钱小平 李庆

(东南大学法学院 江苏 南京 211102；铜山区人民检察院，江苏 徐州 221116)

坚持总体国家安全观，是习近平新时代中国特色社会主义思想的重要内容。随着时代发展，总体国家安全观外延不断拓展，网络安全、生物安全等被纳入国家安全体系[1]。基于预防野生动物携带病毒向人类社会传播之目的，2020年12月26日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案(十一)》(以下简称《修(十一)》)第四十一条在《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第三百四十一条中增加一款作为第三款，规定了非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪。该罪生效后在司法适用中出现了诸多问题，如将非法猎捕价值不高的普通野兔、鸟类、青蛙、狍子等认定为本罪(1)参见甘肃省白银市平川区人民法院(2021)甘0403刑初172号刑事附带民事公益诉讼判决书；湖南省双峰县人民法院(2021)湘1321刑初458号刑事附带民事判决书；江西省武宁县人民法院(2021)赣0423刑初367号刑事判决书。；在与非法狩猎罪竞合时，有的认定为本罪，有的认定为非法狩猎罪(2)参见吉林省汪清林区人民法院(2021)吉7501刑初42号刑事判决书；浙江省新昌县人民法院(2021)浙0624刑初476号刑事判决书。；判决书普遍将本罪法益等同于非法狩猎罪，认为是对野生动物资源和生态环境的破坏而未提及对公共卫生安全的侵害；等等。2022年4月9日，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《野生动物解释》)正式施行，其中对非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪的构成要件进行了具体解释，明确了司法认定标准，有助于遏制司法适用的过度化。然而，司法解释仍然延续了野生动物资源类犯罪的评价模式，未充分准确把握本罪法益保护要求，司法适用中的问题并没有彻底解决。

一、非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪的法益定位

法益具有刑法规范解释的指导功能，对于明确构成要件内涵，界定刑法规制范围，具有直接影响。从立法体系上看，非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪被规定在环境犯罪一节，在形式逻辑上属于破坏野生动物资源犯罪，应以生物多样性作为其保护法益，但其立法目的则是强调“为了防止滥食引发的公共卫生风险”[2]，从而使得本罪面临着体现生物多样性的生态安全与保障公共卫生的生物安全的法益定位抉择。

(一)破坏野生动物资源犯罪的侵害法益

破坏野生动物资源犯罪包括危害珍贵、濒危野生动物罪，非法狩猎罪和非法捕捞水产品罪等罪名。关于破坏野生动物资源犯罪所侵害的法益，存在“管理秩序说”“管理秩序与环境权说”“生态法益说”等诸多争议。其中，“生态法益说”是较为有力的观点。该观点认为，每一种动物都有在地球上按照自然规则生存下去的权利，每一种动物的生命周期都不应被人类所侵害或威胁，野生动物犯罪侵害的是野生动物的生存法益，包括珍稀野生动物的物种存在法益以及特定动物在自然状态下的生存法益[3]。生态法益观的核心在于生态伦理，其基本命题是人类应当如何对地球上的其他生命体负有道德关怀义务，如基于对自然的怜悯而禁止捕杀濒危保护动物、禁止虐待动物，但这仍是将非人类存在物纳入人类道德评价的范围之内，刑法最终保护的仍然是人类的情感法益。在“生态学人类中心主义”立场上，环境刑法所保护的法益呈现出复合性特征，既要重视生态安全，也应当重视人类的主体性[4]。

当下中国开启了全面建设社会主义现代化国家的新征程，不仅发展任务更加繁重，所面临的安全风险和挑战也更加复杂和严峻。为了应对这种新的挑战，中国在总体国家安全观的指导下，致力于构建新的国家安全体系，形成更加稳固的大安全格局，将生态安全纳入国家安全体系，成为推进国家治理体系和治理能力现代化、实现国家长治久安的迫切要求。在此背景下，破坏野生动物资源犯罪所侵害的生态法益，可进一步概括为由保持野生动物多样性所产生的生态安全。生态安全是指人的生命健康及所生存的自然环境处于无生态危险或不受生态危险威胁的状态[5]，体现了生态系统的完整性和健康度，包含了自然生态安全、人工生态安全和生物链安全[6]。生物多样性是生物链安全的重要指标，具有促进生态系统良性循环的重要生态功能。破坏野生动物资源犯罪不仅妨碍了人类对野生动物资源的可持续利用，更为重要的是对生物多样性构成了侵害，从而侵害到以生物安全链为代表的生态安全，进而影响到生态系统下人类的生存利益。因此，可以认为，破坏野生动物资源犯罪所侵害的具体法益是生物多样性，类法益是生态安全。

(二)非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪的侵害法益

非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪虽然被规定在破坏野生动物资源罪之下，但所保护的法益并非是生态安全下的生物多样性，而是生物安全下的公共卫生安全。

从立法目的上看，该罪设立的目的在于保护公共卫生安全。2020年2月24日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过《关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》(以下简称《决定》)，其中第二条明确提出全面禁止以食用为目的猎捕、交易、运输在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物。紧急状态下特别法的立法目的在于防范重大公共卫生风险，保障公众生命健康安全。为贯彻这一立法目的并与特别法相衔接，《修(十一)》从防范动物疫病传播的角度，将以食用为目的非法猎捕、收购、运输、出售其他陆生野生动物，情节严重的行为规定为犯罪，从源头上防范和控制重大公共卫生风险[7]。从犯罪对象上看，普通陆生野生动物的生态、科学、社会价值相对较低，如果单纯从保护野生动物资源角度规制猎捕、收购、运输、出售的行为，并不值得动用刑罚。这也是在《修(十一)》之前一直未成立该罪的原因所在[8]。该罪规定了“以食用为目的”，将工业加工等非食用目的排除在外，显然不是为了保护普通陆生野生动物的种群数量，而是防止“病从口入”，阻断病毒从自然界向人类社会的传播路径。动物所携带的病毒性生物因子与人类的传染病密切相关，研究显示，有70%的动物疫病可以通过动物宿主直接传染给人类，人类新发传染病的75%都是来自动物传播[9]。野生动物是自然界病毒的宿主，对野生动物的猎食有可能会传播人类未知的病毒，对公众的生命健康具有侵害的高度危险。正是基于对公共卫生安全保护的迫切需要，立法才将猎食普通野生动物的相关行为予以犯罪化。

非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪所侵害的具体法益是公共卫生安全，在类法益上属于生物安全。2020年2月14日，在中央全面深化改革委员会第十二次会议上，习近平总书记明确指出“把生物安全纳入国家安全体系”。2020年10月17日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过的《中华人民共和国生物安全法》第二条对生物安全有明确的定义，即有效防范和应对危险生物因子及相关因素威胁，确保人民生命健康和生态系统相对处于没有危险和不受威胁的状态。生物安全风险包括自然风险和技术风险。前者如自然界的生物入侵、突发重大传染病、动物疫情等，后者如基因编辑、生物制剂、生物武器等生物技术的误用、滥用和谬用。生物安全可包括公共卫生安全、生物技术安全、人类遗传技术安全、实验室生物技术安全、生物多样性等，其中公共卫生安全是指人类免受重大新发突发传染病、疫情威胁的状态[10]。生物安全犯罪不同于生态安全犯罪，前者是生物因子及其相关因素对人类生命、健康乃至生存的威胁，后者是生态系统失衡对人类可持续性发展的威胁。若生物因子来自自然界，且对生态系统具有破坏风险时，则会导致生物安全犯罪与生态安全犯罪的交叉，如非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪的保护法益即具有这种交叉性，但食用野生动物犯罪并不侵害生态多样性，对生态系统平衡与生物链安全的破坏性较低，故而其类法益应当定位为生物安全。

立法将该罪与危害珍贵、濒危野生动物罪和非法狩猎罪规定在同一条款之下，将保护范围扩展至珍贵、濒危野生动物以外的其他陆生野生动物。据此，有观点认为，该罪的表层法益是动物的伦理生存权，以食用为目的的猎捕、收购、运输、出售野生动物的行为会侵害到野生动物的繁衍，对野生动物种群或数量产生影响，导致的是人与野生动物之间的对立关系，从而侵害野生动物的伦理生存权[11]。确实，面对人类千奇百怪的猎食心理，普通野生动物必须加以保护，否则也可能“被吃成濒危”。但是，也应当注意到，野生动物种群有一定的自我修复能力，适当猎捕未必会破坏种群的繁衍。在遵守自然法则之下，人类可以对野生动物的种群和数量进行必要的调节干预，确保生物样态的多样性和平衡性，这正是“弱人类中心主义”所积极倡导的理念。同时，刑法规定了非法狩猎罪，对于威胁野生动物生存和繁衍的滥捕、滥杀行为，也可以给予有效规制。本罪客观上确实会对野生动物种群及繁衍产生一定的保护效果，但其仅属于公共卫生安全保护的附随效果，不是立法直接追求的目的，否则本罪就不会将保护对象限制为陆生野生动物而排除水生野生动物，因为从传播致病微生物的危险性程度来看，“食用安全性以非脊椎动物为最高，水生动物高于两栖类动物和陆生动物，两栖动物高于陆生动物”[12]。概言之，本罪的法益是公共卫生安全和生物安全，不涉及生物多样性和生态安全。

二、非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪的实质解释

刑法的目的在于保护法益，对构成要件的判断不仅是字面形式上的解释，而是需要从实质上判断是否侵害或者威胁到法益，即“法益是被承认的构成要件结构和解释的基础”[13]。生物安全下的公共卫生安全的法益保护目的，应贯穿于非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪的构成要件之中，并作为构成要件规范要素的实质解释标准。

(一)犯罪对象的实质解释

实质解释论认为，法益是犯罪确定的前提，在法益未受到侵害的情形下，不能认为行为具有实质的社会危害性，当然也就不符合犯罪构成，不具有可罚性，不能对其进行处罚；在构成要件的解释上，法益所发挥的作用就在于，将法益是否受到侵害，作为行为实质上是否应当予以处罚的判断标准[14]。犯罪对象往往直接体现了刑法所要保护的法益。《野生动物解释》将本罪的犯罪对象规定为两类：一是“三有动物”(有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物)和地方重点保护的陆生野生动物；二是其他陆生野生动物。然而，这样的分类方式仍然是从动物资源性角度所作的划分，并未真正反映出犯罪对象的实质。本罪所保护的法益是生物安全下的公共卫生安全，犯罪对象应当具有侵害公共卫生安全的危险性，应符合以下两项判断标准。

1.自然生长繁衍的判断标准。本罪的犯罪对象为珍贵、濒危野生动物之外的“野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物”。“野外环境自然生长繁殖”为犯罪对象的限定性要素，以便与人工饲养繁殖的野生动物相区分，但该限制性要素在认定时也存在诸多疑惑，如捕获的野生动物在人工饲养了较长时间后，或者在人工饲养过程中产下的幼崽，是否还属于“野外环境自然生长繁殖”？从公共卫生安全的法益角度出发，人工饲养繁殖的野生动物经过多代繁衍，与人类长期共处，微生物库交流融合，很难具有广泛的跨物种传播能力。2020年7月21日，农业农村部发布的《国家畜禽遗传资源目录》列入了17种传统畜禽，并收录了梅花鹿、马鹿、驯鹿、羊驼、火鸡、鸵鸟等16种特种畜禽，国内外对这些畜禽有着长久的饲养历史，有着较为成熟的疫病研究经验和防治体系，畜禽群体健康能够得到保障[15]。缺乏物种人工饲养繁衍史的其他野生动物，即使有一定程度的驯化，但相关疫病研究及防疫体系尚不成熟，仍有一定的食用安全风险，仍属于本罪的犯罪对象。据此，在犯罪对象判断上，应当以非人工控制物种繁衍作为自然生长繁衍的判断标准，“野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物”即是指未经过人工物种繁衍的陆生野生动物。临时圈养的野生动物及其幼崽，尚未形成物种繁衍的人为控制，即使有较长时间的喂养，仍属于本罪的犯罪对象，而对于已经形成人工控制物种繁衍的野生动物，即使将其放生到野外，也不宜认定为本罪的犯罪对象。

2.疫源性动物的判断标准。根据国家林业和草原局、农业农村部于2021年2月公布新调整的《国家重点保护野生动物名录》，我国自然分布的动物界物种有5.6万种，包括鸟类1445种、哺乳类564种、两栖类481种、爬行类463种、鱼类4949种，等等[16]。对不同野生动物的保护，可以侧重于不同的价值立场，如生态系统维护、动物源疾病传播防范、国家战略生物资源保持、外来物种入侵威胁抵御、文化文明价值传导等。基于保护公共卫生安全和生物安全的立场，本罪的犯罪对象应当限定为具有侵害公共卫生安全危险性的疫源性野生动物，若将犯罪对象扩大至不具有公共卫生安全侵害危险的非疫源性动物，则会导致刑罚处罚的失当。

生物学研究业已证明，微生物跨物种传播遵循分类传播原则，亲缘关系越近，微生物跨物种成功流动的可能性越大[17]。不同生物体之间由于受体不完全相同，存在着病毒传播的生物屏障。生物屏障发挥着过滤功能，只有较少病毒才能通过生物屏障从动物界传播到人类社会。人类与哺乳动物的亲缘关系最近，病毒跨物种传播的可能性更高。从艾滋病、埃博拉病毒、登革热、鼠疫等重大传染病自然宿主的情况看，均为哺乳动物。在近年影响广泛的20种人畜共患疾病中，确定或疑似的自然宿主为哺乳动物者达17种，其中灵长类4种、翼目类7种、啮齿类3种，其他哺乳动物3种[18]。病毒在人类社会与自然界的传播流动是客观存在的，但大部分感染人类的病毒是相对无害的，需要切断的主要是致命病毒通过其宿主的生物因子在人类社会的传播途径。禁止食用野生动物的实质是人类与病毒的一场战争，人类需要借助最为严厉的刑法手段来预防致命病毒的跨物种传播，但当对象并非是致命病毒及其宿主时，对公共卫生安全的威胁程度较低，则缺乏刑罚处罚的必要性。最高人民法院认为，对于“三有动物”和地方重点保护的陆生野生动物之外的“其他野生动物”的认定，“从防范公共卫生安全风险的需要考虑，主要指对人类具有动物疫病传播风险的陆生脊椎野生动物，如鼠类、蝙蝠等”[19]。上述理解体现了公共卫生安全的实质法益解释立场，但仅限于“其他野生动物”，并未扩展到“三有动物”和地方重点保护的陆生野生动物，仍有所不足。因此，对本罪“野生动物”范围的认定，应当以动物源性传染病的传播路径为依据，区分疫源性野生动物与非疫源性野生动物，将本罪的犯罪对象限制在疫源性野生动物(包括原始宿主和中间物种)，即携带并有可能向人类传播病原体的陆生野生动物。虽然病毒在死亡动物尸体上的存活时间较短，但在低温情况下，仍可以在动物组织中存活一定时间，因此疫源性野生动物不应当限制为活体动物，在收购、运输、出售环节应包括已经死亡但仍有病毒传播可能性的疫源性野生动物死体、残体或制成品，如作为肉制品初步加工的冰冻死体、器官、蛋卵等，但不具有病毒传播可能性的皮毛、骨头的制成品可以排除在外。

(二)主观目的的实质解释

滥食野生动物是导致病毒传播的重要原因，为切断病毒的传播途径，立法规定了“以食用为目的”，防止“病从口入”。从目的犯的角度来看，该罪属于短缩的二行为犯。短缩的二行为犯是将后行为作为目的的犯罪，为实现这种目的，需要行为人或者第三者实施与其构成要件性行为不同的行为[20]，但在犯罪构成上不要求行为人客观上实施第二个行为，只要行为人以实施第二个行为为目的实施了第一个行为，就以犯罪论处[21]。短缩的二行为犯中的目的属于主观的超过要素，无需客观构成要件要素与之对应。就本罪而言，行为人实施了猎捕、收购、运输、出售行为，还不能直接实现食用目的，只有在猎捕、收购、运输、出售行为完成之后实施食用行为，才能实现目的，但后一行为无需现实实施，只要在食用目的支配下实施猎捕、收购、运输、出售行为即可。若行为人不具有食用目的，即使实施了猎捕、收购、运输、出售行为，也不会构成本罪，但在特定情形下可能构成非法狩猎罪。

在生物安全法益观下，“以食用为目的”应进一步限制为“以公众食用为目的”。理由在于以下几方面。其一，符合法益保护原则。短缩的二行为犯中的目的与法益侵害直接相关，若不符合特定的目的，行为的法益侵害性就无法达到值得刑法处罚的程度，而法益类型与重要性程度，也会影响到对目的的理解。疫源性野生动物在公共环境下的流转过程中具有较强的病毒传播性，对公共卫生安全存在较高的侵害危险，从而使得相关野生动物的流转行为具有刑事处罚的必要性。倘若并不是“以公众食用为目的”而是“以个人食用为目的”，则缺乏侵害公共卫生安全的危险性，即使是以食用为目的而实施了非法猎捕、收购行为，也不宜给予刑事处罚。其二，符合短缩的二行为犯的原理。短缩的二行为犯要求行为人以第二个行为为目的而实施第一个行为，若将“以食用为目的”理解为以个人食用为目的，则该目的仅适用于“猎捕”和“收购”，难以适用于“出售”“运输”行为。换言之，在以个人食用为目的的支配下，行为人可以实施猎捕和收购行为，但不包含出售以及自己猎捕、收购所伴随的自己运输[22]。但是，若在“以公众食用为目的”的情形下，则完全可以以该目的支配猎捕、收购、出售和运输行为。正如有观点所言，“本罪的重点打击对象不是个人的，而是团体的、职业的、营利的非法狩猎、运输、交易普通陆生野生动物的行为”[23]。因此，对公民为自己食用而猎捕、购买的普通陆生野生动物，或者在平时日常劳作中偶然捕获的少量野生动物并食用的，不应以该罪论处。其三，符合刑事政策的要求。将个人食用目的排除在本罪的目的之外，既考虑到这种情形下野生动物所携带病毒的传播几率相对较低，也考虑到食用者本人是病毒侵害的受害者。从宽严相济的基本刑事政策角度出发，在行为人自己是被害人且未侵害到他人法益的情形下，不宜对行为人进行定罪处罚。

食用目的无需明确，只要行为人概括性地知道其行为会导致公众食用野生动物即可。行为人基于寻求刺激进行猎捕，猎杀野生动物之后又将野生动物卖于餐馆或集市，虽然猎捕时不具有食用目的，但在出卖时则概括性地知道公众有食用的可能性，仍然属于以食用为目的的非法出售行为。“以食用为目的”的收购、出售行为通常伴随着营利性特征，但本罪属于危害公共卫生安全犯罪，只要疫源性野生动物进入了公众食用环节，即构成对公共卫生安全的侵害。因此，即使是行为人将猎捕的疫源性野生动物无偿赠送给餐馆的，仍然符合“以食用为目的”。

《野生动物解释》第十一条规定了以食用为目的的综合认定规则，规定对“以食用为目的”的认定应当综合考虑在案证据，如相关标识、查获地点、加工包装等情况。同时，《野生动物解释》第十一条第二款规定了具体的推定规则，如将相关野生动物及其制品在餐饮单位、饮食摊点、超市等场所作为食品销售或者运往上述场所的可以推定为以食用为目的。对于未列明的可以作出推定的情形，《野生动物解释》第十一条第二款还规定了“其他足以认定以食用为目的的情形”的兜底条款，如通过野生动物的数量、行为人职业、当地习俗等因素足以排除非食用可能性的，也可以适用兜底条款。当然，推定规则仍应当受到实体与程序两个层面的限制：一是在实体上应受法益的限制，只有推定结论为“以公众食用为目的”且“具有引发传染病传播的严重危险”时，推定才能成立；二是在程序上受反证的限制，在有相反证据证明存在非食用目的的可能性时，允许推翻推定。

(三)情节要素的实质解释

“情节严重”作为犯罪构成要件要素，是指客观方面的表明法益侵害程度的情节[24]。《野生动物解释》第八条对本罪的“情节严重”作出了规定：“三有”陆生野生动物或地方重点保护陆生野生动物价值一万元以上；其他普通陆生野生动物价值五万元以上。为了防止遗漏，司法解释还规定了“其他情节严重的情形”作为“情节严重”的兜底条款。《野生动物解释》沿袭了既往传统，以野生动物价值作为“情节严重”的判断标准，以便于司法操作，然而，对于司法解释所确定的“情节严重”仍然要结合法益进行实质解释。理由在于以下两方面。一方面，野生动物价值标准具有相对性，需要经过法益标准的检验。法益具有作为犯罪构成要件解释目标的机能，对“情节严重”的认定具有指导功能。本罪所侵害的是公共卫生安全，野生动物货值金额体现的是物品市场价值，不能充分反映行为对公共卫生安全的法益侵害性程度，在野生动物市场价值已经达到入罪标准的情形下，也可能并未侵害到公共卫生安全法益，此时应当通过法益的实质解释予以出罪处理。另一方面，“情节严重”仍然存在兜底性解释，需要结合法益进行实质解释，防止兜底条款的扩大化。

从生物安全与公共卫生安全角度，本罪“情节严重”应以“具有引发传染病传播的严重危险”作为实质性的判断标准。理由在于：其一，本罪的具体法益为避免野生动物携带的病毒生物因子引发疫情的公共卫生安全，以“引发传染病传播的严重危险”作为“情节严重”的基本内涵，符合法益的保护要求，能够发挥规范的积极预防功能；其二，可以避免简单地以野生动物数量作为社会危害性的评价标准，以便与破坏野生动物资源犯罪相区分；其三，有助于构建一体化的公共卫生安全犯罪治理机制。本罪实际是妨害传染病防治罪的上游犯罪，将上游犯罪设置为危险犯，可以及时切断生物病毒因子的传播路径，充分发挥对下游犯罪的预防功能。

基于“具有引发传染病传播的严重危险”的实质性判断要求，在“情节严重”的认定上，应当避免“唯数额论”的误区，确立法益侵害导向下的数额评价机制。在对“情节严重”兜底条款的认定上，可以考虑将“其他严重情节”限制在以下两种情形。一是有组织地实施非法猎捕、收购、运输、出售野生动物的行为。组织化地实施上述行为，使得生物病毒因子更容易进入公众食源性通道并具有扩散性，对公众的生命、身体健康的侵害风险更高。二是多次实施非法猎捕、收购、运输、出售疫源性野生动物。偶然地、个别化地实施上述行为不具有可罚性，但习惯性地、连续性地多次实施上述行为，提高了生物病毒因子进入公众食源性通道的风险，具有可罚性。

三、非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪的罪数认定

本罪被规定为《刑法》第三百四十一条的第三款，与该条第二款非法狩猎罪在犯罪对象和行为方式上具有一定的重合性，且两罪法定刑相同，容易产生罪数认定上的问题。对此，需要进一步明确两罪的关系及罪数认定规则，以避免司法适用的混乱。

(一)非法猎捕陆生野生动物罪的罪数认定

非法猎捕的文义范围大于非法狩猎。狩猎具有对自然物种的开发和控制功能，包括专业狩猎(生产性狩猎)和业余狩猎(体育性狩猎)。非法狩猎限于违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎，但非法猎捕则无上述限制，只要违反法律规定进行猎捕即可。可以认为，非法猎捕包含了非法狩猎。违反狩猎法规，以食用为目的，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法非法猎捕“三有动物”(有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物)和地方重点保护的陆生野生动物，可能出现在构成非法狩猎罪的同时，又构成非法猎捕陆生野生动物罪的情形。《野生动物解释》第八条第二款规定，在实施非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物行为的同时，构成非法狩猎罪的，按照非法猎捕陆生野生动物罪定罪处罚。

尽管该解释规定了两罪竞合时的处理规则，但并不符合刑法的竞合原理。在《野生动物解释》制定过程中，对于该情形下的竞合存在争议，有观点认为应当按非法狩猎罪认定，也有观点认为应当按照非法猎捕陆生野生动物罪认定。司法机关研究认为，两种意见均有可取之处，且两罪的法定刑完全相同，考虑到与其他条文的协调问题，为切实贯彻刑法修改精神，统一法律适用、避免实践困惑，即统一按照非法猎捕陆生野生动物罪定罪处罚[25]。上述解释虽然从新罪创制的立法目的及立法体系的协调性角度提出了解决方案，却绕开了刑法上的竞合理论。

尽管非法猎捕与非法狩猎行为具有高度的同一性，但从法益角度看，非法猎捕陆生野生动物罪与非法狩猎罪之间并不是法条竞合关系。本罪所侵害的法益是生物安全下的公共卫生安全，不同于非法狩猎罪所侵害的生态安全下的生物多样性，当一种行为侵害到两个独立法益，且法益之间不存在从属或包容关系时，应构成想象竞合。然而，本罪与非法狩猎罪的法定刑相同，如何“从一重处罚”？“从一重处罚”通常是根据法定刑的轻重加以区分，在两罪法定刑相同时，则应当根据“事实情节较重的犯罪的法定刑进行处罚”[26]。事实情节是司法裁量依据的情节，事实情节较重将导致同一行为在不同罪名的同一量刑幅度内可能获得相对较重的处罚。尽管本罪与非法狩猎罪都以“情节严重”作为犯罪构成条件，但由于两罪法益不同，“情节严重”的判断标准应有所区分。非法狩猎罪的“情节严重”立足于对生态资源的破坏程度，故而司法解释以非法猎捕的动物数量、时间、地点和方法是否违法作为情节严重的判断标准；本罪的“情节严重”来自对公共卫生安全的侵害风险，应当以引发疫情传播的风险作为考量情节。在两罪发生竞合时，应分别在各自犯罪构成之内来判断法益侵害程度，法益侵害程度更大的，即属于“事实情节较重”的犯罪。如多次采取禁止使用的工具猎捕动物，已超出了非法狩猎罪“情节严重”的入罪标准，但被捕获的动物数量较少，虽也达到了本罪的入罪标准，但引发生物病毒传播的风险相对较小，此时在三年以下有期徒刑的法定刑幅度内按照非法狩猎罪处罚相对较重，宜认定为非法狩猎罪。再如，使用禁用的工具猎捕动物的数量刚刚达到非法狩猎罪的入罪标准，但此类动物已经明确为某种传播性病毒的宿主，且该病毒的传播性较大，对公共卫生安全的侵害风险也较高，在三年以下有期徒刑的法定刑幅度内按照本罪处罚相对较重，则认定为本罪更为合理。

(二)非法收购、出售陆生野生动物罪的罪数认定

相对于非法猎捕这一上游行为，非法收购、出售属于下游行为，从而涉及非法收购、出售野生动物罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的关系。在上游行为构成非法狩猎罪的情形下，下游收购、贩卖行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。2014年4月24日，《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百四十一条、第三百一十二条的解释》(以下简称《解释》)规定：“知道或者应当知道是刑法第三百四十一条第二款规定的非法狩猎的野生动物而购买的，属于刑法第三百一十二条第一款规定的明知是犯罪所得而收购的行为。”《野生动物解释》第九条规定：“明知是非法捕捞犯罪所得的水产品、非法狩猎犯罪所得的猎获物而收购、贩卖或者以其他方法掩饰、隐瞒，符合刑法第三百一十二条规定的，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。”然而，立法解释和司法解释均针对的是非法狩猎罪的下游行为，未涉及非法猎捕陆生野生动物罪的下游行为。如前文所述，非法猎捕与非法狩猎在文义上存在包含与被包含的关系，不能由此推定出非法猎捕陆生野生动物罪的下游收购、出售行为也应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。只有在上游非法猎捕行为同时也符合非法狩猎罪构成要件并基于想象竞合原理而按照非法狩猎罪处理的情形下，下游非法收购、出售行为才能被认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。换言之，除了上述这种情形以外的其他情形下的非法收购、出售行为，可能涉及非法收购、出售陆生野生动物罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的竞合问题。

对于非法收购、出售陆生野生动物罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的竞合关系，有不同观点。“想象竞合说”认为，知道或应当知道是非法狩猎的野生动物而购买的，且是“以食用为目的”购买的，同时构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪和非法收购陆生野生动物罪，从一重罪处罚[27]。2021年4月15日，最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益解释》)第七条明确规定，在构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的同时，又构成其他犯罪的，从一重处置。“法条竞合说”认为，“二者之间系特别法与一般法的关系，应当适用特别法”[28]。这一观点是将非法收购、出售陆生野生动物罪作为掩饰、隐瞒犯罪所得罪的特别法加以对待。本文认为，“想象竞合说”更为合理。法条竞合和想象竞合的实质区分在于法益：法条竞合数个法条所涉及的法益具有同一性，仅适用一个法条、一个犯罪构成即可全面评价行为；想象竞合数法条涉及多个独立的法益侵害事实，符合数个犯罪构成，仅适用一个法条无法充分评价行为的不法内容。掩饰、隐瞒犯罪所得罪要求行为人明知是犯罪所得并认识到其收购行为会发生妨害刑事司法的结果，行为所侵害的是司法秩序；非法收购、出售陆生野生动物罪所侵害的是公共卫生安全，两罪法益不具有同一性，因而两罪之间不存在法条竞合关系，应当适用《掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益解释》第七条的规定，从一重罪处置。

具体而言，包括以下情形：一是《掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益解释》第三条对掩饰、隐瞒犯罪所得罪所规定的入罪数额要高于非法收购、出售陆生野生动物罪，在符合本罪入罪数额但不符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪入罪数额的情形下，只能适用本罪；二是在同时符合两罪入罪标准的情形下，由于掩饰、隐瞒犯罪所得罪基本犯的法定刑与本罪相同，故而仍应在各自的构成要件事实内确认“事实情节较重”的罪名，从一重处置；三是若符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪加重情节的，则按照想象竞合原理，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪处置；四是《掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益解释》所规定的明知是非法狩猎的野生动物而购买，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的情形，对该规定应当进行限制性的理解，即该规定仅适用于上游犯罪为非法狩猎罪单一一罪的情形，若上游犯罪出现了非法狩猎罪与本罪的想象竞合，则应将上游犯罪认定为本罪，仍然适用《掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益解释》第七条的规定；五是在非法出售的情形下，若上游猎捕行为与下游出售行为的主体是同一主体时，则属于“事后不可罚行为”，应当按照上游犯罪加以认定，要么构成非法狩猎罪，要么构成本罪。

四、结语

现代社会广泛存在的风险加剧了社会治理的难题，全面激发了刑法的扩张性和严厉性，刑法参与社会治理的域度和深度都不断扩大，出现了新的工具化倾向[29]。非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪作为生物安全风险的抗制工具，发挥了重要的公共卫生安全保障功能，但也应当警惕“新工具主义”下的司法泛化现象。为防止本罪的泛化适用，必须确立生物安全下公共卫生安全的法益保护目的，以此为导向，对犯罪构成要件进行实质性解释，合理限缩本罪的司法适用范围，同时也应将生物安全保护理念融贯于《中华人民共和国野生动物保护法》的修订之中，加强刑法与前置法的衔接。我国野生动物保护法律体系长期关注物种的数量和资源利用，忽视野生动物对于公共卫生的危害[30]。立法虽然规定了禁止为食用非法购买国家重点保护的野生动物及其制品，但并未进一步规定预防人与动物间生物病毒传播的具体制度[31]。对此，应以生物安全下公共卫生安全的法益保护理念为导向，加快推动《中华人民共和国野生动物保护法》的立法修正，增加“保障生物安全及防范公共卫生风险”的立法宗旨；建立以生物安全为导向的野生动物分类模式，将携带并有可能向人类传播危险性病原体的陆生野生动物集中归于自然疫源性动物，根据陆生野生动物病毒生物因子的传播途径，建立自然疫源性动物名录，明确相关行政处罚规则，进一步加强野生动物犯罪治理体系建设。