文 / 吴韬 周心怡

一、引言

随着信息通讯技术尤其是移动通讯技术的飞速发展和广泛应用，因实施无线通讯标准必要专利引发的垄断与侵权争议不断涌现。无论是关于标准必要专利（SEP）的侵权争议还是垄断纠纷，许可费的确定都是其中最重要的焦点问题。因为，对于SEP侵权案件而言，专利权侵害人对专利持有人支付的损害赔偿额通常为合理的许可费；对于反垄断案件而言，确定合理的许可费则是对专利持有人滥用支配地位征收超高许可费和拒绝交易行为的重要救济手段。当今，“公平、合理、非歧视原则”（FRAND原则）已经成为全球标准制定组织用以约束SEP持有人的专利许可行为和许可费定价的基本原则，但是，由于具体的专利许可行为往往关涉众多复杂的交易因素，对于如何确定FRAND许可费，标准制定组织的专利政策根本不会给出具体的可操作规则。因此，确定FRAND许可费就成为法院和行政执法机构在处理SEP争议时必须面对的难题。

在专利侵权案件中，当权利人无法提供充分证据证明实际损害时，由法院确定合理许可费并将其作为损害赔偿的最低标准，是美国司法实践的发明。1. M.Chapman,The Hypothetical Negotiation and Reasonable Royalty Damages: The Tail Wagging The Dog, Stanford Technology Law Review (2013).早在1914年的U.S. Frumentum Co. v. Lauhoff案中，因专利权人无法证明其实际损害，法院就采用了合理的许可费作为损害赔偿。后来这一制度被美国《专利法》以成文法的形式加以固定。2. 美国《专利法》第284条规定：“法院在作出有利于请求人的裁决后，应该判给请求人足以补偿其所受侵害的赔偿金；但无论如何，不得少于侵权人使用该项发明应该支付的合理许可费。”在长期的司法实践中，美国法院逐步确立了以假定谈判法为基本框架的合理许可费和FRAND许可费的确定路径和方法。3. 在美国的司法实践中，“合理许可费”是在非标准必要专利纠纷案件中，对法院事后判决的许可费的特定表述。在标准必要专利纠纷案件中，由于许可费受到FRAND（或称为RAND）原则的约束，因此，通常表述为“FRAND许可费”。但是，在司法确定方法上，“合理许可费”与“FRAND许可费”之间并无区别；在实体意义上，二者也无实质性区别。因此，在本文中，这两个术语可相互替代使用。许可费的计费模式大致包括两种：一是一次性总付（lump-sum payment），二是根据通过实施专利生产的产品单元计费付款（per-unit running payment）。当通过实施系争专利生产的产品为多部件产品时，通常采取第二种计费方式；在无线通讯标准必要专利许可中，更是如此。产品单元计费模式中包含许可费计费基础和许可费率两个变量，4. Ericsson, Inc. v. D-Link Sys., Inc., 773 F.3d 1201 (Fed. Cir. 2014).计算公式表示为：许可费=许可费计费基础×许可费费率。因此，确定一个合理的许可费计费基础是确定合理许可费或FRAND许可费的基本前提。针对多部件产品，围绕计费基础的确定而发生的争议主要是“整体产品还是产品部件单元”之争，即究竟应将实施了系争专利的整个产品的净价格还是该产品中实施了系争专利的具体组件的价格作为专利许可费的计费基础。在美国判例法上，针对“整体产品还是产品部件单元”之争，分别发展出了“整体市场价值规则”（Entire Market Value Rule，简称EMVR）和“最小可销售专利实施单元 规 则”（Smallest Salable Patent-Practicing Unit，SSPPU，中文简称“最小可销售单元规则”），并各自有其适用条件和具体方法。在美国的司法实践中，SSPPU规则已经被确立为确定合理许可费或FRAND许可费计费基础的一般性规则。

在我国，关于许可费计费基础的相关规则和理论的体系性研究还不甚充分，这导致相关法律实践的彷徨与市场主体对于规则预期的缺乏。在反垄断执法机构查处的高通公司无线通讯标准必要专利滥用案中，许可费计费基础同样是该案的主要争点。执法机构认为，高通公司以每部手机整机的净价格作为其SEP许可费的计费基础导致许可费过高，构成不公平的超高定价。最终该案以执法和解告终，高通通过在手机整机净价格的基础上进行打折的方式降低了计费基础，而计费基础的确定规则问题并未得到解决。5. 参见孔繁文、彭晓明：《标准必要专利许可费计算基数之初步法律研究》，载《中国发明与专利》2017年第3期。文章提到，在业界，计费基础的选择一直存在争议。我国包括通信行业在内的高新技术行业中的许可费协议大多约定以整个终端产品价格作为计费基础，司法实践也或多或少遵循了这一做法，以避免与实际应用形成紧张关系，但这一做法是否合理值得进一步考量。因此，认真研究SSPPU规则的来龙去脉和适用细节，对于我国在相关立法和司法实践中构建更为合理的规则体系，具有十分重要的意义。

二、SSPPU规则的规范渊源：价值分配原则

在美国的司法实践中，合理的专利许可费计费基础的确定原则经过了近两百年的历史流变。联邦最高法院在1884年的一个先例中首次阐明了价值分配原则，EMVR规则和SSPPU规则都是在其基础上衍生而来。随着司法实践的发展，以SSPPU为一般、以EMVR为例外的合理许可费计费基础的基本规则逐步得以确立。

（一）价值分配原则的确立

“价值分配（apportionment）”原则，也译为“分摊原则”，是指在专利侵权案件中，当被诉侵权产品同时包含系争专利特征和非系争专利特征时，应将这两类特征进行区分，认定它们在被诉产品总价值中各自所占的比重，进而评估专利特征对侵权人的销售利润的贡献程度，据此确定专利权人的获赔额。从价值分配原则被美国联邦最高法院在判例中清晰阐明起，它历经发展，已成为专利侵权案件中计算合理许可费的一项实质性法定要求和基本原则。6. Ericsson, Inc. v. D-Link Sys., Inc., 773 F.3d 1201 (Fed. Cir. 2014).

在1884年 的Garretson v. Clark案7. Garretson v. Clark, 111 U.S. 120, 4 S. Ct. 291 (1884).中，美国联邦最高法院首次明确提出了价值分配原则。该案中，原告持有一项拖把头结构改良专利，而被告则未经许可实施了原告专利，生产和销售拖把产品。原告在向法院提交了有关拖把生产成本及售价的证据后，主张将拖把的销售额与成本之间的差额部分（即整个拖把的生产利润）作为侵权损害赔偿额。初审法院认为原告未能证明实际损失，故仅判予原告名义赔偿，原告不服提出上诉。联邦最高法院在终审判决中维持了初审判决，认为原告未能通过证据区分拖把头改良结构的专利特征与整个拖把的其他特征，因此也就无法对被告所得利润进行价值分配。法院指出，原告必须通过价值分配证明被告利润中的哪一部分是因系争专利特征的贡献而获得的，从而使专利特征的价值能被识别和评估。

该案还进一步阐述了有关价值分配原则的证据要求：一是对于被告（侵权人）利润在系争专利特征与非系争专利特征之间的价值分配，由原告（专利权人）负责举证；二是专利权人提出的关于价值分配的证据必须是“可信和有形的，而并非假想或推测的”；三是当系争专利只是一项部分改进而非一个全新的发明时，专利权人必须证明其专利改进的哪些特征增加了包含该专利的产品的有用性。”8. Garretson v. Clark, 111 U.S. 120, 4 S. Ct. 291 (1884).在本案中，法院最终驳回了原告就整个拖把的生产利润主张赔偿的请求，认定不能将拖把的全部价值都归功于原告的拖把头结构改良专利。9. Garretson v. Clark, 111 U.S. 120, 4 S. Ct. 291 (1884).

价值分配原则的提出，是司法理性精致化的体现。它认识到对于多部件产品而言，个别部件包含的专利特征不一定及于整个产品的价值，进而为最小可销售单元规则的提出提供了制度基础。

（二）价值分配原则适用的特殊场景：整体市场价值规则

如前所述，Garretson v. Clark案提出了价值分配原则，并在这一原则指导下区分了一个产品的部件所包含的专利特征的价值贡献与产品的整体价值。为了更为完整地阐释价值分配原则，同时也为了回应原告关于以产品全部利润主张侵权赔偿的要求，法院在该案中还首次提及了整体市场价值规则（EMVR）。法院指出，如果专利权人没有提供在专利特征与非专利特征之间进行价值分配的证据，则必须以“同样可靠和令人满意的证据”证明，基于整个产品来计算侵权人利润和专利权人损失是因为整个产品的全部价值“适当且合法地”归功于该专利特征。10Garretson v. Clark, 111 U.S. 120, 4 S. Ct. 291 (1884).这就是关于EMVR的最早判例法表述。

Garretson v. Clark案后，在美国专利侵权纠纷案件中出现了个别适用EMVR计算许可费的判例。比如，在1980年华纳公司案11. W. Elec. Co. v. Stewart-Warner Corp., 631 F.2d 333 (4th Cir. 1980).中，原告西电公司声称被告华纳公司侵犯了其名为Derick-Frosch的工艺专利。该项专利的内容为使用硅芯片来制造封装半导体。两家公司在许可合同中约定，许可费的计费基础是整个封装半导体，而不是作为零部件的芯片。12. W. Elec. Co. v. Stewart-Warner Corp., 631 F.2d 333 (4th Cir. 1980).基于此，原告主张以成品封装半导体的销售利润（而非作为部件的硅芯片的市场价值）作为专利许可费的计费基础。被告华纳公司则认为，这会使专利权人的垄断地位不恰当地扩展到专利范围之外。法院最终支持了原告关于以封装半导体的整体市场价值作为合理许可费计费基础的主张。其理由是，Derick-Frosch专利的创新在于使用硅替代锗制造芯片，在行业内处于技术领先地位，而封装半导体的成品基本上从Derick-Frosch专利的使用中获得了所有的价值。也就是说，硅芯片的工艺专利构成了整个封装半导体产品市场价值的实质部分，因此，法院裁定基于整个封装半导体成品的销售价格来计算许可费。

从华纳案判决可以清晰看出，法院的分析过程显然是基于价值分配原则展开的。该案中，系争专利虽然只附着于一个部件之上，却贡献了整个产品的市场价值，故专利持有人可就最终产品的整体市场价格主张合理许可费。可见，SSPPU规则与EMVR规则都是适用价值分配原则的结果，都是在价值分配原则基础上衍生出的具体规则，只不过前者是价值分配原则适用的一般场景，后者是价值分配原则的特殊适用场景。此外，还必须指出的是，华纳案中，将整个封装半导体产品作为许可费计费基础，是双方在许可合同中的事先约定，这或许是导致该案适用EMVR规则的最本质原因。

（三）整体市场价值规则（EMVR）适用的严苛化

从美国判例法的发展来看，作为价值分配原则适用的一种特殊场景，整体市场价值规则的适用日益严苛。

一是明确了严格的适用条件。根据2009年惠普案13. Cornell Univ. v. Hewlett-Packard Co., 609 F. Supp. 2d 279 (N.D.N.Y. 2009), amended, No. 01-CV-1974, 2009 WL 1405208(N.D.N.Y. May 15, 2009).，将设备整体市场价值作为许可费的计费基础，需同时满足三个条件：其一，被诉侵权的零部件必须是消费者对包含该零部件在内的整个产品的需求基础；其二，被诉侵权零部件和非侵权零部件结合在一起销售，并形成一个完整设备或独立组件；其三，被诉侵权零部件和非侵权零部件的结合是基于产品功能的需要，构成一个单独的功能单元（functional unit），而非仅出于赢得商业竞争优势（如捆绑销售）的需要。由此可见，EMVR的适用对被诉侵权零部件和非侵权零部件之间的“整体性”的证明要求是比较严格的，上述三项要求缺一不可。14. T.F. Cotter, Four Principles for Calculating Reasonable Royalties in Patent Infringement Litigation, Social Science Electronic Publishing 27(2011).在2012年Laser Dynamics案中，法院又强调：在涉及多部件产品的侵权案件中，若欲将下游产品的整体价值作为计费基础，系争专利必须被证明是下游产品市场需求的驱动因素，且须遵循严格的适用条件。15. Laser Dynamics, Inc. v. Quanta Computer, Inc., 694 F.3d 51 (Fed. Cir. 2012).

二是不断提高系争专利对于产品整体价值贡献的重要性的认定标准。作为美国法院适用EMVR规则的早期案例，华纳公司案并未就判断系争专利价值贡献度的具体标准和方法提出见解。之后的十几年，在判决以产品整体市场价格作为计费依据的几个案件中，法院逐渐将价值分配的分析视角转移到了产品需求方，提出只有当系争专利相关特征是消费者对整个设备产品需求的基础时，才允许专利权人基于整个设备的价值主张损害赔偿，16. 相关判例有：TWM Mfg. Co. v. Dura Corp., 789 F.2d 895 (Fed. Cir. 1986); State Indus., Inc. v. Mor-Flo Indus., Inc., 883 F.2d 1573 (Fed. Cir. 1989); Rite-Hite Corp. v. Kelley Co., 56 F.3d 1538 (Fed. Cir. 1995).此即“消费需求驱动标准”。起初，法院要求依据该规则以产品整体价格计算许可费的，要对系争专利的重要性进行评估，即应证明该项专利技术构成了消费者对整个产品需求的重要基础。后来，适用情形又由“重要基础”限缩为“唯一因素”，即专利权人必须证明对于终端产品而言，其专利技术特征是驱动消费者需求的唯一因素。17. Lucent Technologies v. Gateway, 580 F.3d 1337 (Fed. Cir. 2009).显然，这一证明要求是非常苛刻的，尤其在技术密集的高科技领域，一个包含多个部件的终端产品通常拥有成千上万项的专利技术特征，此时，为了能以该终端产品的整体价格作为计算其中一项专利的许可费的基础，而欲证明该项专利是消费者对整个终端产品需求的唯一驱动因素，几乎不可能。

三是建立了测量系争专利特征对消费需求驱动程度的科学方法。在美国的司法实践中，“市场调研法”（Market Research Surveys）被认为是一种证明产品的需求是否是由某项专利特征驱动的理想工具。18. 相关判例有：TV Interactive Data Corp. v. Sony Corp., 929 F. Supp. 2d 1006 (N.D. Cal. 2013); Microsoft Corp. v. Motorola,Inc., 904 F. Supp. 2d 1109 (W.D. Wash. 2012); Apple, Inc. v. Samsung Elecs. Co., No. 11-CV-01846-LHK, 2012 WL 2571332(N.D. Cal. June 30, 2012); Apple, Inc. v. Motorola, Inc., No. 1:11-CV-08540, 2012 WL 1959560 (N.D. Ill. May 22, 2012).该方法主张，要想最直观地认定一项特定的专利特征在驱动消费者对整个产品的需求时所占的比重，应直接向消费者调查他们对被诉产品的需求是由何种功能驱动的。在该方法之下，EMVR规则的适用受到进一步限制。当负责计算损失的专家证人援引整体市场价值规则，但又未能证明系争专利技术是实施专利产品的消费者需求的基础时，法院不会采信专利权人提出的损害赔偿证据。19. 相关判例有：Laser Dynamics, Inc. v. Quanta Computer, Inc., 694 F.3d 51, 68 (Fed. Cir. 2012);Uniloc USA, Inc. v. Microsoft Corp., 632 F.3d 1292, 1320 (Fed. Cir. 2011); Lucent Techs., Inc. v. Gateway, Inc., 580 F.3d 1301,1336 (Fed. Cir. 2009); Rite-Hite Corp. v. Kelley Co., 56 F.3d 1538, 1549 (Fed. Cir. 1995); IP Innovation, LLC v. Red Hat, Inc., 705 F. Supp. 2d 687, 690(E.D. Tex 2010); Cornell University v. Hewlett-Packard Co., 609 F. Supp. 2d 279, 286-87 (N.D.N.Y. 2009).消费者选择购买产品可能完全不是出于对该产品上的专利技术的认可，因为除了专利因素本身外，经营者的经营能力、商业信誉、市场环境等非专利技术因素都可能对产品销售有重要影响，然而这些都与特定的专利特征无关。20. 参见崔国斌著：《专利法原理与案例》，北京大学出版社2016年版，第874页。在这种情况下，针对专利特征开展的市场调研甚至无法启动，整体市场价值规则也就失去了适用的证据基础。

三、SSPPU规则的内涵、演进及法理基础

尽管主张对附着于某个部件上的专利特征对产品整体市场价值的贡献度进行精细区分的价值分配原则很早就被提出，但是，真正催生SSPPU规则的则是信息通讯技术迅猛发展背景下的多部件复杂电子产品的出现。随着技术的不断创新以及特定产业领域内各类技术标准的实施，专利侵权案件中的损害赔偿问题日益复杂。面对专利权人在专利侵权诉讼中为寻求自身利益最大化而基于终端产品的整体价值提出巨额索赔，法院在2009年惠普案21. Cornell Univ. v. Hewlett-Packard Co., 609 F. Supp. 2d 279 (N.D.N.Y. 2009), amended, No. 01-CV-1974, 2009 WL 1405208(N.D.N.Y. May 15, 2009).中首次提出并适用了SSPPU规则。之后，该规则在IP Innovation22. IP Innovation L.L.C. v. Red Hat, Inc., 705 F. Supp. 2d 687 (E.D. Tex. 2010).、优尼科案23. Uniloc USA, Inc. v. Microsoft Corp., 632 F.3d 1292, 1320 (Fed. Cir. 2011).、朗讯案24. Lucent Techs., Inc. v. Microsoft Corp., 837 F. Supp. 2d 1107 (S.D. Cal. 2011).等著名案件中得以适用并逐渐完善。

（一）SSPPU规则的内涵

SSPPU规则是传统的价值分配原则的深化和具体化。如前所述，价值分配原则是美国早期司法实践中发展出来的，涉及的主要是包含专利数量较少的传统产品中特定专利的合理许可费纠纷案件。该原则提出一个朴素的思想，即产品包含的某项特定专利不代表该产品价值的全部，专利特征对产品的价值贡献只体现为产品整体利润中的一部分，因此，认定合理专利许可费的过程，就是将产品价值进行分配，把专利特征所对应的那部分产品利润从整体利润中析出的过程。进入信息社会后，计算机、手机等复杂信息通讯产品呈现出两个特征：一是产品结构复杂，零部件众多；二是软硬件专利结合，核心部件上都集中了海量的软件专利。这些特征对专利许可费的计费基础的区分提出了更为复杂的要求，基于拖把这种简单产品发展出的价值分配原则就必须进一步深化和具体化，SSPPU方法也就应运而生。

SSPPU规则主张，法院裁定的专利许可费必须反映该产品中被侵权专利特征的价值，并且不得超出该专利特征的价值；如果多部件产品的零部件被指控侵权，通常专利许可费的计费基础不是整个产品，而是该多部件产品中的最小可销售专利实施单元。举例说明：零部件A可以单独销售并作为一个元件投入产品B的生产。假设A实施了某专利并被权利人起诉侵权，那么，即便A中的专利特征对B或对B的其他部件均有贡献，也应当以A的市场价值，而非B的市场价值作为许可费计费的基础。25. Cornell Univ. v. Hewlett-Packard Co., 609 F. Supp. 2d 279 (N.D.N.Y. 2009), amended, No. 01-CV-1974, 2009 WL 1405208(N.D.N.Y. May 15, 2009).“最小可销售专利实施单元”这一表述包含一个核心概念和两个限定词，反映出该规则的三层重要涵义：第一，“专利实施单元”是指用作许可费计费基础的，通过实施系争专利而生产的、包含系争专利特征的一个产品部件。第二，“可销售”是指用作许可费计费基础的部件须独立可分且可在市场上单独进行交易。其中，“独立可分”是指该部件在物理上或性能上独立于其他部件，且拆分不影响其价值，这是该部件“可销售”的前提；“可在市场上单独进行交易”决定了该部件的价值可以通过市场合理评估。第三，“最小”是指专利权人主张的应归于其专利的市场价值的份额或比例，必须被限定在最上游的产品上，即最终产品的某个部件上，且该部件不可再分。

（二）SSPPU规则的判例法演进

惠普案是第一个提出SSPPU规则的判例。在该案中，原告康奈尔大学持有电脑处理器指令发布机制的专利。该专利在处理器的指令再发布缓冲器部件中获得实施，该部件被并入CPU模块并封装入CPU芯片，最终被组装入被告销售的服务器和其他智能终端设备中。原告聘请的损害赔偿计算专家证人认为，应以被告所销售的服务器和智能终端设备的整体市场价值作为许可费计费基础，但被法院否决。之后，该专家又提出，合理的许可费应当以被告销售的CPU芯片为计费基础，再次被法院否决。法院的理由是：缺乏可信的证据支持以CPU芯片的整体市场价值作为许可费的计费基础；一个非正当的、过大的许可费基础会误导陪审团，使之裁定出一个与补偿目的相悖的超额的损害赔偿。最终，法官提出以最小可销售专利实施单元（SSPPU）进行价值分配，他认为合乎逻辑的和随时可用的许可费计费基础是该处理器本身，即最小的、经由侵权人销售的、包含该专利权利要求的零部件。26. Cornell Univ. v. Hewlett-Packard Co., 609 F. Supp. 2d 279 (N.D.N.Y. 2009), amended, No. 01-CV-1974, 2009 WL 1405208(N.D.N.Y. May 15, 2009).

SSPPU规则不仅可适用于硬件产品，还可以适用于软件产品。2011年朗讯案27. Lucent Techs., Inc. v. Microsoft Corp., 837 F. Supp. 2d 1107 (S.D. Cal. 2011).就是一个在软件产品中适用SSPPU规则的经典判例。朗讯公司持有一项“日期选择器”软件专利，并在微软公电子邮件应用程序Outlook中被使用。朗讯公司主张基于整个Outlook产品的价格计算许可费，却没有提出证据证明某个特定购买者是因为日期选择器这一专利特征而决定购买的微软Outlook产品。对此，联邦上诉巡回法院强调：“如果系争专利特征只是被控侵权产品的一个小的部分，则不能依据整个微软Outlook软件的价值作为计费基础，因为包含在微软Outlook中的被侵权的专利特征是一个更大的软件程序中一部分的一个微小特征。”由于适用了SSPPU规则，最终法院认定的损害赔偿数额还不到原告最初主张数额的二十分之一。

经过在不同案件中的反复适用和检验，SSPPU规则已经成为多部件电子产品场景下确定合理许可费计费基础的一般性规则。在2012年Laser Dynamics案28. Laser Dynamics, Inc. v. Quanta Computer, Inc., 694 F.3d 51 (Fed. Cir. 2012).和2014年Ericsson案29. Ericsson, Inc. v. D-Link Sys., Inc., 773 F.3d 1201 (Fed. Cir. 2014).中，法院反复强调，SSPPU规则有利于陪审团根据发明的价值，可靠地将许可费损害赔偿实施价值分配。

（三）SSPPU规则的法理基础：经济足迹理论

SSPPU规则对价值分配原则的发展不仅体现在规则构建的精细化上，还体现在理论基础的深化上。如果探究价值分配原则的法理依据，它显然是建立在公平原则这一朴素、高位阶价值之上——权利人仅能就其专利特征贡献的价值主张权利。但是，对于最终产品由多部件组成且单个部件内部可能还包含多项专利特征的情况，专利权人只能寻求那些可归因于被侵权的专利特征的损害赔偿，而不能寻求以与该项专利特征无关的部件甚至整个终端产品的价值为基础获得损害赔偿。在延续价值分配原则这一基本原理的基础上，相关判例在SSPPU规则基础上进一步提出了经济足迹（economic footprint）理论。30. J.D. Putnam,T. Williams，The Smallest Salable Patent-Practicing Unit (SSPPU): Theory and Evidence，Social Science Electronic Publishing (2016).

在SSPPU规则提出一年后，法院首次阐述了经济足迹理论。相关判决意见指出，法院必须仔细地将损害赔偿证据与主张权利被侵害的发明在市场上的经济足迹联系起来；31. ResQNet.com, Inc. v. Lansa, Inc., 594 F.3d 860 (Fed. Cir. 2010).专利特征的这种“足迹”需要从经济角度来评估。32. IP Innovation L.L.C. v. Red Hat, Inc., 705 F. Supp. 2d 687 (E.D. Tex. 2010).这里所称经济足迹，是指系争专利对实施该专利的产品的经济价值的影响范围，申言之，是专利特征体现出的相对于不使用该专利所能增加的价值上的优越性。

经济足迹理论是对法院以往建立起来的专利损害赔偿方法的继承和发展。在更早的判例中，美国法院就要求侵权案件的原告提出对系争专利发明所作的市场分析方面的证据。比如，联邦巡回法院曾指出：为了防止假定谈判陷入纯粹的猜测，要求对专利发明涉及的市场情况提出合理的经济证据，并从中分析出可能的侵权结果；33. Grain Processing Corp. v. Am. Maize-Products Co., 185 F.3d 1341 (Fed. Cir. 1999).市场只为专利权人自身的成果支付费用；34. Riles v. Shell Exploration & Prod. Co., 298 F.3d 1302, 1312 (Fed. Cir. 2002).任何与被主张侵权的发明无关的证据都无法支持对侵权行为的补偿，而惩罚性赔偿则会超出法律规定的范围。35. ResQNet.com, Inc. v. Lansa, Inc., 594 F.3d 860 (Fed. Cir. 2010).因此，美国法院要求诉讼当事人基于SSPPU提出专利损害赔偿，目的正是将专利权人的损害赔偿主张限定在特定发明真实的经济足迹范围内。36. Uniloc USA, Inc. v. Microsoft Corp., 632 F.3d 1292 (Fed. Cir. 2011).

有一种意见认为，经济足迹理论和SSPPU规则忽视了不同部件之间的网络效应和互补性所带来的对整个产品价值的提升，导致这部分增加的价值全部留给了侵权人，专利权人不能就其获赔。37. S.J.Gregory,The Proper Royalty Base for Patent Damages, Journal of Competition Law & Economics 10.4(2014).笔者认为，网络效应和互补性的存在并不一定导致赔偿不足的风险。首先，因不同部件之间的互补所产生的价值并不当然归属于系争专利的权利人。诚然，根据系统论原理，整体大于部分之和，因此，整体终端设备的不同部件之间相互协调会产生增量价值，但是，这种增量价值贡献首先应归功于终端设备的设计制造者，因为不同部件之间的相互兼容和性能合力的形成首先是由部件的组合方式决定的。其次，根据价值分配原则，对于多部件产品而言，首先应强调的是区别和分析，即区别不同部件及其包含的不同的专利特征及非专利特征，进而分析出具体专利特征的价值贡献比例。如果一味地强调部件之间的联系，会导致联系链条无限扩张的风险，使个别部件的价值贡献被无限放大，从而将价值分配原则架空。最后，目前，无论是司法实务上还是经济学理论上，都没有关于部件之间的网络效应和互补性所带来的价值增量的准确评估方法，而且，即使是未来这种增量价值可以被测量，也应当按价值分配原则在各部件之间作进一步分配，而不是全部归于某一个部件。

四、SSPPU规则的行为经济学解释：锚定效应

尽管经济足迹理论乃至公平原则在一般意义上解释了SSPPU规则的正当性，但是SSPPU规则并非直接认定合理许可费的方法，它所确定的只是合理许可费的计费基础，而这只是计算许可费的一个变量因素。那么，作为变量之一的计费基础是否会实质影响以及如何影响最终许可费的认定，是确立SSPPU规则正当性的更为关键的问题。对此，行为经济学上的锚定效应（Anchoring effect）理论作出了回答。

（一）锚定效应及其对司法判决的影响

锚定效应起源于心理学，并成为行为经济学的一个基本术语。研究表明，人们在决策时并不总是基于理性，相反，基于认知错觉（Cognitive illusions）作出的非理性判断常常在决策中出现。锚定效应是认知错觉的具体表现之一，38. C.Guthrie, J.J. Rachlinski, A.J.Wistrich, Judging by Heuristic: Cognitive Illusions in Judicial Decision Making, Judicature 86.1(2002).是指人们倾向于过分依赖首次接收的信息，首次接收的信息就如同一个沉入海底的“锚”，会使人们在后续决策中受到依其所做的初始判断的实质性影响。依据该理论，在涉及数值判断决策中，“人们常常从一个起始值开始计算，并通过调整得出最终数值，但这些调整非常不充分，仍然会深深受到那个最初数值的影响。”39. Amos Tversky & Daniel Kahneman, Judgment Under Uncertainty: Heuristics and Biases, 185 SCIENCE 1124 (1974). Amos Tversky和Daniel Kahneman为最早提出锚定效应概念的著名心理学家。他们做了一个实验，先将随机产生的两个数字10和65展现给实验对象，再让实验对象估计非洲国家在联合国中所占的席位比重。结果显示，最初看到数字10的实验对象估计的席位比重较小，而最初看到数字65的实验对象估计的比重较大。该实验经过论证认为，首次接收的信息中的数字，会对后续的数字判断产生锚定的影响。（引者注）因此，锚定效应主要在数值判断的公平性和精确度上，对认知主体的数值判断产生实质影响。

行为经济学的研究还表明，锚定效应对人的决策影响极其难以克服。这种影响的顽固性主要体现在三个方面：一是起始值会像船锚一样对后续数值的判断持续、稳定地发挥影响。即使主体受到作出最佳数值判断的激励或纠正锚定效应潜在影响的明确指示，该影响也不会实质减弱。二是该效应不受判断者的专业知识水平的影响。不论是普通人还是像法官或陪审团等专业群体，对赔偿数额等数值的判断，都会受到锚定效应这一认知错觉的潜在影响。40. R.F. Pohl, Cognitive Illusions: A Handbook on Fallacies and Biases in Thinking, Judgement and Memory (Hove, UK:Psychology Press, 2004), p.186.三是锚定效应导致的认知偏差难以被察觉。它不是认知主体公开或有意的行为，而是某种隐藏的心理过程。41. S.J. Gregory,The Proper Royalty Base for Patent Damages, Journal of Competition Law & Economics 10.4(2014).有理论指出，要想后续判断免受起始数值锚定效应的影响，须满足四个条件：（1）知道认知偏差已经发生；（2）存在纠正偏差的激励；（3）知道偏差的方向和程度；（4）有足够的控制力以纠正偏差。42. T.D.Wilson, et al, A New Look at Anchoring Effects: Basic Anchoring and Its Antecedents, Journal of Experimental Psychology General 125.4(1996).然而，由于人类认识和意识控制能力的局限，上述条件根本无法全部成就，因此，即使主体在主观上不愿受锚定效应的影响，也会在无意识间受到它不可控的心理过程干预。在这个意义上，可以认为锚定效应具有“潜在性”。

美国司法实务界和理论界对锚定效应对司法判决质量影响的探讨由来已久。43. J.K. Robbennolt, C.A. Studebaker, Anchoring in the Courtroom: The Effects of Caps on Punitive Damages, Law and Human Behavior 23.3(1999). 这篇文章讨论了惩罚性损害赔偿额的上限对陪审团确定一个合理水平的损害赔偿裁定额的不利影响。（引者注）相关研究主要集中于包含定量判断的司法判决，比如民事案件的损害赔偿数额以及刑事案件中刑期的裁量。早在20世纪50年代，芝加哥大学的一项关于模拟陪审团裁判的研究44. Broeder, W. Dale, University of Chicago Jury Project, The, Neb.l.rev (1959).就显示，陪审团会受到最初原告律师提出的损害赔偿请求数额的不当影响。陪审团是以原告律师提出的损害赔偿请求数额为起始点，在其基础上对数额进行调整，进而得出结论。结果表明，原告主张的数额越高，陪审团最终的裁决数额就越高。这一模拟决策的实验性研究引发了对司法过程中锚定效应的重视。此外，还有研究指出，在确定民事诉讼损害赔偿数额时，影响陪审团做出正确判断的锚点不止于原告请求的赔偿数额，专家证人提出的数值以及某些情形中法定赔偿额的上限数值等，都会对陪审团最终的损害赔偿额判断形成难以克服的不当影响。如果陪审团受到这些锚点的严重影响，就可能导致整个司法判断的系统性错误。45. Edith Greene, On Juries and Damage Awards: The Process of Decisionmaking, Law & Contemporary Problems 52.4(1989).

在刑事案件中，锚定效应同样影响着司法决策。一项关于“检察官提出的判决主张如何影响法官的司法决定”的研究显示，“即使是由非专业人士向法院提出的判决请求，也会对具有15年以上从业经验的法官的判决决定产生影响”。该研究表明，针对同一犯罪，与刑期为12个月的较低判决请求相比，法官在面对34个月刑期的较高判决请求时，最终的刑期决定会多出8个月。46. R.F. Pohl, Cognitive Illusions: A Handbook on Fallacies and Biases in Thinking, Judgement and Memory. Psychology Press,2004, p.186.

（二）确定合理专利费案件中的锚定效应

锚定效应揭示了在确定专利许可费的案件中计费基础的选择对确定许可费最终数额的重要影响，计费基础就是锚点。在涉及多部件产品的专利侵权案件中，强势的专利权人倾向于选择起诉多部件终端产品的制造商而非上游特定部件的供应商，并将整个终端产品的销售价格作为许可费计费基础。在美国的司法实践中，法院担心若将整个产品的销售收入全部呈现在陪审团面前，容易使其倾向于确定过高的许可费，从而导致最终认定的许可费与侵权人实际从侵权行为中获得的价值不符，造成不合理的赔偿负担。47. Hugh M. Hollman, Antitrust and FRAND Bargaining: Rejecting the Invitation for Antitrust Overreach into Royalty Disputes,Antitrust vol. 30, no. 1 (2015).因此，SSPPU规则便可以用来避免陪审团因过大的许可费计费基础导致的合理许可费数额确定的偏差。

锚定效应对合理专利许可费裁判结果的影响，还不止于作为锚点的许可费计费基础对许可费数额确定的影响。在相关司法实践过程中，由于法院的关注点几乎完全集中于系争的一项或几项特定的专利上，因此，非常容易引发另外一个锚定效应问题——“焦点偏差”（focal point bias）。48. L.J. Cohen, Judgment under Uncertainty: Heuristics and Biases, Daniel Kahneman, Paul Slovic, Amos Tversky (Eds.).Cambridge University Press, Cambridge, England (1982), xiv. Journal of Social & Biological Structures, 1984, p285.49. S.J. Gregory, The Meaning of FRAND, Part 1: Royalties, Journal of Competition Law &Economics 9.4 (2013).所谓焦点偏差，即法院在通过价值分配原则来确定一个产品中不同的专利特征及非专利特征对产品价值的贡献时，系争专利作为案件的焦点的突出存在，会导致其贡献被高估，而包含其他专利或非专利特征的部件对整个产品的价值贡献被忽视。有关研究还指出，程序法对案件审限的要求可能会进一步加重法官及陪审团的焦点偏差，从而忽略了对其他价值贡献因素的审慎调查。因此，SSPPU规则的适用将有效降低由焦点偏差造成的陪审团对损害评估的误差幅度。49S.J. Gregory, The Meaning of FRAND, Part 1: Royalties, Journal of Competition Law＆Economics 9.4 (2013).

值得一提的是，美国相关成文法为应对锚定效应提供了一定的法律依据。根据《联邦证据规则》第403条，法院对于可能对陪审团产生误导的证据，可予以排除。50. 美国《联邦证据规则》第403条规定“证据虽然具有相关性，但可能导致不公正的偏见、混淆争议或误导陪审团的危险大于该证据可能具有的价值时，或者考虑到过分拖延、浪费时间或无需出示重复证据时，也可以不采纳。”就此，学者认为，在某种意义上，法官应承担防止误导性证据进入陪审团的责任。如果出现可能使陪审团在确定合理许可费时发生认知混淆和偏差的情形，法官可以酌定排除有关过高的许可费计费基础的证据。51. D. Cooper, J.T. Tomlin, Expert Testimony, Daubert, and the Determination of Damages, Review of Law & Economics 4.1(2008). 该文指出，法官扮演着对专家证人证词的看门人的角色，通过防止不可靠的证词被纳入证据，可以减少影响陪审团裁定的无关锚点的可能性。即使专家证词被采纳，法官也保留通过其他机制减少锚定效应的不利影响，以确保陪审团作出适当损害赔偿裁定的权力。在这个意义上，SSPPU规则的适用，就为法官提供了一种使陪审团全面审理有关价值贡献因素，免受焦点偏差困扰的保障性工具，从而降低陪审团得出不合理的高额许可费决定的风险。

（三）质疑与回应

理论界有观点认为，“过高的许可费基础会误导陪审团并引发过度赔偿”的忧虑是不必要的，理由有二：一是认知偏差会在各个方向上发生，它可能导致最终数值是一种高估的结果，也有可能是一种低估的结果；二是合理许可费的数额是由计费基础和费率两个变量决定的，如果计费基础过高，可以通过相应调低许可费费率来得出合理的赔偿数额。52. 参见朱理：《专利侵权损害赔偿计算分摊原则的经济分析》，载《现代法学》2017年第5期。该文中的提法是“损害赔偿基础”、“分摊比例”和“分摊”，系美国专利法上“royalty base”“ royalty rate”及“apportionment”翻译而成，考虑到本文表达的一致性，将其统一译为“许可费计费基础”、“费率”和“价值分配原则”。笔者认为，这两种质疑观点是基于对锚定效应的误解形成的，非常值得商榷。

首先，关于认知偏差的方向。如果泛泛而谈，基于认知偏差，既可能发生数值的高估，也可能发生数值的低估，这是没有问题的。但是，锚定效应强调的是，最终估值很大程度上受初始锚点的影响。53. Zamir Eyal, Teichman Doron . The Oxford Handbook of Behavioral Economics and the Law. (New York: Oxford University Press, 2014).在认知过程中，人们基于锚点，通过向上或向下调整来进行估值，最终在围绕锚点的一个可接受区间内形成特定估值。因此，锚定效应导致的认知偏差取决于锚点（即起始值）的高低，也就是说，就锚定效应本身而论，认知偏差最终落实的方向是确定的——低锚点会导致低估，高锚点则导致高估。总之，最终决定认知偏差方向的是锚点；在同一锚点上，不存在认知偏差的不同方向问题。在确定合理专利许可费的语境中，如果以终端产品的整体价值而非最小可销售专利实施单元作为计费基础（即锚点），显然选取的是高锚点，因此，基于此的认知偏差一定且只能是高于合理正常值，不可能在产品整体价值这一高锚点上形成低于合理正常值的低偏差。

第二，关于专利许可费计算中两个变量关系的问题。是否可以通过许可费计算公式中的第二个变量（费率）的调整来中和因计费基础过高导致的数值高估问题？答案是否定的。根据锚定效应的原理以及其难以克服性，当计费基础定得过高时，即便是有意识调低费率，也无法保证获得一个正常的合理许可费的数额。相关研究指出，虽然在数学上，采用30美元的计费基础乘以10%的许可费率得出的绝对值，与采用300美元的计费基础乘以1%的许可费率得出的绝对值并无差异，但是，由于认知偏差的存在以及计算中的不完全信息问题，这种中性的结果在实践中不太可能出现。54. S.J. Gregory, The Proper Royalty Base for Patent Damages, 10 J. Comp. L. & Econ. 989 (2014); Damien Geradin, Anne Layne-Farrar. Patent Value Apportionment Rules for Complex, Multi-Patent Products, Santa Clara Computer & High Tech. L. J.27.4 (2010).正如美国联邦巡回上诉法院在D-Link案中所指出，“专利权人无法仅通过确定足够低的许可费率来抵销不合理的较大的许可费基础”。55. “A patentee may not balance out an unreasonably high royalty base simply by asserting a low enough royalty rate.” 参见判例Ericsson, Inc. v. D-Link Sys., Inc., 773 F.3d 1201 (Fed. Cir. 2014).美国联邦贸易委员会（FTC）对许可费费率和计费基础之间的关系也有如下主张：确定一个能准确反映发明对一个更大更复杂产品的贡献的许可费，关键是确定当事人采用的许可费的计费基础。56. A. Layne-Farrar, K.Wong-Ervin, An Analysis of the Federal Circuit's Decision in Ericsson v. D-Link (March 1, 2015),Competition Policy International, CPI Antitrust Chronicle, March 2015 (1).因此，许可费的计费基础本身首先应是合理的，而不能仅依靠在随后确定出一个低费率来对最终许可费裁定进行调节。

综上，正是由于锚定效应的存在，才使得先入为主的许可费计费基础在专利侵权纠纷中裁定合理许可费时显得至关重要。采用SSPPU规则作为计费基础可有效克服关于合理许可费数额确定的认知偏差。

五、SSPPU规则的适用

如前所述，SSPPU规则是美国司法实践中确定涉及多部件产品的案件中合理许可费计费基础的基本规则。但是，该规则的适用并非只是识别出一个包含系争专利的最小可销售部件那么简单。相反，在作为最小销售单元的部件被识别出后，在操作上仍然存在一些重要的“技术节点”。以下将结合一些案例来呈现这些适用中的操作节点。

（一）在最小可销售专利实施单元基础上的进一步价值分配

按照SSPPU规则识别出的最小专利实施单元具有不可继续分割性，或者再行分割就不可单独在市场上销售并因此难以认定其价值。但是，SSPPU的这种不可分割性并不意味着不能对它进行进一步的价值分配。根据价值分配原则的要求，如果SSPPU除了包含系争专利的特征，还包含足以影响产品价值的重要的非专利特征时，仍需要对这些重要的非专利特征实施剥离，直到计费基础与被侵权的专利特征密切相关为止。57. Ericsson, Inc. v. D-Link Sys., Inc., 773 F.3d 1201 (Fed. Cir. 2014).以2013年Dynetix案为例，损害赔偿专家误认为一旦确定了最小可销售专利实施单元，就可以结束其对计费基础的举证，而法院指出，“确定侵权特征的价值的艰巨任务仍然存在。损害赔偿专家不合理地跳过了这一任务”。58. Dynetix Design Sols., Inc. v. Synopsys, Inc., No. C 11-5973 PSG, 2013 WL 4537838 (N.D. Cal. Aug. 22, 2013).法院同时指出，由于在不同专利特征之间或专利特征与非专利特征之间进行价值分配，不像在部件之间进行价值分配那么容易，因此，这种进一步的价值分配可以不那么精确，但必须继续进行。59. Virnetx, Inc. v. Cisco Sys., Inc., 767 F.3d 1308 (Fed. Cir. 2014).

应该强调的是，在对SSPPU进行进一步的价值分配时，主要是在系争专利特征和对该部件有价值贡献的非专利特征之间进行。根据相关判例法的精神，对产品价值有贡献的其他因素包括但不限于其他专利或非专利技术、其他知识产权、研发活动、品牌以及营销。”60. Virnetx, Inc. v. Cisco Sys., Inc., 767 F.3d 1308 (Fed. Cir. 2014).

总之，当包含系争专利特征的SSPPU中仍然有决定该部件价值的其他产品特征时，价值分配仍需继续进行以确定专利特征在SSPPU价值中所占的比例。61. Ericsson, Inc. v. D-Link Sys., Inc., 773 F.3d 1201 (Fed. Cir. 2014).这样做的目的是使得许可费与系争专利特征更加紧密相关，从而避免专利权人就该产品的非侵权特征获得不当的补偿。

（二）适用结果的检验与校正

如前所述，SSPPU规则的功能在于提供一个合理的许可费计费基础，并不能直接决定许可费的数值。通过适用SSPPU规则计算的“合理”许可费是否真正合理，还需要进一步校验，必要时还要对许可费的数值进行相应调整。美国判例法提出了一个校验许可费最终数值的标准——增量价值标准。依据增量价值标准实施的许可费校验，称为增量利益分析。所谓增量价值标准，即最终合理的许可费认定必须基于系争专利特征添附到最终产品上的增量价值；增量价值是因侵权人使用系争专利技术获得的产品价值的增加。62. Ericsson, Inc. v. D-Link Sys., Inc., 773 F.3d 1201 (Fed. Cir. 2014).对于许可人而言，一个许可费是否合理，应考虑技术发展的累进性以及替代技术存在的可能性。所谓“累进性”，是指系争专利技术是在前代技术基础上改进演化而来，因此，对系争专利技术的价值判断不能忽略前代技术的贡献；此外，当存在替代技术时，系争专利技术特征的主要价值体现在能够比其他替代技术产生更多的价值上；对于被许可人而言，一个合理的许可费不能超过专利技术特征能够给他带来的增加的利益，即与最佳替代技术相比所增加的价值。63. S.J. Gregory, The Meaning of FRAND, Part 1: Royalties, Journal of Competition Law &Economics 9.4 (2013).

对于SEP案件而言，增量价值标准的内容更为丰富。联邦上诉巡回法院在Ericsson案64. Ericsson, Inc. v. D-Link Sys., Inc., 773 F.3d 1201 (Fed. Cir. 2014).中阐明，“任何许可费裁定必须是基于发明的增量价值，而不是包含各项专利发明的作为一个整体的标准的价值，也不是专利特征被纳入标准所增加的价值”；“应从反映在标准中的非专利特征中区分出专利特征”。“在逻辑上，经济学家可以通过各种方式实施价值分配：一是通过谨慎选择许可费的计费基础以反映专利特征所增加的价值；二是通过调整许可费费率来扣减产品的非专利特征的价值；或者将两种方式结合运用。最为关键的要求是，最终决定的合理许可费必须基于该专利发明对最终产品所添附的增量价值。”正如学者所言，对于一些案件而言，增量利益分析是评估专利的正确价值或价格的唯一方法。65. M. Chapman, The Hypothetical Negotiation and Reasonable Royalty Damages: The Tail Wagging The Dog, Stanford Technology Law Review (2013).与所有普通专利一样，SEP的许可费的计算需要针对特定专利进行价值分配，分配的份额或比例应反映该专利技术贡献的近似价值，而不是由于标准化之后被广泛采用而产生的价值。66. Ericsson, Inc. v. D-Link Sys., Inc., 773 F.3d 1201 (Fed. Cir. 2014).

（三）SSPPU规则的适用例外及与其他影响因素的结合适用

尽管SSPPU规则是涉及信息通讯技术领域多部件产品的案件中确定合理许可费的一般规则，但是，也不能将该规则的适用场景绝对化。在一些特定情形下，在结合个案中发现的其他可能对计费基础产生实质影响的因素进行审慎评估的基础上，可以选择其他的计费基础，或者结合其他相关因素确定合理许可费的计费基础。这些特定情形主要包括：第一，当事人通过自由的专利许可谈判达成协议，约定以SSPPU以外的其他因素作为许可费计费基础的。在Ericsson案中，联邦巡回法院认为，如果许可协议约定以SSPPU以外的其他方式作为许可费计费基础的，并不排除使用该协议约定的方式作为“参照”。67. Ericsson, Inc. v. D-Link Sys., Inc., 773 F.3d 1201 (Fed. Cir. 2014).在华纳公司案68. W. Elec. Co. v. Stewart-Warner Corp., 631 F.2d 333 (4th Cir. 1980).中，双方当事人的事先约定也是法院判决以整个封装半导体成品的销售价格计算许可费的主要原因。第二，难以从终端产品中将最小可销售专利实施单元析出，或者析出成本过高的。69. A. Layne-Farrar, K.Wong-Ervin,崔毅等：《计算“公平、合理、无歧视”专利许可费损失办法》，载《竞争政策研究》2015年第3期。第三，采用SSPPU作为许可费的计费基础，确实可能会低估该技术的价值的。比如，一些技术专门经由一个单一的零部件被实施，但技术的价值可能会超出该零部件本身。在这种特殊情形下，为了防止不恰当地低估系争专利的价值，可以考虑不适用SSPPU作为合理许可费的计费基础。70. J.L. Contreras, CSIRO v. Cisco: The Convergence of RAND and Non-RAND Royalties for Standards-Essential Patents,Social Science Electronic Publishing (2016).

六、结语

发端于100多年前的价值分配原则，是多部件产品情形下计算合理专利许可费的基本遵循。整体市场规则（EMVR）和最小可销售专利实施单元（SSPPU）规则是在这一原则之下衍生出的两个具体方法性规则，其中，后者已经被美国判例法确立为多部件复杂电子产品情形下计算合理许可费即FRAND许可费的实质要求。尤其是在涉及标准必要专利（SEP）的案件中，SSPPU规则的适用对于防止SEP持有人利用标准所赋予的强制力“劫持”标准必要专利实施人，索要不合理的高额许可费，具有十分重要的保障作用。同时，SSPPU规则的适用也应遵循原则性与灵活性相统一的方式，作为一个实践性问题，需要结合个案的特殊因素加以考虑。在专利司法实践领域，中国法院已迈出了适用FRAND原则确定专利许可费的步伐，但法院得出结论的说理过程是模糊的，没有体现出方法的精细性和规范性。在反垄断执法领域，执法机构在高通案中认为以设备整机净售价作为许可费的计费基础不合理，但是又未对计费基础作进一步聚焦。因此，有关合理许可费的计费基础规则的研究，对于中国目前的专利侵权以及SEP反垄断案件的处理，具有不容忽视的镜鉴意义。