熊金才，孙 焱

（汕头大学法学院，广东 汕头 515063）

基层组织的监护职责是指居民委员会或村民委员会对监护缺位、监护不能、监护不力或不利的未成年人、无民事行为能力和限制民事行为能力成年人承担的代行监护职责和监护监督责任[1]，以保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。民法典针对中国社会转型期婚姻家庭观念变迁、家庭结构和家庭功能变化以及亲权与监护不断分离等产生的一系列监护问题，明确和强化了基层组织在不同情形下的差异性监护职责，包括自愿监护人资格审查与确定、监护人指定、临时监护和长期监护等，旨在发挥基层组织地缘、亲缘和业缘优势，为被监护人权益提供及时、便利、高效的周全保护。但基层组织监护职责的履行需要人、财、物支持和更加具体、细化、可操作的制度保障，需要明确基层组织监护的性质，划清基层组织与民政部门监护职责履行的相互关系，清除法律适用中的障碍以防止基层组织与民政部门相互推诿而造成监护的缺位，增强基层组织监护规范的调整效果和被监护人权益保障的确定性。

一、基层组织监护职责的性质定位

（一）基层组织监护属于代行国家监护责任

民法典规定的基层组织监护职责属于基层组织代行国家监护责任还是履行基层组织自我管理与自我服务之职责？其法律依据是什么？何种性质定位有助于厘清基层组织与民政部门监护职责的相互关系，能够更充分体现基层组织监护职责实践运行的特征，能够更好地满足基层组织履行监护职责的实际需要和提升基层组织履行监护职责的实效，进而达成更周全保护被监护人合法权益、实现基层组织监护职责之立法价值？依据《宪法》第111 条、《村民委员会组织法》第2条以及《居民委员会组织法》第2 条的规定，居民委员会、村民委员会是村民、居民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织①《宪法》第111 条规定，“城市和农村按居民居住地区设立的居民委员会或者村民委员会是基层群众性自治组织”；《村民委员会组织法》第2 条规定，“村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督”；《居民委员会组织法》第2 条规定，“居民委员会是居民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织”。，其履行监护职责具有自我管理和自我服务的属性。但《宪法》第111 条规定，“居民委员会、村民委员会同基层政权的相互关系由法律规定”；《村民委员会组织法》第2 条以及《居民委员会组织法》第2 条明确村委会、居委会与基层政府是指导与被指导，协助与被协助的关系。村委会、居委会协助基层政府维护和开展社会治安、公共卫生、优抚救济、青少年教育等工作，村委会、居委会办理公共事务和公益事业的，基层政府应当给予支持和帮助②《村民委员会组织法》第35 条规定，“村民委员会协助人民政府开展工作，人民政府应当提供必要的条件；人民政府有关部门委托村民委员会开展工作需要经费的，由委托部门组织安排。村民委员会办理本村公益事业所需的经费，由村民会议通过筹资筹劳解决；经费确有困难的，由地方人民政府给予适当支持”。。

上述法律规定赋予基层组织双重身份之社会组织的属性（民法典已将基层组织规定为特别法人③《民法典》第96 条规定，“本节规定的机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人，为特别法人”。该法典第一百零一条规定，“居民委员会、村民委员会具有基层群众性自治组织法人资格，可以从事为履行职能所需要的民事活动。未设立村集体经济组织的，村民委员会可以依法代行村集体经济组织的职能”。）。一方面，基层组织作为村民或居民自治性组织，根据法律规定可进行自我管理、教育和服务。另一方面，基层组织又在一定程度上承接了基层政府的诸多社会治理和服务职能（包括优抚救济），与基层政权的关系紧密。据此，基层组织履行的监护职责同样具有代行国家监护职责和自我管理与服务的双重属性，政府与基层组织的监护职责边界难以界定。而在实践运行中，村委会一定范围和一定程度上不具有履行监护职责（尤其是担任临时监护人和监护人）的人、财、物（设施设备）、场所等条件和制度保障；而居委会与基层政权的关系则更加紧密，其工作经费以及生活补贴等均主要源于政府拨付，办公用房等亦由基层政府统筹安排④《居民委员会组织法》第17 条规定，“居民委员会的工作经费和来源，居民委员会成员的生活补贴费的范围、标准和来源，由不设区的市、市辖区的人民政府或者上级人民政府规定并拨付；经居民会议同意，可以从居民委员会的经济收入中给予适当补助。居民委员会的办公用房，由当地人民政府统筹解决”。，具有一定的领导与被领导的上下级关系的特征。

尽管基层组织监护职责具有双重属性，但从维护被监护人权益角度考量，将基层组织监护职责定性为代行国家监护职责更加适宜，即基层组织接受基层政府（或民政部门）委托或协助基层政府（或民政部门）履行对特定未成年人、无民事行为能力人和限制民事行为能力成年人的国家监护职责。基层组织监护的责任主体是基层政府（国家），应然实施主体是民政部门（履行国家监护职责的公职部门），实际履行监护职责的是基层组织（代行国家监护职责）。如此，不仅有助于厘清基层组织与民政部门监护职责的相互关系，亦有利于改善基层组织履行监护职责的条件，因为基层政府应当为基层组织代行国家监护职责提供人力资源、经费、场所、设施设备以及制度保障，以此解决自我管理、自我服务主动性不足、规范性不够、条件不具备等实际问题。

（二）基层组织监护是对监护缺位的补充

基层组织监护是基层组织依法代行国家监护职责而对监护缺位、监护不力或不利之被监护人承担的一种补充性临时监护或监护责任，该补充性主要体现在下列五个方面：第一，对有法定监护人（未成年人之父母、祖父母和外祖父母、兄和姐；成年被监护人之配偶、父母和子女）且并无损害被监护人利益之情形，基层组织不应当承担监护责任，而是对法定监护人的监护行为进行监督。第二，对无法定监护人但有自愿监护人的（如成年被监护人之近亲属及其他愿意承担监护职责的个人或组织），基层组织为被监护人之利益履行审查相关个人或组织之监护资格并从其中确定监护人的职责。第三，同一顺序的监护候选人对监护人的确定有争议而又不能协商解决的，基层组织履行指定监护人之职责。第四，被指定的监护人确定之前，相关被监护人处于无人监护状态的，基层组织履行临时监护人职责；监护人因紧急情况暂时无法履行监护职责时，基层组织履行临时照护被监护人的职责。第五，被监护人无依法具有监护资格之监护人的（包括法定监护人、意定监护人及自愿监护人），基层组织履行监护人之职责，代行国家监护职责。

基层组织监护的补充性是基于基层组织监护职责属于基层组织代行国家监护责任的法律定位，源于国家对亲权、亲属权和被监护人家庭权以及家庭完整权的尊重，其视监护为亲责，视家庭为未成年人、限制民事行为能力人和无民事行为能力人生存与发展的直接和第一责任主体①《世界人权宣言》第16 条指出，家庭是天然的和基本的社会单元，并应受社会和国家的保护。，被监护人的人身权益、财产权益和其他合法权益受亲权人、亲属权人保护是其法定权利，义务人非履行不能不可推卸。基于此，世界多数国家均通过立法保障被监护人的家庭权和家庭完整权，而对国家和社会介入属于私法领域的监护事务设立一定的条件制约（监护监督除外），这些条件包括但不限于：第一，被监护人无法定监护人、意定监护人和自愿监护人；第二，被监护人虽有上述监护人监护，但存在监护不力或不利等损害被监护人利益之情形。

此外，基层组织监护职责之补充性亦是家文化传统、经济社会发展水平以及基层组织和群众对国家监护制度的价值认知等多重因素共同影响的结果，具有历史局限性、物质制约性和文化差异性。在经济社会发展水平不高、家中心文化依然深厚、社会保障体系仍不健全的社会转型期，国家对被监护人与监护人承担连带责任的条件尚不具备，仅能够对监护缺位、监护不力或不利之被监护人承担补充监护责任，即为上述被监护人生命权、身体权、健康权等提供保障并为被监护人利益管理其财产；为未成年被监护人之教育和成长（包括人格健全、个性发展和适应社会能力之培养）提供照护；为成年被监护人之日常生活提供照料及保有其必需的康复护理和精神安养需求，以维系其生活品质和人格尊严。被监护人有法定监护人或意定监护人或自愿监护人的，国家监护责任之补充性体现为监护监督，预防、制止监护人侵犯被监护人权益之行为，同时为权益被侵犯之被监护人及时提供救助。

二、基层组织监护职责的适用情形

（一）确定自愿监护人之职责

《民法典》第27 条和第28 条分别规定了未成年人、无民事行为能力或者限制民事行为能力成年人之监护人、监护人顺序以及基层组织在其他愿意担任监护人的个人或组织中通过资格审查确定监护人的职责，内涵法定监护和自愿监护两种类型。其中法定监护是指由法律直接规定监护人及其顺序（排除不同顺序监护人改变监护人顺序的意思自治），即未成年人之父母为第一顺序监护人，其次是祖父母、外祖父母，再次为兄、姐；无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人之配偶为第一顺序监护人，其次为父母、子女。当前一顺序的法定监护人缺位时，依次由后一顺序的法定监护人承担监护责任[2]。

自愿监护是指当法定监护人均缺位（成年被监护人亦没有意定监护人）但有其他愿意担任监护人的个人或组织的①根据《民法典》第36 条第二款的规定，有关个人、组织包括：依法具有监护资格的人，居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等。，经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意，该个人或组织担任相应被监护人的监护人。自愿监护人的确定以依法具有监护资格的个人或组织的自愿为前提，以基层组织或民政部门同意为条件，以被监护人利益为首要考量，确定被监护人之监护人，实现被监护人利益的最大化。自愿监护之监护人的确定需要考虑的因素包括但不限于：自愿监护人为个人的，其自愿担任监护人的意愿和动机，健康状况与品行，职业、生活环境、经济状况等与监护能力相关的因素，被监护人的真实意愿和动机（根据其年龄和智力）②《民法典》第30 条：依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。协议确定监护人应当尊重被监护人的真实意愿。，被监护人的年龄、身体、心理、教育和人格发展需求等；自愿监护人为其他组织的，主要考量其履行监护职责的条件与环境以及不同条件和环境与被监护人的年龄、身体、心理、教育和人格发展需求的匹配程度以及被监护人的真实意愿等。

（二）指定监护人之职责

《民法典》第31 条规定了基层组织为被监护人指定监护人的适用情形、指定监护人应当遵循的原则以及监护人指定的法律效力。

1.适用情形

基层组织指定监护人制度适用于所有需要监护的人。该监护人指定程序的启动要件是依法具有监护资格之同一顺序的多个监护人对监护人的确定有争议，不能通过协商达成一致，且未借助指定监护的替代机制（直接向人民法院申请指定监护人）。基层组织指定监护人应当依照法律规定的监护人顺序在具有监护资格的人中指定，不得变更顺序和超越范围指定。

2.基本原则

《民法典》第31 条第二款规定，基础组织指定监护人“应当尊重被监护人的真实意愿，按照最有利于被监护人的原则在依法具有监护资格的人中指定监护人”。其中内涵监护人指定的两个基本原则，即：第一，尊重被监护人真实意愿原则；第二，被监护人利益最大原则。其中，被监护人之意愿真实与否需要根据主客观因素综合判断，如主观动机与情感需要，客观年龄、心智状况等；被监护人利益最大原则需要考量的因素更加复杂和广泛，包括影响被监护人利益的各种因素，包括但不限于：被监护人的主观意愿和客观需求；监护人的意愿、动机，健康状况与品行，职业、生活环境、经济状况等与监护能力相关的因素等。

3.法律效力

根据《民法典》第31 条第四款之规定，由基层组织指定的监护人具有解决监护人确定争议之强制履行效力，非经法定程序不得擅自变更（如通过监护人指定异议之诉，申请法院重新指定监护人）；擅自变更的，不免除被指定的监护人的责任。被指定的监护人享有依法履行监护职责的权利，因不履行、不完全履行、不当履行等行为致使被监护人之合法权益损害的，依法承担相应的民事责任；构成犯罪的，依法承担刑事责任。

（三）履行临时监护人之职责

基层组织担任临时监护人包括下列两种情形：第一，同一顺序的多个监护人对监护人的确定发生争议，不能协商解决，基层组织或民政部门或法院指定监护人之前，被监护人的各项合法权益处于无人保护状态的，基层组织作为临时监护人照护被监护人之人身、财产权益及其他合法权益。第二，因紧急情形致使监护人暂时无法履行监护职责（客观不能），被监护人的各项合法权益处于无人照料状态的，基层组织履行临时照护被监护人的职责。

上述两种情形，无论是监护人的确定还是突发事件，其持续时间一般均不会太长，监护人缺位或监护人客观不能履行监护职责只是暂时的，因此基层组织履行照护被监护人的职责也是暂时的。其中，第一种情形取决于监护人指定的程序和监护人指定责任人的工作效率。但当有关当事人对指定结果存在异议，向人民法院申请指定监护人或有关当事人直接向人民法院申请指定监护人之情形，诉讼程序耗时相对较长。第二种情形取决于突发事件的性质、危害程度及监护人受影响的严重程度。根据我国《突发事件应对法》第三条的规定，突发事件是指“突然发生，造成或者可能造成严重社会危害，需要采取应急处置措施予以应对的自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件”。不同突发事件的社会危害程度和影响范围有别，监护人受影响的程度也存在差异，其监护缺位的期间不确定性较大，基层组织履行临时监护职责时间的长短因此也具有不确定性。除此之外，还应当考虑监护人因自身原因确实无法履行监护职责但并非包含于“突发事件”情形当中的情况。

（四）履行监护人之职责

根据《民法典》第32 条的规定，被监护人既没有法定监护人、意定监护人，也没有其他符合条件的个人或组织愿意担任监护人的，由民政部门或由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的基层组织担任监护人①《民法典》第32 条规定：“没有依法具有监护资格的人的，监护人由民政部门担任，也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任。”。其中，基层组织担任监护人的适用条件为：第一，被监护人无法定监护人、意定监护人或自愿监护人。其中可能的主要情形包括被监护人之法定监护人死亡、丧失监护能力或依法被剥夺监护人资格，成年被监护人在丧失行为能力之前未意定监护人，且无其他具备监护资格的个人或组织自愿担任监护人；第二，无民政部门承担监护人责任；第三，承担监护人责任的基层组织须是被监护人住所地的基层组织；第四，承担监护人责任的基层组织应当具备履行监护职责的条件，包括履行监护责任的人财物和安全保障机制等。

基层组织担任监护人之监护职责包括：第一，履行照护被监护人之人身职责，主要包括保障被监护人之生命权、身体权、健康权，履行对未成年被监护人的抚养义务、管教义务（权利），履行对成年被监护人的扶养义务、康复护理义务、日常生活照料义务等。第二，履行照护被监护人之财产义务，即保护被监护人的财产权益，包括但不限于为被监护人之利益，管理、使用和处分被监护人之财产等。第三，民事法律行为和民事诉讼行为之代理权。其中，民事法律行为之代理权是指基层组织以被监护人之名义进行民事活动，为被监护人取得权利或行使权利，设定义务或履行义务；民事诉讼行为之代理权是指基层组织基于监护人身份而代理被监护人行使诉权，承担诉讼义务。

三、基层组织监护职责规定之不足与完善

（一）明确基层组织监护监督职责

监护监督在促使监护人积极履行监护职责，维护被监护人的合法权益方面具有重要作用。基层组织履行监护职责无论是定性为自我管理和自我服务还是代行国家监护责任，监护监督均是其监护职责不可或缺的一部分。基层组织作为群众性自治组织履行监护监督职责具有熟悉被监护人家庭情况及监护人履行监护职责情况等优势，能够为有需要的被监护人和监护人提供及时、高效和低成本救助，有助于及时发现问题、解决问题、预防损害被监护人权益行为的发生；对正在发生的损害被监护人利益的行为，亦能够及时制止和提供救助。因此，明确基层组织之监护监督职责并为其履行监护监督职责提供必要的支持，不仅是保护被监护人合法权益的需要，亦是中华民族家中心文化传承和基层社会治理的需要。

遗憾的是，民法典对基层组织监护职责的规定并未涉及监护监督，亦没有规定其协助基层政府或民政部门履行监护监督的职责，未来民法典的完善应赋能基层组织，明确基层组织监护监督职责和履职保障，明晰基层组织监护监督职责的内容、方式和程序，规范和保障基层组织监护监督职责的履行。例如，英国《1989 年儿童法》详细规定了地方当局监护监督和援助的职责，如调查、评估、对儿童及其家庭的财政援助、日间照料、任命个人顾问和制订访问计划①Section 8 to Section 24,Children Act 1989 of United Kingdom（C.41）.。德国专门设立监护法院履行监护监督职责，负责监护人的裁定，监护人的选择、变更，监护人资格的取消，以及重大事项的批准。虽然美国各州做法不同，但许多州都建立了监护人监督程序，以重新审查监护令，并在监护情况或监护人发生变化时处理与之相关的问题。近年来，由监护人定期报告被监护人人身和财产状况的制度得到了立法机构的确认[3]。

（二）保障基层组织履行监护人职责的条件

基层组织担任临时监护人或监护人需要具备相应的条件，包括人身照护、财产管理、安全保障等所需人员、场所、设施设备及经费。从目前的实际情况看，相当比重的基层组织不具备担任临时监护人和监护人的人力、物力和财力条件。在民法典已经明确基层组织特定情形下担任临时监护人或监护人的背景下，应进一步完善立法为基层组织担任临时监护人或监护人所需条件提供制度保障。政府应当通过统筹规划、政策倾斜和税收的二次分配效能实现国家监护公共资源的合理优化配置，建立、健全城乡基层社区未成年人、限制民事行为能力人和无民事行为能力人分类监护体系，通过新建、改造现有闲置设施等完善监护硬件，通过人员配备、培训及多元参与主体的培育等保障监护职责履行的人力资源，使城乡被监护人真正享有平等的受监护权，实现社会公平与正义。

在现行基层组织监护法律制度仍不完善，基层组织担任临时监护人和监护人的条件缺乏刚性法律制度保障的背景下，基层组织宜基于其代行国家监护职责的定位，根据《村民委员会组织法》或《居民委员会组织法》的规定，向政府相关部门申请经费支持，改进监护职责履行的条件。其中，村民委员会担任临时监护人或监护人属于代行国家监护职责的，所需经费由政府相关部门组织安排；村民委员会履行自治组织自我管理和服务职责，改善监护职责履行条件所需经费，可以根据村内公益需求，由村民会议决定通过集资方式解决，筹资确有困难的，由基层政府给予适当支持。居民委员会担任临时监护人或监护人所需经费、场所及人员，由不设区的市、市辖区的人民政府或者上级人民政府组织安排；经居民会议同意，可以从居民委员会的经济收入中适当支出，支出比例与数额视其经济收入状况和监护需求可设置弹性空间。

（三）明确监护人被指定后擅自变更监护人的效力

根据《民法典》第31 条第四款的规定，由基层组织、民政部门、人民法院指定监护人后，任何人（包括被指定的监护人）不得擅自变更；擅自变更的，不免除被指定的监护人的责任。但未明确该变更协议的法律效力，即变更协议有效还是无效存在不同的解读。其存在被指定的监护人与擅自变更的监护人均履行监护职责之可能或只有一方实际履行监护职责之可能。在变更后的监护人履行监护职责之情形，不免除被指定的监护人的责任可能成为“纸上法”而不具有实际调整效果。还有一种可能就是被指定的监护人与变更后的监护人相互推诿，均怠于履行监护职责，致使被监护人的利益受损。

当上述两个监护人因监护不力或不利而损害被监护人的利益时，其责任主体当如何确定？根据擅自变更不免除被指定的监护人的责任之文本解释，被指定的监护人承担法律责任没有疑问。问题是擅自变更的监护人是否应当承担法律责任，其承担法律责任的依据是什么？是监护人变更协议还是侵权行为？就变更协议而言，若变更协议有效，该依据成立；如无效，该依据不成立。就侵权行为而言，其责任承担无法覆盖怠于行使监护责任之情形。此外，被指定的监护人与擅自变更的监护人承担的是连带责任、过错责任还是过错补充责任？二者承担责任的性质不同，归责原则有别，法律适用也存在差异，直接影响被监护人权利救济的效果。因此，通过制定监护人监护职责实施细则的方式，明确监护人被指定后，擅自变更监护人的变更协议无效；被指定的监护人未履行监护职责，造成被监护人人身、财产和其他合法权益损害的，应当承担相应的民事责任。擅自变更监护人履行监护职责存在过错的，承担过错相应责任；擅自变更后的监护人侵害被监护人合法权益，造成被监护人人身、财产等合法权益损害的，依法承担侵权责任。