● 姚 龙 胡公枢/文

反洗钱工作历来受到高度重视，我国已出台《反洗钱法》《证券期货业反洗钱工作实施办法》《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等法律法规、司法解释。2021年3月1日开始实施的《刑法修正案（十一）》对刑法第191条洗钱罪条文作了修改，将实施一些严重犯罪后的“自洗钱”行为明确为犯罪，删除该罪主观和客观要件 “明知” “协助”，从而将“自洗钱”行为纳入刑法规制。可以说，当前已经形成了较为完备的反洗钱法规体系。但从刑事司法实践看，打击洗钱犯罪还存在一些难题。本文以W地检察机关近3年办理的洗钱犯罪案件为例进行分析，以发现洗钱犯罪办理中的相关问题，并提出解决建议。

一、W地检察机关洗钱犯罪办案情况

近3年W地检察机关办理洗钱罪案件数量是：2019年3件4人；2020年11件15人；2021年6件9人；3年合计办理洗钱罪案件20件28人。上述案件的上游犯罪集中在6个罪名，分别是：贩卖毒品罪8件；组织、领导、参加黑社会性质组织罪7件；走私罪1件；受贿罪1件；非法吸收公众存款罪3件。实施洗钱的首要犯罪手段为“提供资金账户”，其次为“通过转账或者其他支付结算方式转移资金”和“其他方式”（购买房产、车辆，以及再转卖资产等）。上述案件中，有4件4人存疑，原因主要为上游资金性质未查明，主观明知上游犯罪的事实未查清。

所办理的20件洗钱犯罪案件中，1起案件涉自洗钱，1起案件存在自洗钱的可能，其余案件未发现涉自洗钱情况；在是否与上游犯罪共犯竞合上，4起案件存在该种情形，2起案件存在该种情形的可能；在行为是否涉上游犯罪过程上，11起案件存在该种情形，占比50%以上；未发现涉地下钱庄、专业洗钱等情况。

W地检察机关在洗钱罪案件办理中遇到以下司法认定难题：

一是上下游犯罪行为重合或部分重合情形下，认定共犯还是认定洗钱罪的问题。如周某某洗钱案中，周某某在上游犯罪非法吸收公众存款中提供了出借银行卡、帮助非法吸收公众存款的行为，检察机关以洗钱罪指控，法院以非法吸收公众存款罪判决。［1］参见周某某洗钱案二审刑事裁定书，浙江省温州市中级人民法院（2019）浙03刑终172号。在另一起余某某洗钱案中，余某某为上游贩卖毒品犯罪代转毒资，侦查机关以贩卖毒品罪的共犯移送审查起诉，检察机关以洗钱罪对其变更定性，法院以洗钱罪判决。［2］参见余某某洗钱案判决书，浙江省乐清市人民法院（2021）浙0382刑初691号。

二是涉案资金经多道流转或取现后，如何认定上下游资金属性一致的问题。在一起上游犯罪为黑社会性质组织犯罪案件中，资金流转并不复杂，从上游行为人账户转到下游行为人账户，再在下游行为人账户转账一次，之后提现用于购房，资金的连续性却被认定为不具有排他性，最终案件被认定存疑。另一起案件，上游犯罪同样是黑社会性质组织犯罪，上游行为人将钱以现金的方式存入卡中，再转给他人用于购房，上游行为人辩称资金系家庭合法收入，由于其资金是以现金存入，无法追查上游资金来源，导致下游洗钱犯罪同样被认定存疑。

三是洗钱罪主观故意的认定问题。洗钱罪主观故意难以排除合理怀疑导致案件认定存疑情况较为常见。如上游犯罪为贩卖毒品罪，下游行为人称出于朋友关系出借银行卡给上游犯罪行为人，只知道是用于做不好的事情，不确定是贩毒，案件后被认定存疑。另一案件，上游犯罪为黑社会性质组织罪，下游行为人变卖上游行为人赠送的房产，其辩称不知道上游行为人购房资金的来源，案件也因难以排除当事人主观故意的合理辩解而存疑。

二、洗钱犯罪打击难的原因

（一）查处取证难

案件的查处办理都会遵循其内在的规律和特点。有被害人的案件，通过被害人或其亲友报案而查处，无被害人的案件，通过行政监管、受理举报等方式而查处。洗钱犯罪虽然有人民银行部门监管，但因为涉及上游犯罪，单纯洗钱罪一般无被害人、举报人，故查处起来极为困难，即使监管部门发现资金可疑，上游犯罪如果不能查实，也不能对当事人定罪处罚。因此，实践中大部分洗钱罪案件都是从上游犯罪牵扯出来。即便如此，侦查机关在获取证据证实当事人主观故意、资金属性方面仍存在不小难度。随着互联网的发展，出现了利用网络打赏、“跑分平台”、虚拟货币、网店刷单、货物贸易等实施洗钱犯罪，侦查取证变得更加困难。

（二）洗钱罪司法适用不明

1.洗钱罪与类似犯罪之间存在模糊地带。主要表现在洗钱罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪，窝藏、转移、隐瞒毒赃罪的适用上尚待明确区分。

一是洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的区分。单从犯罪构成描述看，如果不考虑自洗钱行为，两罪应是普通法条和特殊法条的关系，洗钱罪是特殊法条，考虑到还有自洗钱行为，故两罪之间是“偏一竞合”［3］对偏一竞合概念的解释，参见陈兴良：《规范刑法学》，中国人民大学出版社2017年版，第281页。的关系。易引起困惑的两个问题：其一，窝赃行为是否属于洗钱行为？按照通常理解，销赃行为不属于洗钱，销赃的目的主要不是掩饰、隐瞒犯罪所得，以使违法所得被“洗白”，但是按照刑法条文表述，销赃行为也是掩饰、隐瞒犯罪所得行为，也是洗钱行为。其二，洗钱行为的对象是否只能是货币资金［4］这里的货币资金主要指现金和银行存款。。根据检察业务应用系统，掩饰、隐瞒犯罪类型的案卡选项是将洗钱行为和窝赃行为区别对待，即认为窝赃行为不属于洗钱行为。但是洗钱犯罪刑法条文并未明确排斥掩饰、隐瞒实物的窝赃行为。从对洗钱罪刑法条文的一般认识理解，洗钱罪主要对象应当是货币资金，但也不能排除实物资产、有价证券等非货币资金。如果洗钱罪对象包括非货币资金，那么针对实物等非货币资金的洗钱，与掩饰、隐瞒犯罪中窝赃行为区别不明。

二是洗钱罪与窝藏、转移、隐瞒毒赃罪的区分。洗钱罪与窝藏、转移、隐瞒毒赃罪之间，应是真包含关系，洗钱罪真包含窝藏、转移、隐瞒毒赃罪。按照从重原则处罚，应适用洗钱罪。但两罪均无起刑点标准，故在何种情况下适用窝藏、转移、隐瞒毒赃罪并不明确。

2.洗钱罪自身行为边界不清。“洗钱罪的本质在于为特定上游犯罪的犯罪所得披上合法外衣，消灭犯罪线索和证据，逃避法律追究和制裁，实现犯罪所得的安全循环使用。”［5］王爱立主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社2021年版，第388页。洗钱罪的立法已经在内容上对“洗钱”的核心含义进行了较大的扩张。“洗钱”的本意应当是使“黑钱”变“白钱”，仅此而已，而立法已经将所有促进上述情形的行为，均纳入洗钱罪规制的范畴。立法虽然对洗钱行为设立了较大的规制半径，但也导致洗钱行为与上游犯罪行为之间的边界变得模糊。如行为人通过他人银行账户代收贩毒资金，贩毒交易正在进行，犯罪所得正在形成，就要同时认定行为人贩卖毒品和洗钱两个行为。要考虑的是，应当将洗钱行为半径设置在犯罪行为开始的时点，还是将洗钱行为半径限制在犯罪行为结束产生犯罪所得时点。如果是后者，由于上游犯罪具有持续性或连续性，在一个时点，既有正在形成的犯罪所得，也有已经形成的犯罪所得，故会面临犯罪行为结束和犯罪行为正在进行时不同所得的区分问题。

3.洗钱罪是否为目的犯存疑。从刑罚罪名看，洗钱罪应为目的犯，目的为洗钱。但从条文罪状看，洗钱罪似乎不是目的犯，只要求主观认识到行为对象属性即可。［6］有观点认为《刑法修正案（十一）》删除“明知”，只是降低了证明标准，未改变洗钱罪主观要件（参见刘艳红：《洗钱罪删除“明知”要件后的理解与适用》，《当代法学》2021年第4期）。实践中较为普遍的共识是，删除“明知”，只是刑法条文表述习惯的改变，未产生主观认识对象范围的任何变化，也未发生证明标准的变化，在定罪的时候，仍应要求行为人对行为对象为7类上游犯罪犯罪所得主观明知，否则不能认定为洗钱罪。由此导致的问题是，实践中很多行为人基于非洗钱目的，如基于纯粹帮助转账、基于帮助隐匿上游犯罪行为、基于接受亲朋赠送财物、基于实物变现等目的，只要行为手段具有掩饰、隐瞒犯罪所得的效果就被认定为洗钱罪。由此产生的后果是，洗钱罪的名称与犯罪构成在普通语义的理解上有所脱节，被认定洗钱罪的行为人难于理解自己的行为是洗钱。

（三）侦查办案动力不足

一方面，洗钱罪是附属性罪名，侦查人员在完成主犯罪事实查清、主犯罪成员打击后，一般就被认为完成办案任务，对附属性的洗钱罪打击或关注相对较少。另一方面，洗钱罪司法适用争议多、取证难，侦查人员不愿去主动适用洗钱罪，如果能认定为上游犯罪的共犯的，则尽量按照共犯进行处理，或者不愿朝着洗钱罪的方向取证。

三、破解洗钱犯罪打击难题的建议

（一）进一步明确洗钱罪的边界

一是明确洗钱罪特殊法条的地位。在洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，以及其他罪竞合时，优先适用洗钱罪。在洗钱罪中，不区分窝赃和洗钱，即不区分实物转现金或现金转实物，以及与其他财物之间的转换等方式的洗钱。

二是明确洗钱罪为目的犯。行为人构成洗钱罪应主观上具有洗钱的目的。不具有洗钱目的的行为不应认定洗钱罪。这一定位，虽然短期内可能会降低洗钱罪的打击数量，但能更加有利于洗钱罪犯罪构成的类型化，突显洗钱罪与相关罪名之间的不同，从而区分与类似罪名、上游犯罪共犯之间的界限，最终将更有利于打击洗钱犯罪。明确洗钱罪为目的犯，可以排除一些不构成洗钱犯罪的行为，如纯粹出借银行卡作为犯罪工具收付资金的行为，这种情形下，并未产生明确的洗钱目的，更多的是帮助犯罪、隐匿犯罪行为等。

对自洗钱行为也应如此规制。自洗钱行为人既实施上游犯罪行为，又有掩饰、隐瞒犯罪所得，认定两个罪名，可能会产生边界划定难题，导致定罪的混乱。只有当自洗钱行为人具有明确的洗钱目的和行为，这时对其定罪才不致混淆主行为的犯罪与从行为的洗钱罪。对于什么情形下属于具有洗钱目的，可以具体列举。

（二）进一步细化洗钱罪的具体适用情形

当前司法实践中对洗钱罪适用的争议突出表现在主观方面、涉案财物属性、犯罪数额，以及与上游犯罪共犯与否等的认定方面。

1.针对洗钱罪主观“明知”予以具体解释。《刑法修正案（十一）》删除了洗钱罪刑法条文中“明知”一词，但洗钱罪主观方面的认定并未发生任何改变。认定洗钱罪，仍要求行为人主观明知掩饰、隐瞒的财物为上游犯罪所得。2009年最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条对明知犯罪作了解释，但未对7类上游犯罪下的明知情形分别作出进一步解释，导致实务中难以适用，有必要对此予以明确解释。

2.将涉案财物交专门部门出具属性认定意见。洗钱犯罪涉案资金不仅情况复杂，而且牵涉较高的专业性。资金可能经过众多账户、多种状态，甚至易手多人，能否被认定为所掩饰、隐瞒的资金，需要依托专门的资金认定手段、规程和专业能力予以判断。

3.区分上游犯罪阶段，以认定洗钱犯罪数额。犯罪行为持续的，以行为持续完毕，作为认定“犯罪所得”时点。犯罪行为连续的，一般单独评价每个犯罪行为是否完毕，认定“犯罪所得”。较难处理的是，行为完成与否的边界较复杂情形下如何认定犯罪数额的问题。如贩毒案件中，行为人利用他人银行账户代收毒资，假如毒品尚未给对方，则代收的过程是犯罪行为进行时，假如毒品已经给对方，则代收的过程就是“犯罪所得”产生时，交易次数多的情况下，极为复杂。对此，建议对这类情形下的“犯罪所得”作适当扩大解释，即将这里的“犯罪所得”解释为包括“犯罪所得”正在形成过程的情形。除此以外，一般仍以“犯罪所得”的基本文义解释为宜。因为很多案件可能会涉及犯罪成本问题，在上游犯罪过程中，银行账户资金转入后还要进行上游犯罪成本的支出及其他支出，如果将这些资金全部认定为“犯罪所得”不符合实际情况。但有一种提前预支的情况可以认定为“犯罪所得”。如犯罪进行时，行为人使用账户资金赠送他人买房，这时犯罪行为尚未结束，账户内资金还要支付犯罪成本费用，“犯罪所得”具体数额尚不确定，本不应认定“犯罪所得”，但行为人使用资金时，其已经认定这些资金是“犯罪所得”，故这种情形下，即使犯罪行为尚未结束，也要认定为“犯罪所得”。

4.明确洗钱罪与上游犯罪出现竞合时的适用规则。洗钱罪很多情形下涉及与上游犯罪共犯的问题。以贩卖毒品罪为例，对于行为人明知他人贩毒而出借微信账号用于接收毒资的行为，实践中有认定行为人为贩卖毒品罪的共犯，也有认定其构成洗钱罪，适用不统一。认定构成共犯，符合刑法的内在逻辑，能够吸收犯罪后的洗钱行为；认定洗钱，难以涵盖共犯行为，似乎要以两个行为数罪并罚。为了加强洗钱犯罪打击，可以采用后者方式，数罪并罚。

（三）引入技术侦查手段查办洗钱罪案件

刑事诉讼法目前主要对危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，规定可以采取技术侦查措施。《中华人民共和国监察法》规定对涉嫌重大贪污贿赂等职务犯罪，可以采取技术调查措施。可以发现，对于洗钱罪的上游犯罪，多数可以采取技术侦查（调查）手段。作为依附上游犯罪、行为可能与上游犯罪同时开始的洗钱罪，如果作为独立罪名进行查办，也同样需要技术侦查手段予以支持。可以考虑在办理涉洗钱罪犯罪时，参照适用办理贩毒类犯罪的技术侦查手段，包括技术侦查、特勤秘密侦查等，同时针对利用网络洗钱犯罪，加强网络技术手段的使用。

（四）加强行刑衔接，形成合力打击洗钱犯罪