是不特定人员伤亡、财产损失，或是没有造成任何损失，只要行为人能够预见到所抛掷的物品会产生危害结果并加以实施即可构成犯罪。故在判断行为人罪责时，需要对行为人的主客观进行统一认定，在概括故意的大范围下进行定罪处罚[6]。

纯粹的高空抛物罪行为人的主观心态，应当是对高空抛物行为的对象没有明确的认识，即对可能侵害的对象持放任心态。例如行为人抛掷物品时已为凌晨，极少有人在楼下活动，行为人贪图方便将花瓶等材料进行抛掷，造成路过行人受轻微伤，此时对于该行为人的主观恶性评价则应当降低。对于行为人的主观故意恶性大小，应当结合现场感受以及周围走访进行合理推定，对犯罪行为发生地进行客观评价，持客观的、一般人的立场，根据抛物行为的区域位置、封闭程度、实际使用状况，综合判断是否构成高空抛物罪，是否破坏公共管理秩序，假如此时根据一般人判断根本不可能产生侵害结果，至多只能形成意外事件，而不能过分地提高对行为人的可预见能力要求，强人所难[7]。

（二）对“高空”的理解

高空抛物罪之所以会造成社会危害性从而入刑，原因在于物品从高处掉落会对接触的人或物产生损害，这种损害是可以人为避免的。对于“高空”一词，字面意思是高处、高地等距地面较高的空间。而在我国，根据中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局、中国国家标准化管理委员会2008年发布的中华人民共和国国家标准GB/T3608－2008《高处作业分级》规定，高处作业是指“在距坠落度基准面2m或2m以上有可能坠落的高处进行作业”。由此我们可以得出，在我国只要在距坠落度基准面2米及以上的位置进行抛掷物品，即可认定为“高处”抛物行为，而问题在于此时的“高处”是否可以等同于高空抛物罪中的“高空”，笔者认为是可以参考适用的，但是对于“高空”不能仅仅着眼于相对高度，而应当着眼于最终可能产生的危害结果。高空抛物行为产生损害，是由于物体在下落过程中将重力势能转化为动能，从而对接触的人或物产生损害，在物体重量相同情况下，高度决定最后的动能，也就决定最后的可能危害结果。且此时的高低是相对高度差，一般来说“从高处”指的是物品从高处，而并非人从高处，绝对不可单纯认为只要人处于高处，并且抛掷物品就构成高空抛物罪，还要考虑物品的最终落点，以及过程中产生的动能，例如行为人身处高层，向对窗的邻居投掷物品意欲伤害，二者几乎没有高低差，此时认为行为人“从高处”投掷物品是不恰当的。相反，如果行为人地处平地，处于贪图方便将垃圾扔入打开的窨井口，从而砸中了其中正在维修的工人，仍然可以认为行为人构成高空抛物罪[8]。另一方面对于行为人所投掷物品到达高空的原因也在所不问，例如在工程作业中，行为人在处于平地上的机械内进行操作，贪图方便，将建筑器材从高达数十米的吊塔上扔下，虽然行为人地处平地，但其所控制的投掷物已经实处高空，故仍可认定其行为地点符合高空抛物罪中的“高空”，但实际该行为构成重大责任事故罪还是高空抛物罪则在所不问。

对于高空抛物罪这类纯粹借助器械的犯罪行为，可以比照我国对于枪支认定中的动能认定，将最终导致危害结果的抽象能量具象化，制定相应的标准。例如《中华人民共和国枪支管理法》第四十六条所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支，所发射金属弹丸或其他物质的枪口比动能小于1.8焦耳/平方厘米(不含本数)、大于0.16焦耳/平方厘米(不含本数)的。以此我们可以将高空抛物罪的“高空”做类似定义，高空抛物罪要求情节严重，所以至少投掷物品产生的动能足以造成轻微伤，对于没有产生实际危害结果的高空抛物罪行为，具体“高空”的认定还可以通过最终地面的损伤对实际抛掷地点进行推演，从而在实质上和形式上都做到符合高空抛物罪的“高空”要件。

（三）对“抛”的理解

高空抛物罪中的“抛”即指行为方式，在《意见》中的表述为“抛弃”，可以理解为将物品抛弃出去，但“抛掷”则是《刑法修正案（十一）》该罪的更好行为表述方式。一方面抛掷是人主观意志支配下的动作，如前文所述，有别于自然脱落和行为人无意识或是疏忽大意过失导致的物品摔落情形，也明确了高空抛物罪必须是行为人的故意犯罪，但实施高空抛掷行为并不一定会导致高空抛物犯罪，仍要考虑行为人对最终危害结果和可能发生的实际损害结果具有故意心态。此处对“抛掷”进行讨论仅限于行为方式。另一方面抛掷是否需要对直接抛掷者进行限制呢？正常观点下，抛掷一般为人直接接触物品然后进行抛出动作或者投掷动作，在此处“抛掷”能否作同义理解有待商榷。笔者认为对于新设立的高空抛物罪，要考虑它适用的目标人群。在现代社会很难保证对投掷物进行直接掌握，借助其他物品或者机械进行高空抛物也时有发生。况且对于抛掷方式也只是大概的行为方式认定，所有的“足以将物品从高处扔下或是推下，从而构成具体危险或者可能产生实害结果，从而破坏社会管理秩序”的行为都可以被囊括进“投掷”中，而不必拘泥于单纯的字面行为，最终人力投掷或者利用机械运送对危害结果的产生并无任何不同产生。对“投掷”一词要从实质进行把握，也就是着眼于最终的法益侵害程度。

四、结语

对于新设置的高空抛物罪，无疑是对我国刑法分则体系的重要补充，但在具体适用中仍存在方方面面的问题。出于对法律整体性的维护，有必要对《意见》和高空抛物罪的并行适用进行调和。但唯一不可改变的理念即是严格遵循罪刑法定原则，做到罪刑相适应，根据社会生活、法条理解进行个案合理审判，让人民群众在个案中感到公平正义才是我国刑法立法的本意，才是贯彻罪刑法定原则应有之义。

注释

①笔者在中国裁判文书网上以“高空抛物”为关键词进行刑事案例检索，共得案例81件。在《意见》出台后，共25件被认定为以危险方法危害公共安全罪，占比历史第一。本次检索日期为2022年2月20日。

②参见重庆市江北区人民法院(2021)渝0105刑初320号刑事判决书。

③参见四川省成都市龙泉驿区人民法院（2021）川0112刑初51号刑事附带民事判决书。

④参见天津市南开区人民法院(2020)津0104刑初567号刑事判决书。