□文/邱月洪 周梓龙

（三亚学院 海南·三亚）

［提要］上市公司独立董事制度的引入旨在改善公司治理结构，保护中小投资者的利益。但是，该制度在现实中却遇到重重困难，效果也并不理想，尤其康美药业虚假陈述案一审宣判，将独立董事存在的问题与风险进一步推向大众的视野中。本文采用文献研究法，探讨上市公司独立董事在行使职权时面临的困境，并提出解决方案。

中国证监会在《关于建立上市公司独立董事名册制度的指导意见》中指出，上市公司独立董事是指在上市公司中只担任独立董事，不担任除此以外的其他职务，且和上市公司其他股东不存在任何关系，同时其他股东不能妨碍其以自身知识技能为基础，对公司事务做出独立、客观判断的董事。

对于中国来说，独立董事是一个从西方引进的“舶来品”，因为我国现行公司法相关的法律法规主要是借鉴日本的法律模式。1999年，日本株式会社尚未建立起独立的管理制度，国家经贸委和中国证监会联合发布了《关于进一步推进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》，该意见提出所有上市公司必须建立独立董事制度。2004年，中国证监会通过了一系列旨在加强公众股东权益保护的规定，从而巩固了独立董事制度。也就是说，独立董事制度这一“舶来”品已经逐步向公司治理靠拢，并成为公司治理的一部分。

一、独立董事面临的困境

（一）独立董事不独立。虽然独立董事制度已融入到我国的公司治理结构当中，但从现状来看，该制度发展的实际情况有些差强人意，还引发了一系列的风波，并且在履职过程中大多数的独立董事并没能发挥其应有的作用，并未能真正的独立起来。

1、独立董事出身不独立。目前，独立董事在我国的任免多是由大股东向股东会推荐，随后由其操纵下的董事会通过，然后再经由“一股独大”的股东大会投票表决产生。经由这种任免程序产生的独立董事让人难以相信，其并没有代表大股东的利益，这与设立独立董事初衷存在冲突，导致独立董事多数沦落为“花瓶董事”。他们并不保护企业中小股东的利益，只在必要时出席其任职企业组织的活动，以此获取高额津贴。即便有独立董事从心底想真正去维持本身的独立性与客观性，也难以做到。因为由这种“出身”而引发的来自于他人的成见和怀疑很难消除，毕竟这难免会让人觉得多数独立董事有监守自盗的嫌疑。

2、独立董事的薪酬不独立。《独立董事指导意见》规定，上市公司要负责给其聘请的独立董事发放薪资，实际情况中大部分公司也是这样做的。这就出现了很有意思的状况，独立董事的薪酬来自其任职的上市公司（或者来自于大股东），却要去执行监督公司，更确切的说是去监督那些控股股东的职责，也就是说，让独立董事一边拿着大股东发放的高额津贴，一边去行使监督限制大股东的权利，结果就可想而知。

（二）独立董事任免缺陷。由于在我国独立董事的委任是由董事会提名、股东会选举产生，大股东可以充分利用其资本优势，操纵独立董事的选拔，把自己认识的人选进董事会，俗称“人情董事”。在公司为重大决策进行投票时，这一类董事会给提名自己的股东投票，这使得独立董事独立性遭中小股东质疑。而且，我国独立董事大多是经济管理领域的专家、学者，虽然这些人具有较高的经济、金融理论水平，但他们不像董事、经理等那样熟悉公司的实际情况，对公司的实际情况也不是很敏感，属于理论知识丰富、实操能力不足的类型。因此，并不能指望他们在协助决策的过程中提出有建设性、可行性的建议。

（三）独立董事组织机构不健全。独立董事虽然也是董事，但与公司的大股东和普通董事、经理及其他高级职员相比较而言，仍然是局外人，在实际履行职责的过程中会受到其他股东的排挤。此外，独立董事的法律保护还不足以保障其权利的行使。在实践中，独立董事在行使自己的权利时往往会遇到很多障碍，这会降低独立董事行使自身权利的积极性。

（四）独立董事激励机制与保护机制不健全。中国证监会的准则中，关于独立董事的激励和保护机制只有几条原则，而且独立董事都是兼职的。如果不是专职，他们就不能全身心地投入到工作中去，这就很难调动独立董事的积极性。同时，法律程序的完善，如股东派生等诉讼程序的完善，大大增加了独立董事被起诉的概率，使得越来越多的人对担任独立董事心存顾虑，害怕承担相应的法律责任。这就加大了独立董事在工作中的心理压力。

（五）独立董事制度建设的缺陷。独立董事制度的缺陷包括独立董事选聘机制不完善、薪酬设置不科学、人员配置不合理等方面。

1、选聘机制不完善。《公司法》只对独立董事的任选资格做出了最低要求，但事实上，某些独立董事在心理上依赖或依附于公司或大股东满足于法定最低资质要求的现象却不在少数。

这样的选拔机制必定会导致市场及中小股东对独立董事的独立性产生质疑。此外，鉴于我国目前的情况，国内各上市公司大多是国有企业和家族式企业，这些公司具有资本集中的共同特点，这就使得控股比例较高的大股东能够对公司进行有效控制。另外，根据我国相关的法律规定，独立董事的提名权主要是由董事会和大股东掌握的。由于一股独大现象普遍存在，所以董事会受到了大股东的控制。因此，我国上市公司独立董事的任免一般取决于公司大股东的意愿。

2、薪酬设置不科学。根据我国相关法律规定，由董事会和股东大会负责决定独立董事的薪资。2019年，A股独立董事薪酬排名前100的公司中，独立董事年平均薪资的最高值达了人民币90余万元，而最低值仅为20余万元。由此可以看出，上市公司独立董事的薪酬差异极大，存在两极分化的现象。独立董事在企业决策或经营决策中具有重要作用，也就是说独立董事需要参与到这个过程当中去，那么问题就出现了，多数时候大股东会为了自身利益去做一些不符合小股东利益的事情，而独立董事的主要职责是对大股东进行限制以防止其损害小股东的利益，这就违背了大股东的意志。在实践中，独立董事的薪资由其所任职的公司发放，换言之即是公司大股东决定了独立董事的薪资，甚至可以决定其去留的问题。

3、人员配置不合理。根据我国证监会在2001年发布的《上市公司建立独立董事会制度指引》规定，上市公司董事会中必须有两名以上或1/3以上独立董事。法律法规为独立董事的任职关系划定了红线，在我国上市公司的实际运作中，也往往严格遵守这一规章制度。例如，万科公司董事会有11位成员，其中符合条件的独立董事只有4位。出于客观原因，在董事会中这4位独立董事处于弱势地位，这使得他们即便想要严格履行自己的职责，也很难发挥应有的作用。

二、完善我国独立董事制度的建议

（一）成立专门的独立董事提名组织。在这个项目中，我国可以采用国外的先进做法。美国有一个公司协会叫全国董事会协会，当上市公司需要聘任独立董事时，由全国董事会制定独立管理计划，参与独立董事的聘任。这样可以避免独立董事对公司或大股东产生依赖性，降低大股东对独立董事独立性和控制制衡的影响。我国还可以在证监会的监督下，以上市公司协会的形式建立独立董事会，建设独立、公正、合理的独立董事提名机制，建立独立董事人才信息库，培养其个人文化、专业经验，使得独立董事能够更好地履行自身职责，维护好其任职公司中小股东的利益。

（二）在固定薪酬基础上增添激励条款。目前，实施的固定薪酬模式不利于独立董事履职，也调动不了独立董事的工作积极性。可以通过增加激励条款的方式确定可变薪酬。例如，可以将二级市场的股票期权作为奖励以及将薪酬与公司业绩挂钩的方式，让独立董事们意识到他们对工作的贡献越大就能够得到越多津贴，以此激励其更加努力工作。这可以激发独立董事参与公司治理和决策的积极性，毕竟公司业绩与支付给独立董事的报酬直接相关。另外，把二级市场的股票期权作为给工作能力强的独立董事的奖励，可以将独立董事的利益和广大中小股东的利益紧密联系到一起，从而增强独立董事相对于公司和大股东的独立性，强化独立董事自身独立性，继续巩固独立董事代表和保护中小股东利益的基础。

（三）提高董事会中独立董事比例。上市公司董事会中独立董事的比例越高，该公司未来的可发展程度越高。当董事会中代表中小股东利益的独立董事人数由少数变为多数的时候，独立董事对公司大股东的限制能力就会加强。比如，在美国，建立了一个独立董事占比很高的董事协会，被称为“独立董事会”。但资本主义国家独立董事比例过高的独立董事制度不符合我国现实情况，不能完全照搬，与美国上市公司的股权分散情况相比，我国上市公司股权更加集中，主要的股东是面向国内市场的大投资人，这样的方式会打击大股东的投资热情，可能会在一定程度上变相降低中小股东的利益。因此，我们需要找到一个合适的比例，既不能完全学习资本主义国家的制度使得我国的董事会完全变成“独立董事会”，也不能安于现状，将董事会中的独立董事占比维持在法规的红线上，这和制度的现实发展情况不符。在中小股东逐渐增多、股权逐渐分散的市场趋势下，合理增加独立董事人数，不仅可以完善独立董事制度建设，还能将大股东和中小股东的利益联系起来，更有利于促进企业可持续发展。

（四）完善独立董事任职资质要求。上市公司设置独立董事这一职位的目的在于保护企业中小股东的利益，因此独立董事需要独立于上市公司，和公司大股东、管理层间无重大关系或者重大交易。但是，事实上有关“重大关系”的认定我国缺乏明确定义，因此导致独立董事候选人身份的界定不够清晰明确。对此，本文提出几点建议，独立董事不得与其任职的公司或机构有关联；独立董事在任职期内禁止与其任职的公司或机构有业务往来；不准上市公司大股东及管理层担任本公司的独立董事。独立董事的独立性必须从源头上进行判断，这需要规范独立董事任免机制。

（五）完善独立董事责任与保护机制。在我国《公司法》明确规定，如果董事因违背自身职责而给公司造成损失就要承担相应的民事责任，独立董事也不能例外，因此无论是董事还是独立董事都应该履行相应的职责。任何事都有可能过犹不及，过度的民事责任可能会影响独立董事对公司事务的评价，弱化其独立性，降低其积极性，不利于独立董事的发展。因此，有必要建立相应的责任保险机制，给公司、股东、债权人的经济利益提供一定程度上的保障，以减轻独立董事在工作中面临的风险。

综上，上市公司独立董事面临的困境，包括但不止于独立董事独立性不强、独立董事组织机构不健全、独立董事实际地位低下等，在这些限制下，多数上市公司独立董事沦为“花瓶董事”。但我们可以通过成立上市公司独立董事协会、在固定薪酬的基础上增加激励条款、合理提高董事会中独立董事占比、重置独立董事任职企业数量、完善独立董事任职资质要求、完善独立董事的权责与保障机制等一系列方式完善独立董事制度建设，提高上市公司独立董事独立性，增强独立董事在企业决策或经营决策过程中的话语权，改变独立董事地位低下的情况。由此，便可以使独立董事积极地参加到公司治理当中去，就有可能突破上市公司独立董事当前面临的困境。