肖永明 任正正 谭 明

（1.江西省金融资产管理股份有限公司，江西 南昌 330038；2.宜春兴远实业投资有限公司，江西 宜春 336023；3.江西财经大学，江西 南昌 330013）

一、前言

2012年1月18日，财政部和原银监会发布《金融企业不良资产批量转让管理办法》（财金〔2012〕6号），明确“每个省、直辖市可以设立或授权一家地方金融资产管理或经营公司参与本省的不良资产收购与处置”。此后，地方金融资产管理公司（以下简称“地方AMC”）得到快速发展，根据银保监会官网公布数据，截至2022年3月24日全国获批设立的已达59家。全国地方AMC总注册资本超过2000亿元，总资产超过6000亿元，在化解区域性金融风险、维护区域金融稳定方面起到一定作用。

转让与司法拍卖抵质押物是地方AMC处置不良债权的主要方式（肖永明等，2021a、2021b、2021c）。受让不良债权的意向收购方、参与抵押物司法拍卖的意向收购方均存在资金不足以一次性支付全部收购款问题。为扩大意向收购方范围、提高交易成交率，地方AMC向有资金缺口的意向收购方（也即：配资需求方）提供配资服务以赚取相对固定收益。由此，不良资产业务衍生出不良债权转让配资业务和抵押物权资产拍卖配资业务。在当前地方AMC的业务构成中，除不良资产收购与处置外，不良资产衍生配资业务成为一项重要业务，包括江西省金融资产管理股份有限公司、浙江省浙商资产管理有限公司、国厚资产管理股份有限公司等地方AMC均有所开展。在操作实务中地方AMC不良资产衍生配资业务有若干种模式，交易结构有所不同。但是，地方AMC不良资产衍生配资业务存在业务模式不规范、法律定性模糊等问题。目前对地方AMC不良资产衍生配资业务的分析论证较少且不够深入。徐翦（2019）介绍了不良资产配资业务的域外做法并提出了建议。陈英骅（2020）梳理分析了常见的不良债权配资业务模式。陈杰（2020）分析了不良资产配资的模式及合法性。杨海鹏（2022）介绍了不良资产配资的基本模式、交易结构及法律属性。随着地方AMC不良资产衍生配资业务导致的诉讼纠纷不断增多，亟须从理论层面和司法实务层面对业务模式和法律性质进行深入分析。本文研究以图解决这个问题。

二、地方AMC不良资产衍生配资业务模式

不良资产衍生配资业务本质上为由优先级资金、夹层级资金（可选）、劣后级资金构成、投资于配资标的资产的结构化资产管理产品，具体模式如下。

1.业务要素

（1）参与方

①优先级资金提供方：提供大部分资金，按固定比率享有收益，不负责配资标的资产的经营处置。配资标的资产的经营处置回款优先偿付其投资本金及收益。在约定期限内不能全部偿付的，由夹层级资金提供方和劣后级资金提供方进行差额补足或回购。

②夹层级资金提供方：提供部分资金，按“固定比率+利润分成”享有收益，一般不负责配资标的资产的经营处置。其投资本金及固定收益在优先级资金提供方之后偿付，可按约定比例参与利润（如有）分配。夹层级资金提供方并非必须，视每笔业务而定。

③劣后级资金提供方：为有意向收购配资标的资产且符合收购条件（意向收购方）但自有资金不足（配资需求方）的法人或自然人，应具有良好信用记录、配资标的资产经营处置能力或融资能力。提供小部分资金，负责配资标的资产的经营处置并承担费用及风险。其投资本金在优先级与劣后级资金提供方之后偿付，并与夹层级资金提供方按约定分配利润。如在约定期限内不能偿付优先级资金投资本金及收益时，承担差额补足或回购义务。

地方AMC可以作为优先级、夹层级、劣后级资金提供方出现。地方AMC作为优先级、夹层级资金提供方，主要出现在受托收购或处置不良资产中，也即狭义的配资业务。地方AMC作为劣后级资金提供方，募集优先级、夹层级资金，设立不良资产基金、资管计划等运作收购经营不良资产，本文不分析此种情形。

（2）配资标的资产

①不良债权转让配资业务的标的资产为劣后级资金提供方有意向收购的地方AMC存量不良债权或其他方拟转让的不良债权。

②抵押物权资产拍卖配资业务的标的资产为司法拍卖挂拍的债权抵押物，包括住宅房产、商业房产、工业厂房、商住用地、工业用地等。

（3）核心商务条款

①配资金额：一般为配资标的资产成交价格的一定比例。

②配资期限：一般不超过3年。

③优先级资金占用费：一般按固定年化比率计收，按约定周期（如季度等）支付或到期一次性结算。

2.交易结构

（1）契约模式

参与方签署系列协议约定配资及资产转移事项，地方AMC为控制风险一般需控制配资标的资产，即作为配资标的资产的收购和配资偿付前的持有主体。目前实务中有两种契约组合。

①“委托收购协议+收益权转让协议+资产转让协议”组合。适用于地方AMC可基于“委托收购协议”采取协议方式而不需通过公开方式转让配资标的资产的情景。意向收购方与地方AMC签署“委托收购协议”，委托地方AMC按照委托价格竞买配资标的资产，并向地方AMC支付保证金（金额约为收购成本减去配资金额）。若竞买不成功，则退还保证金。若竞买成功，由地方AMC与资产转让方签署“资产转让协议”、交割并持有配资标的资产。其后地方AMC与意向收购方签署“收益权转让协议”约定配资事项，并委托意向收购方经营处置配资标的资产，经营处置回款优先偿付地方AMC配资和资金占用费，全部偿付后地方AMC与意向收购方签署配资标的资产“资产转让协议”并办理交割。如意向收购方未按约定偿付配资和资金占用费，地方AMC可以解除“收益权转让协议”和委托经营处置关系，没收保证金，持有并自主经营处置配资标的资产。

②“意向收购协议+延期支付资产转让款协议+资产转让协议”组合。适用于地方AMC必须通过公开方式转让配资标的资产的情景。意向收购方与地方AMC签署“意向收购协议”，承诺按照约定价格参与竞买地方AMC公开转让的配资标的资产，并向地方AMC支付保证金（金额约为收购成本减去配资金额）。地方AMC公开转让配资标的资产，意向收购方参与竞买。如果意向收购方未能竞得则退还保证金。如果意向收购方竞买成功，则地方AMC与意向收购方签署“延期支付资产转让款协议”约定配资事项，并委托意向收购方经营处置配资标的资产，经营处置回款优先偿付地方AMC配资和资金占用费，全部偿付后地方AMC与意向收购方签署配资标的资产“资产转让协议”并办理交割。如果意向收购方未按约定偿付配资和资金占用费，地方AMC有权取消配资标的资产转让交易和委托经营处置关系，没收保证金，持有并自主经营处置配资标的资产。

（2）有限合伙企业模式

参与方签署合作协议约定收益和责任承担，共同设立一家有限合伙企业，可以采用“地方AMC与其他方为优先级或夹层级有限合伙人+意向收购方为普通合伙人（执行事务合伙人）”与“地方AMC与其他方为优先级或夹层级有限合伙人+意向收购方为劣后级有限合伙人+地方AMC和（或）意向收购方指定的第三方为普通合伙人（执行事务合伙人）”两种架构。由有限合伙企业收购并持有配资标的资产（如为金融机构转让的不良资产包则需先委托地方AMC收购然后转让给有限合伙企业），由意向收购方负责经营处置配资标的资产。有两种配资退出方式。

①“收益差额补足+合伙份额收购”退出方式。即有限合伙企业定期向优先级有限合伙人支付收益，如不足则差额部分由劣后级有限合伙人补足。偿还配资时签署“合伙份额收购协议”，劣后级有限合伙人按约定价格收购优先级有限合伙人持有的部分或全部有限合伙企业合伙份额。

②“合伙份额收购+分期支付收购款”退出方式。即配资标的资产过户至有限合伙企业后签署“合伙份额收购协议”，劣后级有限合伙人按约定价格收购优先级有限合伙人持有的有限合伙企业全部合伙份额，并采用分期付款方式支付合伙份额收购款，未支付部分按约定支付资金占用费。偿付全部合伙份额收购款及资金占用费后，办理有限合伙企业份额的转让交割过户手续。

（3）有限责任公司模式

参与方签署合作协议约定收益和责任承担，共同设立一家有限责任公司，可以采用“按出资比例设置股权”或“地方AMC小比例股权+地方AMC向有限责任公司拆借资金”等方式。由有限责任公司收购并持有配资标的资产（如为金融机构转让的不良资产包则需先委托地方AMC收购然后转让给有限责任公司），由意向收购方负责经营处置配资标的资产。配资退出路径有二。

①按出资比例设置股权。即配资标的资产过户至有限责任公司后签署“股权收购协议”，由意向收购方按约定价格收购地方AMC持有的有限责任公司全部股权，采用分期付款方式支付股权收购款，未支付部分按约定支付资金占用费。在偿付全部股权收购款及资金占用费后，办理有限责任公司股权转让交割过户手续。

②“地方AMC小比例股权+地方AMC向有限责任公司拆借资金”。即有限责任公司按资金拆借合同向地方AMC支付利息及偿还本金，意向收购方作为共同借款人进行差额补足。借款本息清偿后，意向收购方按约定价格收购地方AMC持有的有限责任公司全部股权。

（4）交易结构的比较与选择

根据配资标的资产类别、税费负担及地方AMC风险控制要求等因素选择交易结。

①地方AMC先购买并持有物权资产再转让给意向收购方存在两次过户税费问题，因此，契约模式主要用于不良债权转让配资业务，较少用于物权资产配资业务。而有限合伙企业、有限责任公司作为主体购买并持有物权资产，通过转让有限合伙企业合伙份额、有限责任公司股权方式可以将配资标的资产间接转让给意向收购方降低过户税费，因此物权资产配资一般选用有限合伙企业、有限责任公司模式。

②有限合伙企业、有限责任公司模式涉及新设主体等事项，流程较契约模式复杂，故不良债权配资一般不选用。但是，由有限合伙企业、有限责任公司先购买持有不良债权，当债权抵押物拍卖不成交时可先抵债至有限合伙企业、有限责任公司名下，后续通过转让有限合伙企业合伙份额、有限责任公司股权方式进行再次处置，给不良处置更多选择，拉长了不良业务链条，也即具有从不良债权配资转换为物权资产配资的便利。因此，直接拍卖债权抵押物存在难度、债权抵押物具备经营提升价值可能或者意向收购方希望通过不良债权入手收购债权抵押物等情况，选用有限合伙企业、有限责任公司模式更为有利。

③有限合伙企业模式较有限责任公司模式具有法律强制约束少、设立转让解散程序简单、出资要求灵活、治理结构和决策机制精简灵活、协议约定自由自治、单次缴纳所得税、可实现收益与风险差异化结构化等优势，仅作为配资业务平台是非常好的模式。但是，对于购买持有土地、房产、厂房等物权资产开展实体经营，有限责任公司模式更为合适。

3.地方AMC采取的风控措施

一是结合配资标的资产类别和处置难度设置配资金额最高比例：不良债权一般不超过成交价的80%。住宅房产、商业占比不超过20%的商住用地一般不超过成交价的70%，商业房产、商业占比超过20%的商住用地、工业厂房、工业用地的一般不超过成交价的50%。

二是保证金控制：根据配资标的资产和配资需求方实力设置不同保证金要求。

三是控制配资标的资产：契约模式下地方AMC直接持有配资标的资产，有限合伙企业、有限责任公司模式下持有配资标的资产的有限合伙企业合伙份额、有限责任公司股权，待偿付配资资金和资金占用费后办理交割过户。

四是资产抵质押及担保：意向收购方提供差额补足或回购，将所持有限合伙企业合伙份额、有限责任公司股权质押给地方AMC。有限合伙企业、有限责任公司将所持配资标的资产抵押给地方AMC，为偿付配资资金和资金占用费提供担保。

五是违约条款：配资协议中设置地方AMC单方面解除协议没收保证金的违约条款。委托经营处置协议中约定地方AMC单方面取消委托的违约条款。

六是过程管控：地方AMC管控有限合伙企业、有限责任公司章证照与资金支付等关键环节，指定有限合伙企业执行事务合伙人、向有限责任公司委派董监事管控重大经营决策。

4.业务流程

第一，地方AMC通过与资产网络拍卖平台合作导流、线下推介等方式拓展业务，地方AMC与配资需求方商谈配资。

第二，地方AMC对配资需求方和配资标的资产进行调查及价值评估，审核配资事项。因需配合配资标的资产交易时点，地方AMC应尽量缩短审核周期增强竞争力。

第三，地方AMC与配资需求方签署协议，设立资产持有主体（如需），支付保证金，落实风控措施。

第四，地方AMC或资产持有主体竞买配资标的资产，竞买成功后，地方AMC投放配资并支付资产收购款。

第五，配资标的资产交割过户至地方AMC或资产持有主体，委托配资需求方经营处置配资标的资产。

第六，地方AMC转让配资标的资产。如采取公开方式转让的，配资需求方参与竞买。

第七，配资需求方按协议约定偿付配资资金及资金占用费，全部偿付后办理交割过户。

三、地方AMC不良资产衍生配资业务法律分析

1.法律性质

（1）“委托理财”说

认为地方AMC不良资产衍生配资业务在将配资标的资产交割给意向收购方前，一般委托意向收购方经营处置配资标的资产，构成了委托代理关系，与委托理财较为接近。

不良资产衍生配资业务中，地方AMC获取有担保的固定收益不承担风险，意向收购方经营处置配资标的资产更多是为赚取超额收益，而非为地方AMC利益，不符合委托关系的责任承担原则和构成要件，不属于委托理财。江西省高级人民法院（2016）赣民初66号判决书不支持“委托理财”说。

（2）“民间借贷”说

认为不良资产衍生配资业务是地方AMC为获取利息或“利息+后端分成”投资收益向配资需求方投放的专项用于购买配资标的资产、以配资标的资产经营处置回款为主要还款来源、配资需求方通过差额补足或回购提供担保的民间借贷关系。

司法实务上将借贷行为分为金融借贷和民间借贷，适用不同的裁判规则和利率保护标准（郑学林等，2021）。根据中国人民银行起草的《地方金融监督管理条例（草案征求意见稿）》，地方AMC属于地方金融监管部门批准设立的地方金融组织。根据《最高人民法院关于新民间借贷司法解释适用范围问题的批复》，地方AMC等七类由地方金融监管部门监管的地方金融组织从事相关金融业务引发的纠纷不适用新民间借贷司法解释。因此，地方AMC不良资产衍生配资业务不属于民间借贷。

（3）“地方金融组织类借贷”说

本文认为，地方AMC不良资产衍生配资业务包含资产交易分期付款、抵质押担保融资的内涵，具有地方AMC向配资需求方提供类借贷性质，在法律上可认定为地方金融组织经营类借贷业务。但是，地方金融组织经营类借贷业务存在法律定位模糊、法律适用不清等问题，司法实践中大多未对地方AMC不良资产衍生配资业务进行法律定性，都是依据《民法典》、最高人民法院《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》等规定对纠纷予以裁判。司法部正在起草的“非存款类放贷组织条例”或将解决该问题。

2.合法合规性

（1）合法性

依据《民法典》和《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“九民会议纪要”）关于合同纠纷的规定，只有违反效力性强制性规定的法律行为才会被认定无效。地方AMC不良资产衍生配资业务是由不良资产处置衍生的、为配资需求方提供的资金融通服务，签订的合同系地方AMC与配资需求方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应属有效并得到法律保护。

（2）合规性

地方AMC依据金融监管部门《关于地方资产管理公司开展金融企业不良资产批量收购处置业务资质认可条件等有关问题的通知》和《关于适当调整地方资产管理公司有关政策的函》开展金融不良资产批量收购处置业务。地方AMC不良资产衍生配资业务是为提高不良资产处置效率、基于债权转让真实交易而开展的配套融资服务，不属于《中国银保监会办公厅关于加强地方资产管理公司监督管理工作的通知》禁止的“以收购不良资产名义为企业或项目提供融资”情形。因此，地方AMC不良资产衍生配资业务符合经营范围与行业监管要求。

3.应注意的法律问题

（1）资产收购意向协议

在配资前签订《资产收购意向协议》，明确配资标的资产、资产收购合作关系、各方权利义务及后续签署资产转让协议的原则，符合预约合同的构成要件，应认定属于预约合同，其法律效力与违约责任适用《民法典》有关规定。为避免纠纷，建议在《资产收购意向协议》中明确其预约合同实质及后续签署《债权转让协议》的义务。

（2）保证金条款

保证金条款是防止意向收购方不按约定购买配资标的资产造成地方AMC损失的保障措施。若购买则保证金自动转化为支付购买款，若不购买则保证金作为违约金不予返还。因此不符合《中华人民共和国民法典有关担保制度的解释》关于保证金特定化的要求，并非是质押担保，而应视为意向收购方违约向地方AMC承担违约损害赔偿责任的违约金。

“九民会议纪要”认为不能机械地适用“实际损失的1.3倍”作为判断违约金高低的标准，违约金金额应当以实际损失为基础，结合合同履行情况、当事人过错程度及预期利益等因素综合考量。司法实践中法院对违约金金额裁判倾向于补偿性为主，对于超出损失的赔偿诉求一般不予以支持。因此，虽然在地方AMC不良资产衍生配资业务协议中约定配资标的资产转让价款30%的保证金用于支付违约金，且有意向收购方放弃向法院调整违约金数额的约定。但是，若意向收购方违约，诉讼时就违约损失向法院提出异议请求予以调整的，法院仍可能根据实际违约损失金额进行裁量。

（3）固定收益的计收

尚无法律明确地方AMC不良资产衍生配资业务的法律性质，因此，为避免纠纷，固定收益建议以资金占用费名义而非利息名义计收，年化费率建议适用司法保护的非金融机构利率最高限（即合同成立时一年期贷款市场报价利率的4倍）。