匡 腾，孔丽君

(1.甘肃政法大学，甘肃 兰州 730070；2.广西大学 法学院，广西 南宁 530004)

经过长期法治建设，我国采用目标条款的形式将民主、自由、法治、公正规定为国家价值目标，为舆论与司法权的长期稳定运行与监督提供了强大的法理与实践保障。尽管这些目标条款为舆论与司法权等公权力的良性互动提供了依据，却因其不具有可诉性，在实践中需要转化为具可操作性具体规范才能发挥效用。然而，这些目标条款的具体化同党和人民对法治化的期待还存在着一定的差距，目标条款应有的作用也就未完全发挥出来。在极端情景下，规范的抽象性和模糊性有时并不能很好地疏解舆论与司法的紧张关系。如何在舆论与司法的博弈中寻求衡平，尽可能减少极端情形的发生，是值得学界深入探讨的重要课题。

一、问题的提出

2009年6月，湖北省石首市某酒店一名青年厨师的非正常死亡事件，在网络传言的发酵下酿成群体性冲突。该事件中，公共舆论本应让公众了解事件的真实情况，传播者却将舆论引向弱者正义得不到伸张等臆测性言论，引起一片哗然。与此同时，当地有关机关缺席、失语、妄语，甚至企图遏制网上的众声喧哗。[1]在此情境下，舆论骤然极端化，最终导致群体事件的爆发。

社会是由众多子系统组成的有机整体，各个子系统中不仅有合作还有冲突。冲突作为与合作相生相克的社会现象，虽不可避免，但冲突并非仅指非稳态社会下绝对的、长期的对立。其在社会常态下的表现为良性博弈，具有社会规范和制约功能，即便发生失衡状态下的零和博弈，也只归属于暂时性的认知误判所致的失范，有别于变态社会下的根本性冲突对立。零和博弈在理论上可以通过事先采取有效的措施防止这种情形的发生。由此看来，石首事件这样极端个例情形下双方出现短暂的认知错位与误判所引发的舆论与司法的零和博弈，并非不可防范。可是在舆情的“乌合之众”效应影响下，舆论与司法骤然失范，应急失灵，进而触发了二者零和博弈的暂时性过激反应。

二、司法与舆论零和博弈的负面效应

现代社会分层化、多元化，冲突与矛盾也越发具有普遍性和不可回避性。舆论和司法是社会政治生活的两个子系统，两者更多的时候相得益彰、相安无事，即便博弈，更多的也是平和博弈。舆论审判与舆情压制只不过是舆论监督权与司法权碰撞中可能出现的一时性过激行为，是舆论与司法在极其特殊情形下的零和博弈。两者冲突虽较为缓和，却在特殊情形下也会诱发两者间的零和博弈，冲击司法与舆论的公信力。

(一)舆论审判的负面效应

在我国刑事司法中，长期存在所谓“舆论审判”的问题。具体指的是针对某刑事案件所形成的民意、舆论积累了一定能量后，对审判者形成压力，并通过种种渠道得以干预或影响最终审判结果。[2]“舆论审判”，又名“新闻审判”、“媒介审判”或“媒体审判”，特指新闻媒介利用公开传播的新闻报道及评论，影响、干预审判独立与司法公正的现象；其实质则是以媒介的话语霸权取代舆论监督，以道德评判取代司法审判，以新闻自由干涉审判独立[3]。很多情形下,先入为主的舆论第一时间占据了人的脑海，不管它是正确还是错误，很难用正确的声音去覆盖原来的声音。传播者在媒介上擅自公开未审结的案件事实并对刑事案件的处理结果以及诉讼过程作出符合个人意愿的是非评判，会造成受众偏执性预判；在缺乏必要的规制下，这种先声夺人的报道会使得舆论监督异化为舆论审判，干扰司法权的独立行使，损害司法权威和法律尊严。

一是舆论审判干预司法独立。现代自由主义理论认为每一个人都是理性的人，都能根据自己的意愿作出最佳选择。也即，在信息传播过程中，每个人都能做出理性的民意表达。在社会生活中，理性人假设与现实却并不总是契合的。在海量的信息面前，每个人获取信息的能力并非均衡，这就使大多数微弱的声音被淹没导致多数人的沉默；其次，信息的传播平台拥有信息的操作权限，可以控制信息的流动，设置舆论议程，干涉舆论关注的角度与深度，最终误导民意或造成集体沉默，编造“舆论民意”。因此不管舆论民意真实与否，舆论民意不一定等于真正的民意。尽管舆论民意不一定是真正的民意，但舆论审判造成的“民意汹涌”，很容易裹挟大多数受众使得案件受到极高的关注，给承办案件的司法机关带来强大的舆论压力。过度渲染使案件的预判结果多出现一边倒的评判，公众在不知实情的情况下易受先入为主的舆论审判影响，从而质疑司法部门为避免舆论干涉司法所采取的必要措施，使得司法所具有的独立性很难起到过滤功能。

二是舆论审判减损司法公正。为了维持或增加诉讼博弈的筹码，法律事件涉及的利害关系主体会根据自己的利益诉求选择相应的行为策略 ，有目的地将个人冲突“私域化”或“社会化”。在诉讼成本与诉讼风险不断增加的风险时代下，一方当事人因相对欠缺诉讼能力而使维权活动滞留在“法的门前”时，就可能会寻求舆论对案件的介入。这是情理中的行为选择，并无不妥之处。舆论成为处于弱势一方动用的增加其利益诉求实现的砝码本无可厚非，但中国传统法律文化自古就有无谎不成状，无夸不成词的陋习。清代张南庄《何典》第二回中写道：“自古道无谎不成状，就在庙里写好状词，把些恶水尽浇在活鬼身上。”在机会主义下，“无谎不成状，无夸不成词”的陋习在当下的舆情控状中也显出端倪：与案件无关的个人道德隐私事件被有意无意地无限放大，而那些不利于己的情节则只字不提。

评价一个人要从其本身行为而来，而非从其身份来评判，一旦将评判一个人的标准同具体的身份密切关联起来，就不符合现代人权保障的内在要求。受传统身份社会的影响，国人思维里不可能完全不存在着看人不看事的评价标准。一旦一方“道德化”，而另一方“妖魔化”，则“妖魔化”的一方沦为过街老鼠，不管怎么对之都是“正义的”。在这种“舆论正义的申讨”下，司法的底线更多时候被突破，致使法律天平失衡。[4]如张金柱案中，法官在“不杀不足以平民愤”的舆论压力下，就未能坚守独立审判、公正司法的底线，迎合了大众的情感。毕竟，案件的审判人员不单是熟练运用法律技术的法律人，也是一个个鲜活的社会人，在面对汹涌的民意与上级领导的关注时，很难完全保持中立，不去顾及法外因素。另一方面，地方司法机关作为社会主体，也有着自己的部门利益。当双重目的相互抵触时，地方司法部门有时不得不顾及本部门的利益诉求，对舆论作出妥协，有选择性地侵害在舆论中处于劣势一方的合法诉权，从而对案件事实存疑、舆论反映强烈的案件作出有违司法公平的处理，来弥补案件办理结果与“公意”间的鸿沟。这种舆论监督失范会助长“不闹不解决，大闹大解决”的投机心理，干扰司法的正常运行。

(二)舆情压制的负面效应

舆情压制是指社会主体利用自身优势地位对于己不利的社会事件进行过度干预，打压对己、对“心系之人”不利的负面信息，使得舆情无法通过常态化的方式表现出来。具体而言，就是指不合理或无根据地要求传播者“该传播什么，不该传播什么”；抑或在遇到于其而言的负面舆情时，非法要求舆论主体沉默让事态降温。随着法治建设的推进，这些年各级政府的媒体公关意识也在不断提升，但仍有个别地方媒介素养不高或被监督的利益集团不愿意将自己的问题暴露于聚光灯下[5]，经常视舆论监督、群众批评为洪水猛兽，动不动就以“维稳”大棒压制言论自由，打压批评舆论监督，只允许正面报道。[6]为了反制舆论监督，甚至有个别地方不惜暴力相向，如在河南省新乡市原阳县4名遇难儿童安葬现场，多名媒体记者遭到现场人员撕扯推搡，致使记者眼镜和衣服损坏，记者手机中的视频、照片、通讯录等信息被清空。[7]舆情压制阻滞了大众情感宣泄的正常渠道，舆论监督为司法所反映的社会民意及价值观的正向作用就无法正常发挥。在此情况下，法律的实施效果也就无法通过人民真实情感表现出来，法律规范无法及时调整使其与社会发展相适应。

一是舆情压制损害舆论自由。为使特定案件迅速降温、减少热度，不合理采取对涉及该案的舆论“一刀切”的封杀或对“提出问题的人”进行训诫等不当做法，会引发寒蝉效应或多数人的沉默螺旋。因外在强大势力形成的地方压力，地方媒体为规避承担“炒作”责任“差错的源头”的风险，会选择性地对案件进行报道。面对这种无形的压力，民众也许会因“祸从口出，给自己找不自在”等心理而三缄其口，导致案件信息无法在传播者和受众间顺畅流通。

二是舆情压制延滞法治建设。舆情压制的对象不限于媒体报道，也包括对网络舆情的随意压制。这不仅是公权力滥用的结果，也是对社会生活不当干涉。舆论作为社会生活的公共领域，是公众参与公共生活维护社会公共利益的重要方式，是沟通媒体、普通民众、学术界等多方主体的重要桥梁。对特定的敏感社会事件，民众率先在网上发声，学者在网络上奔走呼吁，媒体接着跟踪报道，三者相互交流和配合，舆情高涨，迅速形成意见气候，引导整个社会舆论的走向，以此推动法律制度的修改与完善。舆论压制会阻断舆论与多方主体之间的桥梁，影响意见气候的形成，不利于国家顶层设计者快速捕捉法律与社会的脱节之处而对法律进行适当修正，延滞了法治建设的进程。

三、舆论与司法零和博弈之归因

社会冲突理论认为冲突作为一种社会现象，在一定范围内对社会具有积极的作用；因此主张应当直面冲突找出冲突的归因，以便将冲突控制在合理博弈的范围内，发挥冲突的积极效果来保持社会或子系统的完整性。[8]司法与舆论运行机理不同，难免存在博弈。舆论审判与舆情压制是舆论监督与司法独立之间在“极端状况”下的暂时性激烈对抗。两者的对立，多数情况是多种冲突因素在强大的外因诱导下，短期内迅速叠加、相互作用的一时性“特例”。相反，两者更多的时候是相安无事甚至相互有益。概言之，为实现社会正义这一共同价值，舆论与司法相互配合、相互监督，因此两者之间的博弈并非完全是对立的，多数比较平和。为缓解舆论与司法之间的张力，确有必要对导致两者关系紧张的细微要素进行剖析，识别出各自的运行特征与差异，探究其冲突动因，从而采取合理措施确保二者的正和博弈。

(一)应然与实然的冲突

舆论审判的评价依据往往是道德，而司法机关作为法律的适用机关，必须严格依法作出裁判。道德是人对某一具体事物做出的好恶看法以及观点，形成于个体在群体社会生活中对习得的社会规范及生活经验的体验与感知，具有地域性和主观性。道德所具有的相对性容易引发人们对同一事物不同的看法，如死刑废除问题，东西方民间意见就相左。虽然道德存在相对性，但道德自发而生并潜移默化地影响着人们生活的方式，具有利他性。概言之，人应当为他人做点什么，体现的是义务本位。千百年的德治传统使得普通人固有认知里就没有法律和道德的天然界限。但法律不是道德的背书，法律是体现国家意志的具有普遍约束力的社会规范，具有建构性与统一性。我国法律作为舶来品，并非扎根于本土文化的深厚土壤中。相较于道德，法律离公众生活较远。人更愿意相信其长期习惯的东西，一旦法律评价与道德评价不一致，就会质疑适用法律结果的正当性。其次，法律以权利为基础构建法律体系，体现的是权利本位，法律并不要求人做上帝，而是在不损害社会以及第三人利益的情况下依照其意思自治行使权利。权利本位与义务本位，造就了二者在对待同一事情时立场的严重冲击——应然与实然的冲突。

(二)传播主体的商业性、政治性与司法中立的价值冲突

媒体及博主作为理性的经济人为维持存续与发展也会有经济与政治诉求，难以中立客观地对案件进行报道和评论。在市场经济下，有影响力的传播者首先是以商业主体的形式存在，市场份额的多少很大部分情况依赖于点击量带来的广告费。在攫取额外商业利益的驱动下，有些传播者会运用修辞、剪辑等多种手法，塑造非黑即白的人物形象，消费受众的眼泪与愤慨。正如陈柏峰教授所言：“在传媒监督中，有些媒体追求创意词汇多于法言法语的表达，追求视听冲击胜于追求说理明辨，形象塑造的倾向大于规则论证倾向，情感宣泄的成分多于理性分析的成分。”[9]其次，以媒体和网络大V为主要代表的舆论主体也有着自己独立的政治诉求，难免会操作舆论议程来表达自己的政治诉求：对其不利的社会事件保持集体的沉默，对其利益攸关的事情则竞相报道，并将政治诉求以及意识形态巧妙地移入舆论中来制造虚假的民意。相较于传播主体的偏向性，司法要求保持中立性，即司法要求通过严格的程序设置以及规定双方的诉讼权利，保障诉讼双方平等对抗，并要求法官依据当事人双方举证、质证来证明待证事实与主张进行裁判，不得任意对证据进行取舍。司法的中立性要求报道和评论要符合案件的真实情况，而传播主体的逐利性和政治性使其在报道事实时不容易保持中立性与公共性。

(三)舆论自由主义与司法权威的冲突

现代意义上的司法权威，是严格司法程序中通过诉讼主体的自愿参与和相关主体及公众对裁判结果的普遍认同下的服判机制实现的。诉讼法规定了证据证明规则，要求任何案件事实的认定必须要有证据加以证明，并经过充分的举证、质证程序来保障认定的事实真实可靠。司法办案人员依诉讼程序对证据的客观性、联系性、合法性进行审查，认定案件事实时不得采信意见证据和真伪不明的案件材料。证据事实终究不等同于舆论认定的“案件事实”，舆论虽然追求事实真相，但多半是传闻的或观察到的，难免与司法运行存在偏差。

新媒体时代网络的虚拟性以及舆论制约机制的弱化，可能会使偏差演变成对司法裁判的非理性、攻击性言论，进而可能会弱化法官自由心证的独立性则。然而，司法判决具有终极性，代表了法治的权威和国家的尊严；一旦司法判决的合理性被舆论质疑就会损害法律在公民心中的地位，弱化法律作为指导公民行为基本准则的运行效果，不利于法治的顺利推进。司法机关为维护自己的权威性，必然会对不当的公共舆论有所回应。另一方面，媒体将传媒权视为立法、执法、司法之外的四种权力，声称传媒是中立性的公共性，其对社会热点问题的讨论、对公共事件的介入、对政府和企业的监督，都秉持着客观中立的立场，并宣称舆论监督是公民的基本人权，高于公权，因为公权来源于私权的让渡。[10]在此情况下，司法对舆论的限制被认为是公权力对私权的侵犯。

四、舆论与司法长期正和博弈的路径探析

多重舆论与司法博弈的动因交织虽可能会导致舆论与司法的短期对峙，但两者在本质上非但不存在不可调和的矛盾，反而在价值追求上表现着高度的一致性。为实现社会正义这一价值追求，舆论与司法往往相辅相成，如影随形，共同促进了民主与法治深入人心，在社会文明进程中留下浓墨重彩的一笔。司法和舆论均能发挥各自的功能，化解社会矛盾，但不能就此将两者混同；其次不能因舆论与司法有着各自的特性与差异，就将两者对立起来。为破解舆论不愿为权力所束缚、司法活动又不能背离法制的窘境，有必要在独立原则以及比例原则的指导下，在合法限度内促进舆论与司法的关系调和，消除外在非理性力量介入制度缝隙，促进舆论与司法的正和博弈，保障裁判结果尽可能符合天理、国法、人情。

(一)确立舆论与司法正和博弈的原则

言论自由是一项基本人权，也是民主与自由的表现形式之一。现代政治结构语境下，言论自由也表现为公民通过媒介平台对社会事件进展的发声来监督国家权力的运行，具有广泛性和民意性。司法是国家司法机关依职权根据事实和法律定纷止争的专业性法律活动，具有专业性。司法和舆论各有其独特的优势决定了不能将两者混同，而应遵守一定的原则保障二者在各自边界内运行，避免越俎代庖，实现舆论与司法的正和博弈。

民主与法治要求社会各系统既相互协调又要相互制约，维持社会的良性运转，公权与舆论的博弈正是近代文明国家民主与法治理念的制度安排。为规避零和博弈下的“刺猬效应”，探寻彼此的舒适区以免刺痛双方，舆论与司法的博弈理当遵守一定的原则使其各自在合理范围内平稳运行。一是舆论自由原则。舆论审判是依据个人的道德和好恶做出非黑即白的预判，但往往多数情况下并不是非黑即白，更多的时候是处于中间地带——合法而不合理或合理而不合法。舆论与司法对案件的看法存在偏差也是合理的。舆论在自己评价体系里“有权说错话”，只要不是恶意严重侵犯司法秩序，司法在内的国家权力应该对舆论持开放态度，给予舆论相对宽松的表达环境，确保真实信息的通畅。换言之，只要舆论逾越红线，司法就可以对其进行合理限制。二是坚持司法独立原则。司法活动是依据法理和法律方法对案件事实做出专门性法律评价的活动，具有高度的专业性和技术性。为此，社会舆论必须遵守不预先审判原则。只要案件判决，案件审理程序没有错误，法律适用上也无重大瑕疵，无论其是否符合舆论的预期，都应尊重并接受司法判决，不能苛求司法机关及其工作人员。三是比例原则。在对舆论与司法博弈时，应当遵循一定比例原则对二者进行合理规范，避免出现某一方凭借自身力量过度挤压另一方。

(二)建立信息分类管理机制

大众传媒时代，每个人都在被大众传媒所辐射的“有效范围”内，并承受其潜移默化的影响。舆论虽然很大程度上是民意的表达，但其仅仅是意识活动的表层，具有很强的随意性、情绪性、片面性。其次，在流量为王的流量经济下，舆论被基于商业目的传播者操作而致使舆情极端化，侵犯了司法的独立性和法律的严肃性。舆论不可肆意为之，必须接受社会规范的制约，以防舆论用“民意捆绑”干涉司法，从而对案件审理进行影子操纵。舆论监管可以管制和减少一些新闻乱象，避免“偏见的共同体”下意识地对某一群体的偏见集中放大。然而现行监管红线却较为宽泛，可能隐藏着外在非理性因素操纵舆论的风险。后真相时代的舆情治理，个别部门领导虽然在意网络舆情，但在实际运作中对舆情报告的写作要求“定制化产”( 在立场预设的前提下为其提供舆情报告，构建了不实的意见环境)，以达成一元意见为目的：不再是以达成各方意见共识为目，消除负面信息成为下意识的行为。[11]

后真相时代网络舆论场的话语空间与治理范式新转向，舆情管理不能总想着剥夺别人发言的权利而令自己的声音更大来压制反对声音，这是一种零和斗争思维，最终往往造成多输的结局。[11]为防范非理性因素诱发舆情压制引发舆论集体“迎合”或“失声”下的“团体迷思”，确保舆论的独立属性，需要建立相对独立的、完善的信息监控体系，规范案件信息类型化管理，维护信息依法公开和自由流通，对案件信息进行合理限制。信息类型化管理不但要严控那些可能影响案件公正处理的、具有严重倾向性的诉讼舆论，避免多数人的言论暴力削弱审判的公正性，还要避免一些外在非制度因素介入司法活动中非法操纵案件舆论。质言之，对涉案的非审理要素事实应向公众及时反馈，相反，对虚假传播、片面报道等有可能严重影响案件公正性的言论要及时封杀，并对造谣者和传谣者依据情节的轻重给予相应处罚；对事实不清的疑难案件或易产生社会偏见的案件，应严格禁止审判前后对案件进行猜测性和诱导性的报道，禁止披露家庭背景、个人道德等案件无关因素。对事实证据清楚且具有社会意义的非涉密疑难案件，应准许舆论对诉讼程序全程式的描摹式监督，禁止任何组织和个人对案件舆论进程进行非法阻挠，确保以看得见的方式实现司法正义。

(三)建立舆情披露保障机制

舆论监督作为独立于国家权力之外的一股力量，其正常运行不仅可以监督和制衡国家权力，在一定程度上还有助于法律的及时匡正和公正适用。因此，对涉及诉讼舆情的管控既要把握对舆论监控的限度，也要防止在外在非理性力量作用下对案件舆论监督的过度挤压。在司法领域，司法涉及审查、起诉、审判、执行等多个程序和步骤，司法权力的运行主要是由有限理性国家工作人员的职权行为来实现，司法权在运行中难免不畅。当案件真实信息反馈可能对案件承办人员不利时，案件反馈者可能会受到个别权力滥用情形下的不当限制，导致其追求真相的积极性受到挫伤。其结果就是舆论往往会失言或者失去应有的独立属性而减损战斗力和公信力，严重阻碍了舆论监督正常功能的发挥。

相对自由的舆论空间是舆论发挥监督和制衡的前提，我国法律却对舆论自由的保障存在着立法的不完善，为谨防特权和人治思想侵蚀舆论应有的独立性，亟需加强我国信息披露保障法律建设。然而法律建设并非一蹴而就，在当前法律尚不完善时，应当发挥现有制度来保障舆情的正常披露。纪检部门和法律监督部门应当对公职人员阻碍他人正常报道法律事实的行为介入，并依据情节轻重在法律规范内给予相应的处罚，涉及违法犯罪的应当移交有关部门处理。其次，主流媒体作为党的耳目喉舌，当捕捉到案件线索时应当充分发挥媒介的主导优势。在其面对“案件舆情”既不能无动于衷，也不能被舆情所左右，对案件进行真实、全面的跟踪报道，及时回应社会大众的关切，并以法律视角对案件事实进行理性分析报道。即，主流传媒要牢记追求事实和真相的初心，对案件的报道要做到“一枝一叶总关情”，符合媒体真实即真理的内在品质，反映真实而多元的世界，触破纠葛而混乱的现实，并在关键时刻能够以智慧与果敢的担当站在社会争议的风口浪尖上，引领社会意见。[12]例如，在于明海案件发生后，人民日报在其官微的发文《法律不能苛求每个防卫者都是黄飞鸿》，准确完整地披露了案件信息，澄清了事实真相，及时回应了民众关切，为案件客观公正的办理营造了良好的舆论环境。

五、结 论

司法与舆论作为现代文明的标志，两者在制度框架下的博弈具有制度理性，在未受到制度外非理性因素的干扰下，两者并不会出现零和博弈。因此，需要确立两者运行的原则并建立两者有效沟通与内在调和的信息机制，减少制度外非理性因素的不当干涉，维持两者间的长期的良性动态平衡，实现舆论与司法的正和博弈，确保舆论与司法在权利保护与救济中同向而行。