罗冬

（中国交通建设股份有限公司，北京 100088）

0 引言

多年来我国实行的《合同法》并未明确规定情势变更制度，最高法院《合同法司法解释（二）》第二十六条规定了情势变更制度，但在该条款中引入“非不可抗力”对“情势”进行限定，是将不可抗力排除在情势变更情形之外，而实践中，对征收、新法令颁布实施、社会异常事件等情形，很难区分是不可抗力还是情势变更。

2021年1 月1 日颁布的《民法典》施行，同时《合同法》即被废止。依据《民法典》第五百三十三条规定：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”该条删除了情势变更适用于“非不可抗力”的限定，明确不可抗力事件可适用情势变更原则，扩大了情势变更的外延及适用范围，从制度设计、功能定位上理顺了不可抗力与情势变更条款的逻辑关系，避免适用的冲突。《民法典》应用之后，为国内在新型总承包模式合同条件下的承包人如何抓住和利用“情势变更”原则来实现合同的变更与调整，提供了有力的法律依据。本文以港珠澳大桥主体工程岛隧工程设计施工总承包合同为例，进行解析与探讨。

1 港珠澳大桥岛隧工程简介

港珠澳大桥是粤、港、澳三地首次合作共建的超大型基础设施工程，其中岛隧工程是整个大桥的关键性控制工程，质量要求满足抗震8 度、防御15 级台风、设计使用寿命120 a，采用双向六车道、时速100 km 的高速公路标准，全长7 440.546 m，由海底沉管隧道、东西2 座人工岛及相应的结合部非通航孔桥3 部分组成。沉管隧道是当今世界上最长、断面最大、单根管节最重的公路沉管隧道，也是我国首次在外海开敞水域环境下建设的沉管隧道，还是当今世界上综合建设难度和技术挑战程度最高的沉管隧道[1]。

2 岛隧工程建设采用设计施工总承包的背景

岛隧工程作为关键性控制工程，在2010年7月招标发标的前期阶段，内地交通运输行业正在推行开展设计施工总承包的试点工作。业主通过专项调研了解到国内具有实力和业绩的特大型国有企业在联合国际知名设计咨询公司的前提下，已经具备了设计施工总承包的实力和条件；业主认识到工程由粤、港、澳三地共建共管，具有与国际化接轨的便利条件；业主意识到随着全球经济的融合，设计施工总承包模式有望迅速成长为未来内地主流承包模式之一的发展趋势。因此，业主从工程建设具有跨境性和集群性的复杂特点、确保工程质量、保证工期、有利于控制工程总体造价、减少工程变更、减少工程界面交叉、简化管理环节以及为内地交通行业采用设计施工总承包模式积累经验等8个方面进行考量和评估，决定在岛隧工程初步设计工作完成之后，将施工图设计和施工阶段的建设采用设计施工总承包模式进行招标[2]。

3 合同条款存在缺陷与不足之处

业主在编制《港珠澳大桥主体工程岛隧工程总承包合同》（以下简称“《总承包合同》”）的合同条款时，是基于在内地法律框架下、参照国际咨询工程师联合会（FIDIC）发布的《生产设备和设计—施工合同条件》（1999年第1 版，以下简称“黄皮书”）、九部委2007年颁发《标准施工招标文件》、交通运输部《公路工程标准施工招标文件》（2009年版）、交通运输部JTS 110-8—2008《水运工程标准施工招标文件》，并结合业主自身对工程建设特点的理解和判断进行编制的。

在《总承包合同》签订之后的实施过程中，承包人通过与专业律师事务所的合作，进一步对合同条款深入研究与分析，发现合同条款主要在模式适用及风险分配等2个方面存在缺陷，导致了合同当事人双方权利义务失衡并给合同目的的实现造成了重大阻碍[3]。

3.1 《总承包合同》在模式适用上将D-B 模式与EPC 模式混同

岛隧工程的D-B 模式，在管理体制上采用了由业主、承包人、监理组成的传统三元管理体制，在工作范围上并未包含全部的机电、通讯、照明、控制等关键设备采购与安装调试以及总试车运转与性能考核，与EPC 模式显然不同。更重要的是D-B 模式与EPC 模式还存在着风险分担机制上的差别：D-B 模式一般承担设计、施工以及设计和施工之间协调的风险，但对于一个承包人所不能合理预见的风险一般不予承担；而在EPC 模式下，承包人除了承担D-B 模式下的风险外，还承担了许多承包人所不能合理预见的风险。然而通过对《总承包合同》条款与中华人民共和国《标准设计施工总承包招标文件》（2012年版）的对比，以及与国际咨询工程师联合会（FIDIC）发布的《设计采购施工/EPC 交钥匙工程合同条件》（1999年第1 版）对照，发现业主实质上并未区分D-B模式与EPC 模式的差别，完全照搬EPC 合同条款以及合同风险分担理念，甚至有些合同条款的约定还超出了EPC 模式下承包商应当承担的风险范围，编制了《总承包合同》条款，并以格式文本形式放入招标文件中，且将绝大多数风险进行转嫁，扩大了承包人的风险承担范围，迫使承包人承担本不应该承担的过多无法合理预见或防范的风险。

3.2 《总承包合同》中风险承担机制失衡的主要方面

1）业主将一个开创性工程的诸多不可预见风险转嫁给了承包人

岛隧工程尤其是外海沉管隧道为我国首次建造，国内建设经验基本上是空白，当属开创性工程。工程建设所面临的不确定性和不可预见风险较多，实施中发生对初步设计方案的重大变更几率较高，这就要求在合同中合理分配业主和承包商各自承担的风险。可是业主在制定合同条款时，利用EPC 合同条件将源于初步设计方案自身存在的缺陷、错误和不合理之处所产生的方案重大变更之各种风险转嫁给了承包人。

2）业主将不利物质条件的风险全部转嫁给了承包人

《总承包合同》的第4.11 条规定，“本合同工程的不利物质条件均已视为可预见的物质条件，联合体（承包人）在接受合同时已预见其影响，并已在合同价格中计入因其影响而可能发生的一切费用。”这完全背离了FIDIC 黄皮书第4.12 条款“不可预见的物质条件”的相关规定。

沉管隧道建设在开敞的珠江口伶仃洋海域，地下、水文条件的不确定性和未被认知的不可预见性恰恰是承包人最为密切关注的风险，也是对工程建设成本和工期具有重大影响的风险。在工程实施中，总计33 根管节浮运安装大多数因水文环境的复杂变化而历经波折，特别是第15 根管节安装作业遭遇基槽突发强回淤事件，经历了2 次回拖，3 次安装，工程被迫停工半年的状况。在合同中业主利用自行制定的不利物质条款强制约定，完全忽视水上施工作业对复杂水文环境的敏感性，不承认也不承担这些不利物质条件所带来的风险影响，直接将全部风险转嫁给了承包人，造成了风险分配的显失公平。

3）业主将“台风”这一外海施工最常见的不可抗力风险转嫁

《总承包合同》第17 条不可抗力条款中，业主对自然灾害的列举约定刻意回避和剔除了“台风”。岛隧工程建设7 a，共经历了38 次台风，其中还包括2017年和2018年超强台风“天鸽”与“山竹”的正面袭击，将这些属于自然灾害的不可抗力风险，直接全部转嫁给承包人显然不合理。

4）业主将工程建设期间材料价格上涨的绝大部分风险转嫁

在市场物价波动引起建筑材料价格调整上，合同条款规定仅限定在水泥、钢筋和钢绞线这3个材料品种，其它材料均不予调差。在超长的建设期间，各种地材的市场价格较投标基准时上涨了41%～226%，由于合同强制规定地材不予调差补偿，业主将各种地材物价上涨的风险全部转嫁给了承包人。

5）业主通过设立“风险包干基金”的一揽子包干方式进一步强化转移一切明示或暗示的风险

业主在合同中规定，承包人按投标报价清单“2.勘察设计”—“3.施工”部分各单元报价之合计金额的不低于3%计列专项“风险包干基金”，列于合同价格清单“总则”中，用于工程建设中一切明示和暗示的所有由联合体（承包人）应承担的全部风险，该基金由联合体包干使用。业主通过安排“风险包干基金”这种一揽子包干兜底的方式，表面上是给予了承包人额外容纳处理各种不可预见风险的空间，实质上是转嫁一切风险，限制和阻止合同总价调整的各种可能，进一步固化《总承包合同》失衡的风险承担机制。

4 合同基础条件发生重大变化的事实依据

岛隧工程设计施工总承包在执行过程中，发生了合同基础条件的重大变化，并且同时导致了不属于商业风险的重大变化，对承包人履行合同造成了重大不利影响。如果一味不予理会，继续按照原双方签订的《总承包合同》执行，显然会导致实际工程成本增加幅度过大、中途建设资金严重短缺、承包人无法承受巨额亏损从而丧失履行合同的能力。合同基础条件发生了重大变化的主要事实依据如下：

1）初步设计方案发生了根本性的变更，随之施工组织和技术工艺也发生了重大变化。

初步设计方案是《总承包合同》赖以招标定价的基础条件，但是在前期初步设计阶段，由于设计时间较短，再加上开创性工程严重缺乏可借鉴的、成熟的设计与施工经验，导致了初步设计方案深度不够，存在许多缺陷以及不正确和不合理之处。

在长达7 a 的岛隧工程设计施工总承包实施过程中，承包人不断认知施工水域深厚软土地基和水文环境的复杂性，攻克解决了很多在世界范围内首次遇到的技术难题[4]。设计单位对初步设计方案的每一个细节都进行了全面深入的审视和再评估。详细施工图的设计过程一直在“认识、研究、实验、实施”中推进，这也充分证明了开创性工程的特有属性。最终岛隧工程施工图设计方案较批复初步设计方案几乎所有的主要结构均发生了变化，设计方案的变更、修改与优化量接近90%。初步设计方案颠覆性的变更，已经完全改变了以批复初步设计方案为基础的最初合同基础条件和实施的情势。

2）建设期间国家正式批复了对初步设计概算的调整，工程实际造价发生了大幅度调增。

初步设计方案发生了根本性与颠覆性的变更，加上外海施工存在的复杂水文环境的不确定性，暴露了岛隧工程初步设计概算存在相当程度的局限性和非适应性，尤其是在外海施工、深水基础、海底隧道、大型临时工程、新工艺、专用船机应用等方面存在大量定额缺项和定额水平不准的问题。

在2014年底第15 根管节安装作业发生了突发高强度回淤的典型停工窝工事件之后，政府和业主就本着“遵守合同、深入评估、严格程序、合理调整”的原则方针，于2015年初启动了工程初步设计概算调整的程序，并在2017年底完成了初步设计概算调整方案的国家批复程序[5]，岛隧工程的初步设计概算总额费用上调了近30%，这也证明了政府和业主认同了合同基础条件发生重大变化这个事实。

3）施工期间主要地材价格上涨导致工程建设成本大幅增加。

岛隧工程建设工期超长，施工期间由于国家加大了环境保护的执法力度，严格了环境审批程序，使得多年来河中取砂、近海挖砂、开山炸石以民营个体为主导的市场乱象和不规范行为得到了有效地整治，但同时也导致了建筑地材市场价格的大幅上涨[6]。市场价格的大幅上涨造成了岛隧工程填海用砂和各种块石、混凝土骨料的河砂和碎石等各种地材采购直接成本增加了10 亿元以上，已占合同施工清单总价比例的10%左右。市场价格如此的大幅波动，已经超出了正常合理的预估和预判范围，因而形成了合同基础条件发生重大变化的事实。

4）未被认知的“深水深槽”复杂水文环境形成了合同基础条件的重大变化。

港珠澳大桥沉管隧道属于世界首例深埋深水沉管隧道。E9 管节—E27 管节共计19个管节（约占工程管节总数的58%）属于深水区管节，该区段基槽开挖底标高约为-45～-50 m，槽深是世界同类一般沉管隧道的3～4 倍。受海底地形、径流、潮流的综合影响，深水基槽区槽底流速和流向的无规律跳跃性变化，极大地增加了管节沉放对接操控难度和质量保证难度。为此承包人不得不采取了一系列特别应对措施[7]：调整管节沉放作业窗口条件、增设2 座测量平台、开展为期3 a 的深槽海流监测、开挖了宽240 m、深13.5 m、长4 km 的沉管安装第三浮运航道等。这些特别措施导致直接成本增加了约5 亿元，合同工期被迫拖延了1 a 多，对合同履行造成了重大不利影响。

5）E15 沉管安装突发异常回淤造成了施工工况重大变化。

2014年11 月16 日E15 管节沉放作业前，按照惯例及程序安排潜水员对碎石基床表面进行检查，发现基床垄顶存在不同于往常的黏稠状回淤物，厚度大多在2～3 cm，局部4～6 cm，导致沉管管节不具备安装的质量标准条件，经决策，终止了E15 管节的安装作业，随即管节被拖回预制厂干坞。在对碎石基床进行清除及重新铺设后，2015年2 月24 日开始E15 管节的第二次安装作业，遭遇基槽边坡大面积滑塌，安装再次未果。直至2015年3 月26 日第三次才最终完成了E15管节的安装。由于遭受异常高强度回淤的不利影响，E15 管节历经了3 次安装，2 次往返浮运拖航，并且严重干扰了沉管预制厂的正常预制生产，使得工程全线被迫停工达半年之久。

联合专家调查组最终得出分析结论为：上游的密集采砂作业活动是隧道基槽发生异常强回淤的主要原因[8-9]，并且对施工海域的水文环境条件造成了巨大破坏。突发的异常高强度回淤事件，从本质上讲已经改变了在招标文件（初步设计）中给定的施工水域回淤强度工况条件数据，沉管管节在基槽内碎石基床上安装的先铺法工艺已无法适应如此高强度回淤的环境，使得合同基础条件发生了重大变化。广东省政府及相关部门果断采取措施，暂停了上游海域的采砂作业活动。承包人也采取了多项特别措施进行基槽边坡清淤[10]、回淤监测和预报预警工作，加上工程全线停工半年的损失，工程额外增加了6 亿多元的成本费用。

5 结语

随着新型总承包模式在国内越来越多的推广应用，业主通过总承包模式的特性和风险分配机制，往往锁定了最为关切的合同总价和施工工期两大要素，在格式合同条款中有意或刻意过多地转嫁风险和规避本该担当的责任与义务，造成合同的风险分担机制不合理或严重失衡，这是总承包模式利与弊2个方面辩证关系的体现。

新颁布实行的《民法典》 关于合同“情势变更”的原则规定，为承包人提供了维护自身权益的重要法律依据和支撑。关键是要能够找出合同基础条件发生重大变化的事实依据，并论证对承包人存在明显不公平的重大不利影响，这才是一个有经验和有能力的承包人需要达到的水准与层次。

港珠澳大桥主体工程岛隧工程设计施工总承包合同就是一个实际典型案例。承包人通过找出适用于“情势变更”原则的合同基础条件重大变化事实依据，翔实论证对履行合同所产生的重大不利影响，以法律为准绳，积极主动与业主及政府进行索赔协商并最终取得了一致的认识，推动了工程项目的初步设计概算调整及批复。在体现实事求是、风险共担、公平分配的原则下，业主与承包人打破了《总承包合同》原定的固定总价和施工工期，双方重新进行风险再分配，圆满地完成了《总承包合同》的最终结算。