陈斯彬，李慧钻

2006年，铜鼓县法院依当事人申请到宜春移动公司调取案件受害人的通话记录及相关资料，该公司人员则以《关于如何理解宪法第四十条、民事诉讼法第六十五条、电信条例第六十六条问题的交换意见》（法工办复字〔2004〕3号）文件规定为由拒绝提供通话记录。①参见《江西宜春移动公司拒不协助法院调查被罚3万》，https://www.chinacourt.org/article/detail/2006/04/id/201982.shtml，下载日期：2021年4月22日。2017年，利川市法院也因案件之需向当地移动公司调取公民通话记录，后者则以1982年通过的《中华人民共和国宪法》（以下简称为《宪法》）及2000年通过的《中华人民共和国电信条例》（以下简称为《电信条例》）之相关规定为由不予提供。②参见《利川移动拒绝法院调取死者通话记录》，http://china.cnr.cn/xwwgf/20170804/t20170804_523885757.shtml，下载日期：2021年4月22日。实际上，全国多地法院发生此类案件并不在少数，法院与移动公司的争议问题，在宪法层面上是法院调取公民通话记录的做法是否有违《宪法》第40条之规定。学界对此各抒己见，至今仍有争议。

移动公司与法院所适用的依据不一。《宪法》第40条为保障公民的通信自由和通信秘密权。移动公司是以《宪法》第40条、《电信条例》第66条及法工办复字〔2004〕3号文件为依据，认为法院并非《宪法》《电信条例》所列明检查公民通信的主体，其无权调取公民通话记录。而法院则以《民事诉讼法》规定的调查取证权为依据，认为其调取涉案通话记录的行为并不违反《宪法》。法院调取通话记录行为实质反映了公民基本权利与法院调查取证权的关系问题。理解这两者关系以解决上述争议，需探讨的问题是:其一，公民通话记录是否在《宪法》第40条所规定的基本权利保护范围之内？其二，若通话记录在上述保护范围内，调取通话记录是否为检查通信？检查通信可作何理解？其三，若调取通话记录并非检查通信，法院是否有权调取？法院调取依据为何？其四，若法院有权调取，如何调取才合乎《宪法》？本文拟通过分析上述问题，考察法院调取通话记录的合宪性，以期理解公民通信自由和通信秘密权之内涵及解决司法实践难题。

一、通信自由和通信秘密的理论和规范解读

《宪法》第40条规定，公民的通信自由和通信秘密受法律保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安或者检察机关依法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民通信自由和通信秘密。该规定明确公民在通信领域享有的基本权利，划定公权力运行的界限。

就理论层面而言，通信自由是指公民可通过传统或现代的通信方式，自由与他人进行思想和信息交流，任何组织和个人非经法定程序不得隐匿、毁弃、扣押或删减他人通信信息，①刘素华：《论通信自由的宪法保护》，载《法学家》2005年第3期，第70页。其保障通信信息传递、交换时不受妨碍、限制的事实状态。通信秘密是指非经法定程序公民在通信中所表达、传递的思想和信息不受非法检查、泄露、涂改、传播或窃听等，②同上。其保障通信主体享有通信信息的非公开且不为他人所知的事实状态。

从规范层面而言，《宪法》第40条覆盖通信自由权和通信秘密权两方面内容，都旨在保护公民通信活动，但保护的重心又有所区别。通信自由权强调保护表现行为的自由，通信秘密权侧重于保护通信信息的秘密。对于权利的保护范围，《宪法》第40条整体并未作出明确规定。通信的本质特征在于其私密性。毋庸置疑，公民的通信内容信息与其本质特征相符，在《宪法》第40条的保护范围内。与之密切联系的通话记录，是否在该权利保护范围内则备受争议。

《宪法》第40条第2句对公民通信自由和通信秘密权作出限制性规定，即为通信检查设置严格的事由、主体及程序要件。其中，主体要件限于“公安机关或者检察机关”。依据全国人大常委会《关于国家安全机关行使公安机关的侦查、拘留、预审和执行逮捕的职权的决定》（以下简称为《决定》），表明国安机关具有公安机关性质并可行使《宪法》规定的公安机关之部分职权，且该《决定》还进一步列明《宪法》第40条内容。所以，国安机关也有权检查通信。由此可见，作为审判机关的法院并不在上述通信检查主体范围内。若通话记录在该基本权利保护范围内，结合检查通信的具体要件，其调取公民通话记录是否合乎《宪法》须进一步论证。

二、通话记录受何项权利保护

通话记录是指记载着用户的通话号码、时长及位置等信息详单。通信内容一般是指用户在通信中所表达的思想及抒发的情感等具体内容。

一般认为，通信自由和通信秘密主要保护对象是通信内容。③杜强强：《法院调取通话记录不属于宪法上的通信检查》，载《法学》2019年第12期，第85页。通话记录是否受宪法保护值得探讨。

（一）通话记录是否受通信自由和通信秘密的保护

1.通话记录是否在通信自由保护范围内？通信自由一般包含三要件，分别为“行为自由”“渠道畅通”及“信息预期到达”。④韩大元著：《宪法思维四讲》，中国人民大学出版社2017年版，第129～130页。“行为自由”是指通信主体传递、交换信息这些行为是自由的；“渠道畅通”是指通信信息在传输过程是顺畅的；“信息预期到达”是指信息能在预期时间内到达对方。换言之，通信自由保护的是信息发送、传输及送达这一通信过程，而通话记录一般在通信结束后形成并未对通信过程予以干涉。

2.通话记录是否在通信秘密保护范围内？湖南省人大常委会法工委在湘人法工函〔2003〕23号文件中，认为通话详单属于通信秘密保护范畴；全国人大常委会法工委亦于法工办复字〔2004〕3号文件中，同意其意见。①参见《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于如何理解宪法第四十条、民事诉讼法第六十五条、电信条例第六十六条问题的交换意见》，http://www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/xinwen/lfgz/xwdf/2004-07/10/content_363186.htm，下载日期：2021年5月3日。另外，全国人大常委会法工委还针对甘肃、内蒙古两地于道路交通安全的地方性法规中授权交警调用交通事故当事人通话记录的规定发出审查意见，认为上述规定涉及公民通信秘密。②刘嫚：《交警可查通话记录？纠正！全国人大常委会法工委备案审查室研究认定“缺乏法律依据”》，载《南方都市报》2019年3月2日，第A04版。可见，官方秉持通话记录在通信秘密保护范围内的观点。

对此，学者持有两种观点。肯定说认为，通话记录在宪法和法律保护的通信秘密范围内。该说理由有：从通话记录所载信息上看，其清楚反映一个人的通话时间、对象及规律等大量个人秘密，为通信内容的重要组成部分；③张国香、宁杰：《法院调取当事人通话记录是否违宪——对电信条例“拒绝”法院取证的不同认识》，https://www.chinacourt.org/article/detail/2004/05/id/118175.shtml，下载日期：2021年4月26日。从通信人主观态度上看，正因通话记录承载着不少的信息量，通信人主观上希望保密，不为外人所知悉；④王锴：《调取查阅通话（讯）记录中的基本权利保护》，载《政治与法律》2020年第8期，第111页。从技术发展的角度上看，传统宪法上并非不保护“与谁通信”这一权利内容，只是受限于技术而将“与谁通信”这些联络信息暴露于外，但当今技术发展进步，具备能力保护这些信息。⑤张新宝：《个人信息收集：告知同意原则适用的限制》，载《比较法研究》2019年第6期，第5页。否定说认为，通话记录不在通信秘密保护范围内。该说主要理由有：考虑通信媒介的影响。通话记录类似书信的信封，正如信封上的信息对邮政工作人员不具有秘密性，通话记录对于电信工作人员也不具有秘密性。⑥杜强强：《法院调取通话记录不属于宪法上的通信检查》，载《法学》2019年第12期，第83页。

针对通话记录是否有秘密性这一问题，有必要从通话记录之性质、传播范围及价值意义等方面再作分析。首先，通话记录与信封所载信息客观上存在差异，于当今信息社会中前者对人们的影响明显较后者要强烈。通话记录记载着用户姓名，通话号码、时长等信息，信封上则记载着收寄双方各自姓名、地址及邮编等信息。此外，这两者有一重要区别即信封一般不需填写通话号码。如今，通话号码具有人身属性，它不仅编织着个人的社会关系网络，还隐藏着个人身份信息。《电话用户真实身份信息登记规定》第3条规定，移动用户须登记真实身份信息以办理入网手续，意味着通话号码与身份信息两者捆绑。此外，信封尚存在寄件人不填写自身真实姓名等情形。相比之下，通信用户对个人身份信息支配程度低。

其次，通话记录传播范围是有限且可控的。它不同于信封，后者可能会在寄送过程中存在较大被暴露的风险。它主要被存储在通话用户设备、通信服务企业这两者当中，具有相对封闭性。换言之，通话记录是存在私密性。

最后，通话记录在当代具有实质意义、现实价值。通信维护工程师具备解读特定符号代码的能力，通话记录对其而言应属于一份具有特定内容的资料。⑦陈重言：《刑事追诉目的之通信（通联）记录调取与使用——兼评2014年初通保修法》，载《检察新论》2014年第16期，第42页。相对于工程师，普通用户尽管并不能从通话记录中获取更多信息，但可从中简单分析通信用户的人际网络、社会活动规律和生活习性。如通信用户存在固定的通话频率，可能是与通话对象进行习惯性问候或日常工作交代，即两者存在一定的亲属或同事关系的可能性。又如，通信用户与不同通话对象的通话时长有显著差别，这可能是对通话双方亲疏程度的反映。是以，不同主体对一份通话记录可有不同的解读能力，对不同的信息可作出一定的推断。正常情况下，人们主观上并不愿意第三人能随意知晓、解读自身通话记录。从“通信秘密”的层面上保护通话记录，符合人们内心期待，符合社会现实。

所以，无论从客观还是主观上而言，通话记录毫无疑问要比信封上的信息更具私密性，其与通信内容同属通信领域内的信息产物，应受公民通信自由和通信秘密权保护。

（二）通话记录是否受隐私权的保护

理论上，通信秘密权与隐私权保护范围存在交叉。通说认为，隐私权包含私人信息。通话记录属于私密性信息，人们对其具有合理的隐私期待。杜强强、王锴两位教授将其划入隐私权保护范围内不无道理。①参见杜强强：《法院调取通话记录不属于宪法上的通信检查》，载《法学》2019年第12期，第85～86页；参见王锴：《调取查阅通话（讯）记录中的基本权利保护》，载《政治与法律》2020年第8期，第111～112页。但不同的基本权利应有不同的规范目的及价值。通话记录由通信秘密权予以保护，符合该项基本权利的当代价值。

首先，《宪法》对通信秘密与隐私权的保护程度并非一致。《宪法》第40条属于加重法律保留的条款。对通信秘密设置单独条款予以保护。与此相对，隐私权并未被《宪法》所明确，尚属“未列举的权利”。在满足单纯法律保留的前提下，公权力能对隐私权施加限制。若为法院调取通话记录这一行为寻求合宪性解释，过早限缩公民通信自由和通信秘密权的保护范围，将通话记录划入隐私权保护范围，对其予以“降格”保护，难以保证公民通信利益不被侵犯。

其次，隐私权内涵非一成不变。在传统社会，个人性别、相貌等生理信息在共同生活空间里是他人肉眼可见的，人们一般不需隐瞒。但在信息社会，更多不同类型隐私出现，如基因信息等，人们是倾向于隐藏这些信息。可见，个人隐私信息具备极强的流动性特征，隐私权内涵是在不断发展的。利用其不确定性，将住宅、通信秘密都往该权利保护范围里填充，无益于保护公民的隐私利益。司法实践中，将个人通讯秘密权包含于隐私权，②参见昆明市中级人民法院（2004）昆民二终字第785号民事判决书。这无疑是加大两项权利的界分难度。

如何保护通话记录，厘清通信秘密权与隐私权两者各自保护界限，这对通信秩序的构建有重要意义。人们遭遇高频骚扰电话、垃圾短信的现象持续存在，长久未得到改善。究其因，界定通信信息保护范围的模糊性。为营造良好通信秩序价值，不宜将通话记录笼统纳入保护程度相对于通信秘密权要弱的隐私权保护范围。

综上，通话记录应回归至“通信秘密”保护范围内，与通信内容一起构成通信基本权利有机的组成部分，③刘国庆：《论台湾地区监听制度的新变革——以通讯记录的保护为视角》，载《海峡法学》2016年第4期，第62页。受通信自由和通信秘密权的保护。这不仅是宪法规范所承载的保障公民通信利益的要求，还是社会发展的客观要求，也是公民重视自身通话记录的真实意愿反映。

三、调取通话记录是否为检查通信

《宪法》第40条表明，检查通信是公安、检察机关限制通信自由和通信秘密的一种方式。什么行为能认定为检查通信？检查的性质、方式该作何理解？

首先，检查通信的目标为何。一般而言，“检查”指向的是人身、住宅及物品。公权力机关一般先对人身、住宅及物品的表面进行粗略查看，再抓住当中所存在的核心、关键问题或部分进行仔细检视，进而掌握公民身体特征、生活习惯及经济情况等具体、细微的信息。对于检查通信，也应是指有权机关抓住存储于公民手机或通信服务企业里核心的通信信息即通信内容予以检视，进而把握公民在通信过程中所表达的思想、情感及言论等详尽、私密的信息。王锴教授通过分析我国《宪法》英文版的“检查”词义，认为判断是否属于检查通信有一定的标准。一是判断查看的对象；二是判断查看的目的。①王锴：《调取查阅通话（讯）记录中的基本权利保护》，载《政治与法律》2020年第8期，第114页。唐忠民教授亦指出，留存于电信部门并涵盖着公民思想、言论的通信内容存在被公权力随时检查的风险。②唐忠民：《公民通信自由和通信秘密保护的两个问题》，载《法学》2007年第12期，第16页。通信检查行为应有特定目标，应指向的是在通信信息占据核心地位的通信内容。

其次，检查通信的性质为何。公安、检察机关办理涉及国家安全或刑事犯罪案件时，需对行为人的行为性质进行认定，查看通信内容可谓是直接、高效的办案方式。值得注意的是办案机关不仅查看被检查人的通信内容信息，同时还查看了信息接收者的相关信息，这也就使第三人权益有遭受侵犯的可能性。检查这些内容信息对通信主体的权利、利益所造成的威胁不亚于监听通话。《宪法》设置严格通信检查要件，也从规范层面说明检查行为的威胁性。

最后，检查方式除查看之外，是否还存在其他情形？针对证明行为人犯罪事实所收集的证据，公安、检察机关须根据证据规定对其进行核对、查证以符合证据的形式及要求，该检查方式可称之为“审查”。另外，国安部公布的《反间谍安全防范工作规定》的第22条也是对检查方式之规定。它列明国安机关可通过查验电子通信工具等设备、设施，检查企事业等组织的反间谍安全防范工作。简言之，“查验”也属于检查方式。概言之，检查通信应是指有权机关仔细查看、审查及查验通信内容信息。

然而，全国人大常委会法工委在法工办复字〔2004〕3号文件中表明调取通话记录行为属于检查通信的观点。③参见《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于如何理解宪法第四十条、民事诉讼法第六十五条、电信条例第六十六条问题的交换意见》，http://www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/xinwen/lfgz/xwdf/2004-07/10/content_363186.htm，下载日期：2021年5月3日。对此，理论界也有争议。一是肯定说。在特定情况下，法院查阅话单是对相关电信资料实施检查权。④张国香、宁杰：《法院调取当事人通话记录是否违宪——对电信条例“拒绝”法院取证的不同认识》，https://www.chinacourt.org/article/detail/2004/05/id/118175.shtml，下载日期：2021年4月26日。二是否定说。该说理由有：综合调取通话记录的用途及调取不涉及通信内容这两方面上看，不宜将调取认定为检查；⑤王锴：《调取查阅通话（讯）记录中的基本权利保护》，载《政治与法律》2020年第8期，第114～115页。将“通信秘密”进行分层构造，“调取通话记录”属于“通信检查”之外的其他限制措施。⑥张翔：《通信权的宪法释义与审查框架——兼与杜强强、王锴、秦小建教授商榷》，载《比较法研究》2021年第1期，第13页。

那么调取公民通话记录是否为检查通信呢？调取通话记录是国家机关通过法定程序取得占有已形成的通话外观。由前述可知，通话记录与通信内容均在通信秘密权保护范围内。调取通话记录与审查通信内容的行为均体现国家的强制性，均构成通信秘密权的干预，均影响公民对自身通信信息的支配。同时，这两种行为在发动目的及作用、对第三人权益侵害程度、之于通信秘密权的意义及发动要求等方面则有所区别。

基于司法案例进一步探讨这两种行为的区别。在多起执行案中，法院到当地移动公司调取被执行人通话记录而遭后者拒绝。⑦韩永军：《深陷两难境地,企业何日脱身——宜春移动拒绝配合法院查询用户资料被罚款事件分析，载《人民邮电报》2006年4月12日，第04版。在一起行政处罚案中，上诉人赵某要求法院调取被上诉人倪某通话记录以证明倪某通过多次电话联络方式以干扰民警办案。①参见温州市中级人民法院（2020）浙03行终397号行政判决书。在重庆某女教师状告校长性骚扰案中，终审法院向通信企业调取双方当事人的通信内容并予以查看。②易守华、杨野、蔡蓉：《重庆市首例短信性骚扰案二审落幕》，http://www.jcrb.com/xztpd/2013zt/201307/xingsaorao/muban/201307/t2 0130718_1160048.html，下载日期：2021年4月10日。综观前述案例，法院无论是依职权或依申请向通信企业调取通话记录，都有较大可能性会被后者拒绝。区分法院调取通话记录及查看通信内容这两种行为，也能侧面分析这种拒绝调取是否合理。

首先，法院发动调取通话记录与查看通信内容这两种行为之目的及作用有本质区别。在执行案中，法院调取被执行人近期通话记录是想了解其近期联系人、通话当时所在位置等间接信息。以通话记录作为执行线索，提升执行效率与效果。在行政处罚案中，上诉人要求法院调取被上诉人通话记录是想以这份通话记录证明自己所主张的某一事实，法院也能籍此查明被上诉人是否存在妨碍公务人员执法的行为。由此可见，调取通话记录是为案件提供辅助性作用或帮助法院建构案件事实。在性骚扰案中，法院是想从通信内容这一直接信息中了解校长的言语是否存在不当，女教师对此所持态度等。审理该案的法院抓住通信内容并进行集中审查，却忽略其他种类的证据如证人证言等。通信内容在该案中已然成为定案的关键证据并在判决结果中起着主要作用。

其次，这两种行为对第三人权益侵害程度也迥然相异。法院调取通话记录，取得的是一份记载着通信用户在特定时间段所拨打的号码等抽象的、技术性、机械的事项清单，并不能从中得知通信双方所交流的内容，这对第三人权益侵害程度相对轻微。但法院查看通信内容，不仅能从中分析通信双方的思想、情感等，还可能掌握与案件无关的具体内容信息，对第三人权益侵害程度相对严重。

最后，两者之于通信秘密权的意义也截然不同。暂且不论法院发动这两种行为是否得当，但法院调取并查看通信内容的行为确实是将权力的“触角”触及通信秘密权的核心，这对通信主体的通信利益造成较大威胁。不难理解，发动调取并查看通信内容的要求相对于调取通话记录要更严苛、谨慎。

所以，综合分析、比较，调取通话记录不宜认定为检查通信。检查通信应指向的是通信内容，这也与《宪法》设置严格通信检查要件之意旨相契合。

四、法院调查取证的权限

《宪法》第40条对检查通信采取加重法律保留的方式。调取公民通话记录不同于检查通信。法院为维护社会公共利益等目的，能否在合理范围内调取？调取依据又为何？

（一）调查取证权

法院作为审判机关，拥有审判权。“调查收集证据是审判权的必要组成部分，法院的调查取证权是一种能够强制实施的权力”。③李浩：《论民事诉讼当事人的申请调查取证权》，载《法学家》第2010年第3期，第121页。通信服务企业一定期限内对通信记录的留存是国家机关调取通信记录的前提条件。④吴常青、李晨蕾：《中国台湾地区通信记录留存与调取制度及借鉴》，载《海峡法学》2020年第3期，第5页。通话记录等通信信息留存通信企业具有国家层面上的意义，即国家设定通信企业事先留存通信信息，事后配合公权力机关行使调查取证职权的义务。

（二）调取通话记录的依据

实践中，法院主要依据《民事诉讼法》第67条的调查取证权以调取公民通话记录。《宪法》第131条规定，法院有独立审判权，其依法审判案件，解决争议。《民事诉讼法》的法律规定是对《宪法》原则性规定的细化、明确。法院的调查取证权，实则为其独立审判权之延伸。

若主张法院调取通话记录违宪，这在一定程度上也即否定法院调查取证权、司法权，不利于树立司法权威。江伟教授对“违宪说”持反对观点，其认为该学说阻碍司法权之行使，让原已权威不足的司法权雪上加霜。①张国香、宁杰：《法院调取当事人通话记录是否违宪——对电信条例“拒绝”法院取证的不同认识》，https://www.chinacourt.org/article/detail/2004/05/id/118175.shtml，下载日期：2021年4月26日。法院依法调取通话记录，全面、客观审查证据，是尽其所能以接近法庭里的争端所涉及的实际事实。②[美]杰罗姆·弗兰克著：《初审法院——美国司法中的神话与现实》，赵承寿译，中国政法大学出版社2007年版，第108页。阻碍法院行使调查取证权，势必影响其事实认定工作，进而弱化其司法权威。

再者，梳理各国宪法中通信权利的规定，司法权在当中有举足轻重之地位。如1953年的《丹麦王国宪法》第72条规定，扣押和检查信件及其他文件须有司法机关的命令方可。③孙谦、韩大元主编：《世界各国宪法（欧洲卷）》，中国检察出版社2012年版，第174页。1991年的《保加利亚共和国宪法》第34条规定，司法机关有权批准限制通讯自由和秘密之行为。④同上，第110页。1993年的《俄罗斯联邦宪法》第23条规定，仅依法院的裁决，方能对通讯秘密予以限制。⑤同上，第214页。此外，还有不少国家以宪法授权司法机关的方式对公民通信权利进行限制。究其因，司法权的性质及功能都深深扎根于公权力运行体系及民众心中。由司法机关依法行使司法权并对通信权利进行限制，表征着公民对司法的信仰。

法院面对诸多社会事务，行使司法权以处理纠纷却无权限制公民通信权利，不能调取通话记录以办案，表面是案件审理效率受影响，实质为司法权威不彰。所以，为维护宪法价值、法秩序的统一性及树立司法权威，法院应有权依据《民事诉讼法》规定行使调查取证权以调取通话记录。

（三）如何调取通话记录

个人私生活的秘密与表现行为的自由是公民通信自由和通信秘密权所保护的利益。⑥童之伟主编：《宪法学》，清华大学出版社2008年版，第167页。法院调取通话记录这一行为显然会对该权利所保护的利益有不利影响，具备基本权利限制的典型特征，构成对该基本权利的限制。至于法院该如何调取通话记录以符合宪法规范则值得进一步探讨。

分析公民基本权利的限制问题应回归至宪法文本。《宪法》第40条第1句已列明通信自由和通信秘密权受法律保护，即对该权利予以法律保留；第2句则对检查通信这一行为予以加重法律保留。通话记录在《宪法》第40条的基本权利保护范围内，调取它仍须遵循法律保留原则。

不同的基本权利限制方式对基本权利的限制程度应有差别。正如不同的电子数据收集提取措施对基本权利的干预程度也有区别。电子数据调取相较于扣押原始存储介质、现场提取以及网络在线提取而言，其专业性偏弱、对基本权利的干预程度较低。⑦潘金贵、李国华：《我国电子数据收集提取措施对基本权利的干预与立法完善》，载《湖南社会科学》2019年第5期，第74页。同理，法院调取通话记录相较于公安、检察机关检查通信内容而言，前者于该基本权利限制程度低。所以，法院调取通话记录不须满足加重法律保留的要求；但基于合宪性考察，该行为仍须遵循以下要求。

1.遵循单纯法律保留的要求

法律保留原则是指国家须依法律的规定，方可限制公民的基本权利。①陈新民著：《德国公法学基础理论》，法律出版社2010年版，第397页。与公安、检察机关实施检查通信行为不同，法院作出的是调取通话记录。换言之，法院须遵循的是单纯法律保留的要求，其限制通信自由和通信秘密的行为须依狭义法律作出，如《民事诉讼法》。实践中，甘肃、内蒙古两地曾于道路交通安全地方性法规中授权交警调用交通事故当事人通话记录，②刘嫚：《交警可查通话记录？纠正！全国人大常委会法工委备案审查室研究认定“缺乏法律依据”》，载《南方都市报》2019年3月2日，第A04版。因地方性法规不符合单纯法律保留的要求，故交警无权依该规定调用公民通话记录。

2.遵循比例原则

依德国通说，广义之比例原则包含适当性、必要性及均衡性三项子原则。③吴庚著：《行政法之理论与实用》，三民书局2015年版，第59页。基于此，比例原则的审查也应围绕这三项子原则展开。第一步为适当性原则的审查，限制基本权利的行为应适合于所欲求目的之达成；第二步即必要性原则的审查，采取影响最轻微手段以达成目的；第三步即均衡性原则的审查，将手段造成的损害与目的达成所实现的利益加以衡量，前者须轻于后者。④同上。

法院调取公民通话记录须遵循比例原则。按以上三项审查步骤：第一步，调取通话记录以查明诉讼案件中相关事实、提高执行案件的执行效率，进而促使维护公共利益目的之实现。第二步，法院限制公民通信自由和通信秘密权所采取的手段指向的是调取通话记录。调取通话记录相对于检查通信内容而言，前者对公民通信的影响要轻微。换言之，该行为并未对公民通信利益造成较大的威胁。相反，在前述性骚扰案中，法院把调查取证权的“触角”触碰至通信内容层面，该做法应是超过必要限度，违反比例原则，构成对基本权利的侵犯。第三步，将调取通话记录所达成的目的与该调取行为对基本权利所造成的损害进行利益衡量，两者是成比例的。人具有社会属性，个体自由、他人权益及社会公共利益须相互协调，这也是人和社会共同体在“相互建构”过程中不断化解矛盾之体现。法院调取通话记录行为有利于促成司法效率提高等局面，对公民基本权利也不会造成过度侵犯的结果。

五、结语

在遵循单纯法律保留要求及比例原则情况下，区分调取通话记录与检查通信，法院就调取公民通话记录具备合宪性。此外，监狱、海关同样并非宪法所列明检查通信的有权主体。监狱基于管理之需，其对服刑人员的信件实施检查行为，这在通信检查主体、目的等方面有合宪性考察的空间。海关为加强监督管理而检查走私嫌疑人的通讯工具，该检查行为仍有必要接受合宪性审查。