天津工业大学 陈香凝

一、问题的提出

2021年1月，国家版权局约谈唱片公司、音乐平台等，强调除特殊情况外不得签署独家版权协议。但约谈很难从根本上解决问题，唱片公司与音乐平台之间仍然采用独家的交易模式。2021年7月，国家市场监督管理总局向A公司作出的行政处罚决定书备受社会关注，监管总局要求其解除与上游版权方已达成的独家协议。继而，A公司迅速对此处罚作出声明：解除与版权方达成独家版权协议，放弃音乐版权独家授权权利。自此，数字音乐版权独家交易是否合法以及产生负面效应如何规制等成为学界讨论的热点话题，学者对此看法不一。国家版权局负责人表示国家应该禁止音乐曲目只授权给一家音乐平台使用。部分学者指出音乐版权独家能够促进平台“优胜劣汰”，持续“洗牌”能够推动国内数字音乐行业的高质量发展[1]，有的学者也提出反对意见；当然，呼声最高的还是版权独家授权具有保护或者促进良性竞争与限制竞争双重效应，这种模式应该继续存在，国家应对其进行有效监督，预防、抑制不良结果的出现。

二、独家授权商业模式的产生及发展状况

互联网的发展催生网络音乐诞生，初期我国大部分音乐实际上是无偿使用，即平台不需要向音乐版权人付费、用户也不需要充钱成为VIP会员才能听歌，在一定程度上促进了音乐的广泛传播，但是由于缺乏国家对音乐版权的有效监管，发展趋势慢慢演变成音乐平台任意使用，音乐盗版率逐年提升，音乐市场深受网络盗版的冲击，使得整个音乐产业不知不觉陷入恶性循环之中，音乐人苦不堪言。

为保护音乐版权，2015年国家版权局发布了《关于责令网络音乐服务商停止未经授权传播音乐作品的通知》，严令各网络音乐服务商必须将未经授权传播的音乐作品全部下线，这是国家在干预音乐版权的道路上扯出的第一道“红线”，很快引起音乐界的强烈反响，大家普遍认为国家的整治重拳准确地砸向盗版横生的音乐领域，使得音乐行业秩序初步稳定。

随着国家的监管、国民版权意识的觉醒，音乐市场正版化走入了新的历程。各种类型的数字音乐平台不断涌现，他们与拥有音乐版权主体之间在市场交易中存在繁杂、各式各样的权利许可交易手段。为了顺应音乐行业发展的大趋势，国内几大互联网巨头旗下的数字音乐平台均采取独家版权战略，与音乐版权方签订版权独家授权协议。至此，推动了全球网络环境下数字音乐许可模式的调整和重塑，主要表现为音乐版权运营模式的转变——由“唱片公司发行实体唱片”到“拥有音乐版权的一方对网络音乐平台发放使用许可的转变”。不难看出，独家音乐版权战略产生的初衷是同网络盗版做斗争，防止音乐被肆意适用，也就是说音乐市场的规范化是从独家版权开始的。独家非独占，某数字音乐公司总监表明，该意识流引领的观点即“独家”应理解为“独家代理”或“总代理”，不管哪家音乐平台签了独家协议，除协议双方共谋垄断以外，拥有音乐版权的一方都会要求获得授权的音乐平台进行分销，这就不属于“独占”。即使一些音乐作品采取独家授权的模式与某一家数字音乐平台展开合作，也并非代表其他平台无法获得授权使用该音乐作品。但现实情况并没有往理想的方向发展，所谓的独家总代理平台为了自己的竞争优势可能会使用以下手段：（1）将获得的独家授权完全掌控在自己手里，不再进行“转授权”；（2）其与原始版权方“通谋”形成市场垄断，针对部分分销平台的设定转授价格或者不公平超高转授权价格；（3）即使进行转授权，也会对转授权的内容和数量有所保留，依旧能构建竞争壁垒。因此，签订独家代理协议是否进行转授权，更多的是由版权人与独家代理平台的意识和行为来决定的，不能持完全理想化态度来看待、定义数字音乐版权独家授权。

2017年，国家版权局第一次正式约谈数字音乐平台和以唱片公司为代表的版权方，对数字音乐版权独家协议提出基本要求——授权要能够体现公平合理原则，不得随意哄抬价格、恶性竞争，主动“转授权”等[2]，想要以此减少独家授权交易，降低不正当竞争的风险。但实际情况是音乐行业主体依然“我行我素”，存在大量的独家授权协议。

独家授权模式已经成为我国目前数字音乐市场上普遍适用的商业模式，想要彻底扭转目前市场局面的可能性极小，且引发了社会上的普遍质疑声，越来越多的人认为签订独家授权协议会使得音乐版权过于集中在单独一个数字音乐平台上，其占据较大的市场份额后会形成过强的竞争势力，并产生纵向限制下游经营者的风险，从而构成垄断。值得一提的就是，某国际联盟控诉B公司与各大唱片公司签订协议不允许消费者跨国家访问特定系统在线音乐服务的行为，这一做法损害了消费者自身的选择权，被认为违反该国际联盟反垄断法的规定。

由此可见，我国应该正视独家授权商业模式对市场造成的影响和风险。

三、数字音乐版权独家授权协议性质的认定

我们应该认识到，我们需要保护的是良性竞争而不是竞争者。在迅猛发展的数字时代，各大音乐平台与拥有音乐版权的一方签订的独家授权协议，是否属于具有垄断性质的协议？若认定其属于，需要进一步确定此种协议是否具有违法性以及对应的配套规制措施是否合理。

对数字音乐版权独家授权协议性质的认定，要结合其特点厘清此协议包含的内容，将其置于具体的市场情境中进行分析，根据市场格局、参与竞争平台的占据市场份额比例大小、协议前后竞争方可能受到的影响等因素来判断其是否具有垄断性质、是否存在不正当竞争行为。鉴于独家授权协议，从签订主体上看，双方具有明显的互补性，即数字音乐平台和唱片公司或其版权代理公司之间不是法律意义上的竞争关系；从授权范围上看，数字音乐平台通过买断交易相对人即拥有音乐版权的一方的音乐版权限制竞争，这明显具有纵向垄断协议的鲜明特征。

结合《著作权法》分析，我国规定的许可方式为如下几种：法定许可、强制许可以及授权许可。显而易见，本文讨论的授权协议属于授权许可数字音乐平台享有占用音乐版权的权利。通过进一步细分，授权许可又可分成专有许可和非专有许可两种形式，“独家”就意味着其属于专有许可，特点就是版权权利人许可一方在一定期限内使用音乐作品后，在这期间内不能再许可其他第三方使用。此时，数字音乐平台会以协议中约定的转授权条款进行抗辩，但是对于实践中的真实状况，上文已经进行概述——市场交易中各大平台主体“暗箱操作”，不进行转授权的情况时有发生。通常来说，当某一平台在庞大的数字音乐市场中一直签署版权独家交易协议，企图遏制“百花齐放”局面的产生，想要一家独大具有绝对压制力量时，就已经具有违法性。

四、针对音乐版权独家授权的建议

若在分析数字音乐版权独家授权协议后，判定其实属存在排除、限制竞争效果且法律层面无法豁免，则该协议就应该受到《著作权法》或者《反垄断法》的规制。但是，面对版权独家授权目前形势，只靠现行的《著作权法》《反垄断法》及其相关规定则远远不够。音乐市场存在的行业顽疾，打乱了自由市场的分配机制，侵犯了消费者的合法权益。国家急需采取相应的措施加大规制力度，尽可能在保留“生产效率”的好处的前提下，又能规避独家授权模式的害处，对整个行业起到肃清的作用。

（一）在国家层面

1.国家态度

笔者认为，不能单凭某个实力超群的音乐平台通过独家交易的形式占据了大部分热门、主流音乐资源，就说该音乐平台具有不正当竞争的垄断效果，应当予以监管处罚。美国《连线》杂志前任主编克里斯.安德森提出长尾理论，他认为，如果把足够多的非热门产品组合到一起，实际上就可以形成一个堪与热门市场相匹敌的大市场。我们身处互联网技术加持数字技术的年代，人们的文化需求中心也在慢慢移转，从之前注重大市场中主流、热门产品转向关注大市场中的缝隙市场[3]，这是典型的“长尾现象”。在数字音乐市场，“长尾现象”表现得尤为突出。用长尾理论分析数字音乐版权独家交易这个问题，各数字音乐平台争夺的焦点是“头部”音乐，像热门曲目、畅销曲目等，但这并不是竞争的全部，它们只占据了庞大音乐系统中的微小部分。相比较而言，数量居多的是传唱度低、不被大众所熟悉的小众音乐，在此基础上形成的利基市场集合同样蕴含着和上述音乐甚至比其更大的商业价值。从这一方面来看，真正能够决定数字音乐平台市场格局的关键因素并非如此。同时，我们也认同数字音乐版权独家授权具有促进竞争的正面效应。因此，数字音乐版权独家授权协议在具有排除、限制市场竞争的情况下需要规制，但是不能“一刀切”，国家对数字音乐版权独家授权协议应该持“包容审慎”的态度，实行“包容审慎”的柔性监管政策。

2.国家法律规制

根据上文分析，笔者更倾向于数字音乐版权独家授权是具有双重效应，我们法律规制指向的对象并非独家授权模式本身，而是打着独家授权模式之名，行滥用知识产权占据支配地位之实的违法行为。

（1）《著作权法》对独家授权模式的限制。音乐版权独家授权模式的基础框架涉及的是版权竞争问题，为避免竞争风险，首先要探求的是增加著作权法中的相关规定，在产生版权不良竞争情况时，先行适用《著作权法》来化解竞争风险。为更好地完善约束机制，可以借鉴经验，对独家版权模式授权范围、数量和期限进行限制，如通常情况下独家授权期限最长不得超过一年，特殊情况下针对音乐版权少于1000首的授权方，独家授权期限不能超过二年；音乐版权方独家授权不能超过拥有版权的60%，即不少于40%的音乐版权要授予两个或者两个以上的数字音乐平台使用等等。著作权法中采取这种阶梯式的规定，在一定程度上避免了某一数字音乐平台形成长期垄断，减少了音乐“独占”的情况。

除了增加法律中的规则限制以外，还可以增加原则限制，针对存在的大量转授权歧视现象，一方面，可规定版权转授权时必须遵循Frand（非歧视）原则，数字音乐平台不能对下游代理方“漫天”要价以获取利益；另一方面，可试图创立多渠道版权许可的途径。

（2）《反垄断法》的适当介入。国家需要完善、细化《反垄断法》及相关指南、规章等对纵向非价格垄断协议的规定。首先，在我国《反垄断法》中增加一项关于纵向非价格垄断协议的规定。因为现行《反垄断法》第十四条详细规定的禁止经营者与交易相对人签订的协议只涉及“固定向第三人转售商品的价格”和“限定向第三人转售商品的最低价格”这两个方面，而文中讨论的独家授权协议暂未出现固定或限定转授权价格的情形，不能适用以上两款。另外还有一项兜底条款——“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”，虽说这项可以对数字音乐版权这种类型协议进行概括，但是该规定比较抽象笼统，仅仅适用概括性规定，在执法过程中时存在很大的模糊性，增加了执法的难度。从客观上讲，像这种具有排他性的纵向非价格垄断协议比纵向价格垄断协议更具有限制甚至竞争的特性。因此，国家立法修改《反垄断法》时，可以将纵向非价格垄断协议纳入进去并进行较为详细的规定，继而规定相应的豁免条件，这样在涉及数字音乐平台实施独家版权交易执法时就有了明确的法律依据。

（二）在数字音乐平台自身方面

首先，数字音乐平台作为服务商要按照《著作权法》要求，加强自己的主体责任，不设置不合理阻碍健康竞争的壁垒；其次，数字音乐平台与音乐版权方签订独家授权协议时，双方可在遵循市场公平合理、非歧视的原则下进行自由商讨，来决定具体的转授权条款内容，但要自觉接受反垄断管理机构的监督。由此获得优质、主流音乐作品独家授权的平台在遵守商业道德、符合市场规律的基础上，应该考虑通过合理价格向其他平台开放授权，而不是将音乐授权死死攥在自己手中，或者进行转授权的时候存在平台歧视恶意抬高转授权价格，毕竟数字音乐形成的行业共识，即转授权才是常态。

五、总结

在音乐市场盗版横生的背景下，数字音乐版权独家授权协议应运而生，为稳定音乐市场发挥了积极作用。未曾想到，部分数字音乐市场主体利用此次商机，企图占据支配垄断地位，对此，国家不得不采取新的行动来进行有效规制。数字音乐版权独家交易的本质是垄断，但是不能完全否认这种市场交易模式，而进行盲目压制。面对其具有的正、负面双重效应，当负面效应明显超过正面效应时，才能认定数字音乐平台不正当竞争的目的，因此我们可以采取事前干预和事后惩治的方式，有效地监督并结合加大对恶性竞争的处罚来有效地防止某一平台获得支配的垄断地位，使得每一个数字音乐平台都能拥有一定的话语权，让未来的市场主体更加多元化，让数字音乐市场持续充满活力。