证券虚假陈述中独立董事责任的过错认定

2023-01-01李露莹

现代商贸工业 2022年22期

李露莹

摘要：由于独立董事舶来品的历史渊源以及在现实中的履职困难，导致我国独立董事制度的移植出现了不适应性。在证券市场虚假陈述民事赔偿责任的认定中，独立董事承担过错责任，适用过错推定的归责原则。新《虚假陈述侵权赔偿若干规定》明确了独立董事的过错认定、免责抗辩和责任边界，具有重大意义。但我国独立董事制度的本土化构建之路仍然任重道远，应在制度上回归功能定位，构建独董保护机制，以期实现权责统一的制度价值。

关键词：虚假陈述；独立董事；过错推定；注意义务；民事责任

中图分类号：D9文献标识码：Adoi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2022.22.073

1问题的提出——康美药业证券虚假陈述案引发的思考

2021年11月，广州市中级人民法院对康美药业证券虚假陈述责任纠纷案（以下称康美药业案）做出一审判决，要求康美药业五名独立董事承担上亿元的连带赔偿责任，这一案件引发了各界人士对独立董事制度及责任问题的高度关注。

在法院的判决中，认定独立董事责任的标准较为模糊，对独立董事职责的特殊性和职能的局限性的考虑不足。再加上独立董事在诉讼时提出免责抗辩证据的困难较大，法院最终没有对其责任认定适用过错推定原则，而是依据结果导向采用严格责任的标准，导致五名独立董事需承担巨额赔偿责任，引发了群体性的业内恐慌。由此可见，证券虚假陈述中独立董事责任的过错认定有待明确，我国的独立董事制度亟待推进本土化构建。

2我国独立董事制度发展现状和立法新动态

2.1作为舶来品的独立董事制度的失效原因

自我国2001年正式引入独立董事制度以来，独立董事便一直是专业人士和媒体关注的话题。原因就是该制度的引入表现出了“水土不服”的症状，各方似乎对其效果并没有过多期待。

造成这种局面的原因是多样的，从制度的起源来看，我国的独立董事制度作为舶来品，其设立目的与西方国家的“平衡公司内部治理结构，形成权力制衡与监督”初衷是不同的。从2022年1月份证监会发布的《上市公司独立董事规则》第2条以及第5条规定可以看出，我国独立董事的制度定位在于监督公司管理层，维护公司整体利益尤其是中小股东利益。

在本土特征显著的股权结构和公司文化背景下，我国独立董事发挥权力制衡作用的职能被削弱。由于独立董事制度是法律移植的产物，制度发展缓慢，立法位阶不高且立法技术较落后，独立董事监督职能的发挥因此受到了限制，导致制度实行效果与最初立法目的发生偏离。

从制度的具体设计来看，独立董事制度失效的最根本原因在于选任制度不合理。不同于国外分散的股权结构，我国上市公司的股权往往非常集中，按照现有的选任制度，独立董事的选任权实际上被公司的大股东、实际控制人或者高管所控制。独立董事要监督掌握其选任权和决定其薪酬发放的人，在逻辑上是行不通的，其独立性无法得到保障。此外，独立董事的职权定位不合理、风险收益失衡和问责机制不明确等也是导致独立董事制度功能作用发挥有限的重要原因。

2.2新《虚假陈述侵权赔偿若干规定》中的相关规定

2022年1月份，最高人民法院新颁布的《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》在市场反应强烈的有关独立董事法律责任边界不清的问题上体现了“责任承担与过错程度相结合”的原则，有利于市场的生态平衡。新规定规定大致沿用了证券法和相关司法解释中独立董事和董事的责任一体适用的模式，独立董事对虚假陈述行为承担过错责任，适用过错推定的归责原则。在第四章“过错认定”项下明确了过错的两种认定方式为“故意”和“严重违反注意义务”，列举了独立董事的五种免责抗辩事由，体现了过罚相当原则。在第五章“责任主体”中规定了连带责任的当事人之间的责任分担与追偿按照《民法典》第178条的规定处理，即采取“比例连带责任”的责任承担方式。

3独立董事过错认定的条件：违反“注意义务”

3.1独立董事“注意义务”判断标准

学界通说认为，信义义务包括勤勉义务与忠实义务，而勤勉义务也被称为注意义务。可能是考虑到两者经营管理职权的一致性，我国公司法和证券法，包括证监会2022年新出台的《上市公司独立董事规则》中，没有在主体义务和责任承担等问题上将独立董事与普通内部董事做出区分。

不同于英国“主客观结合”、德国“专家人”和日本“善良管理人”的明确判断标准，我国现行公司法中对于董事义务的阐述极具概括性，对于勤勉义务没有进一步规定，对于忠实义务也至是从反面做了列举。证券法中关于董事注意义务的规定只涉及了幕信息知情人的范围、关于披露信息质量的保证以及信息披露违规的连带赔偿责任等条款。当前法律对董事注意义务的规定过于原则性，致使司法实践中难以操作。

這种立法上的模糊性主要体现在两方面，首先，对于独立董事注意义务的内涵，现有规定指向的具体内容缺乏客观和主观的标准。其次，对于独立董事注意义务的认定标准问题，实践中证监会和法院的做法表明，在严厉打击证券领域违规行为的背景下，公司一旦触碰法律底线，独立董事又在相关文件了上签字，就极有可能被认定未尽注意义务。在司法实践中往往采取较为强硬的“签字即担责”的态度，独立董事在此情况下将承担与董事相同的责任。事实上，相较于作为执行机构董事会人员的董事而言，独立董事的注意义务应与其存在较大区别。现行做法为了他方利益，打压了独立董事的生存空间，不利于此制度在我国落地生根。

3.2独立董事“勤勉尽责”的证明责任

民事侵权上的过错原则与过错推定原则的主要区别在举证责任的分配，过错推定原则的举证责任在被告。由于注意义务标准的主观性和独立董事举证的困难，勤勉尽责成为理论和实践中判断董事是否存在过错的重要根据，这点于新《虚假陈述若干规定》中第14条和第16条也能得到证实。实际上，注意义务侧重于对董事个别履职行为的判断，而勤勉尽责更关注独立董事整体履职状况的评价，在举证责任被限缩为勤勉尽责时，被告就可以在更大的范围内搜集证据，举证难度有了很大的降低。

但是从康美药业案可以看出，法院在个案中认定独立董事是否尽到勤勉尽责的义务，进而判断其有无过错时，还是侧重于对独立董事具体的、个别的履职行为进行判断。再加上法律对于勤勉义务的内涵、认定标准和具体技术操作上规定不够明确，独立董事的问责风险被大大增加。

3.3独立董事的免责抗辩情形

考虑到独立董事不直接参与公司治理，对识别虚假陈述情形的识别具有一定局限性，新《虚假陈述若干规定》第16条以“列举+兜底”的方式规定了独立董事免责抗辩的情形，为独立董事设定了比董监高更为宽松的免责标准。具体内容的逻辑为，如果独立董事能证明其勤勉尽责，法院应当认定其没有过错；其次，如果独立董事只能证明其在履职期间按照法律、监管部门制定的规章和规范性文件以及公司章程的要求履行职责，法院可以结合案件事实综合判断其过错情况；最后，如果独立董事无法拿出任何表明自己勤勉尽责的证据，但是能证明其在虚假陈述被揭露后及时督促发行人整改且效果较为明显的，法院可以结合案件事实综合判断其过错情况。

4本土化构建：建立权责统一的独立董事制度

4.1现存规定与独立董事制度权责统一要求的错位

4.1.1注意义务的判断标准不够明确

注意义务是独立董事制度的核心内容，其决定了独立董事在面临诉讼时是否能认定其存在过错、是否能排除自己的过错，具有实体和程序上的双重意义。前面在分析独立董事注意义务的判断标准时提到，目前我国立法上对于独立董事注意义务的内涵和认定标准的规定具有模糊性。公司法期待董事恪守职责，积极为公司争取利益最大化，但是在立法倾向和公司的实际运作模式上都过于重视股东会的地位，忽视了公司的独立价值，导致独立董事、监事会等监管人员和机构总是处于“心有余而力不足”的状态。

4.1.2主体身份之间的界分不够重视

多个司法案例的裁判结果表明，在对于独立董事的角色定位、工作方式与对主观过错的认定上，我国的司法实践已经走在了成文立法的前面。在独立董事与内部董事在群体特征、身份地位、权力职能和个人薪酬都存在较大差异的情况下，我国法律文本依然选择了同一性责任设计，并未给予独立董事区别于内部董事责任减轻的特殊安排。在独立董事的免责抗辩规则不够完善的情况下，要求并无主观故意或重大过失的独立董事承担比例连带责任是缺乏正当性的。无论是立法还是司法，均应当意识到独立董事相较于内部董事在勤勉义务要求和民事责任承担等方面的特殊性。

4.1.3独立董事的免责抗辩规则不够完善

新《虚假陈述若干规定》第16条规定了独立董事“在签署相关信息披露文件之前，对不属于自身专业领域的相关具体问题，借助会计、法律等专门职业的帮助仍然未能发现问题的”，可以认定没有过错而免责。但该项规定中的一些具体的操作路径不够明确，例如独立董事对不属于自身专业的问题借助帮助时，是通过内部借助还是第三方外部借助的路径才能形成抗辩，以及借助帮助的最低标准是什么，都没有给出相应的规定，给认定独立董事是否勤勉尽责带来了不便。

4.2构建独立董事责任承担与过错程度相协调的运行机制

4.2.1制度上回归功能定位，构建保护机制

要想让独立董事制度在中国本土发挥应有的作用，要先解决独立董事的选任制度问题和独立董事与监事会的职能划分问题。首先，针对选任制度，上位法应对独立董事的角色进行明确定位，从制度的功能出发来设计具体规则。同时赋予中小股东对独立董事的选任权，让独立董事直接对股东大会负责，避免选人者和被监督者为同一主体的逻辑悖论。充分调动第三方积极性，在资金和政策上予以支持，引入投资者保护机构辅助中小股东群体对独立董事行使监督权。其次，关于我国独立董事与监事会并存的运行模式长期以来就备受争议，显然，将独立董事与监事会结合并用并没能构建出一种有效的公司内部监督机制。但是保留监督性的角色是很有必要的，可以仿效日本的“二选一”模式，赋予公司自主选择设立监事会或者独立董事的权利。

关于构建独立董事制度的保护机制问题，在权责一致的制度设计理念下，确立独立董事行权范围并增强其独立行权保障就是对其最好的保护。公司内部可以由专门部门负责建立和实施完整的考核体系，优化独立董事的薪酬激励，强化其履职动机。国家可以健全独立董事的责任保险机制，但也可以考虑把独立董事的故意与重大过错引发的损失排除在保险范围之外。最后，可以建立声誉市场将独立董事的选任市场化，促使独立董事更加勤勉地履行职责。

4.2.2独立董事责任承担应与其过错程度相适应

为弥补现行法律中对董事责任限制与免除制度构建的不足，立法上应建立风险收益平衡的独立董事责任制度，审判时认定独立董事“未勤勉尽责”时也应当考虑其履职的客观实际。新《虚假陈述若干规定》中细化了独立董事的免责抗辩事由，规定了阶梯式的过错排除情形，体现了“平衡控辩双方，允许合法抗辩”的理性立法倾向。但是要想真正促进独立董事风险收益的平衡，应在上位法中对独立董事的角色定位做出明确规定，如确定独立董事应是一个履行有限职能，承担有限责任的监督者。有了明确的角色定位，独立董事的责任才能与普通内部董事区分开，这是制度构建的源头。

最后，针对独立董事的过错程度认定问题，建议实践中对于立法尚模糊的部分做出有利于独立董事的解释，并尽快细化勤勉尽责义务的标准和免责抗辩的具体适用路径。例如，先在立法上明确规定勤勉尽责采用主客观相结合的认定标准，再根据个人专业技能、兼职数量、负责部门等对独立董事进行评级划分，对其责任进一步限定。对于新司法解释第16条中规定的“借助会计法律专门的职业帮助仍未发现问题”这一具体情形应做出详细说明，明确独立董事的免责抗辩路径，才能真正地构建起独立董事的免责体系。

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