广西大学法学院 梁春艳，佘艳

一、引言

黄河是华夏文明的母亲河，流经我国多个省市，链接了青藏高原、黄土高原和华北平原，黄河为我国的经济发展提供了丰富的生态环境资源，但同时黄河的治理极为困难，生态环境脆弱、洪水威胁严重、水资源供需矛盾尖锐等问题影响着我国经济的可持续发展。为此，2019年习近平总书记在黄河流域生态保护和高质量发展座谈会上发表讲话，首次将黄河流域生态保护和高质量发展提升为国家战略。为推进黄河流域的生态保护与经济发展相协调，黄河保护立法已纳入全国人大常委会立法计划，而流域生态补偿制度是黄河保护相关立法的核心制度，承载着重要的功能价值。

二、黄河流域生态补偿制度的功能定位

在推进黄河保护立法进程中，应重视黄河流域生态补偿制度所应发挥的重要作用，明确黄河流域生态补偿制度在黄河保护相关立法中的功能定位。

（一）制定黄河保护法的重要性

首先，制定黄河保护法有利于解决水沙关系的不协调。黄河“善淤、善决、善徙”，防洪固沙是历来黄河治理的重要内容，黄河水患严重危及沿黄各省人民的生命财产安全，不利于我国经济建设的平稳进行。制定黄河保护法有利于通过强制性的黄河水沙调控和规范化的防汛体系进而解决黄河流域上下游经济发展与防洪安全之间的矛盾，构建流域经济带与黄河和谐共生的关系。

其次，制定黄河保护法有利于解决黄河水供需不协调。黄河的水资源利用有着悠久的历史，水资源开发程度高，尽管黄河的水资源总量仅占全国水资源总量的2%，但是我国耕地面积的15%以及人口总数的12%都依赖黄河的水资源供应，为满足生产生活的需求，黄河的水资源已经被过度开发。黄河的径流量不断减少，一些支流断流严重。为解决水资源短缺与经济发展的矛盾，有必要通过制定黄河保护法从而完善黄河流域的水资源配置制度，约束流域上下水资源的利用，合理调度黄河流域南北之间的水量，实现黄河流域上下游水资源的供需平衡。

此外，制定黄河保护法有利于治理脆弱的生态环境。黄河上中游集中分布在沙地区域，气候干旱，水资源匮乏，生态环境恶劣。黄河中游流经黄土高原，水土流失严重，至今未得到有效治理。只有通过对黄河流域水生态的整体治理，才能从根本上改善黄河水土流失的问题。黄河保护法有着相较于其他法律的综合性、整体性，可以统一加强河源区的保护，解决水土流失治理过程中的突出问题。

（二）黄河流域生态补偿制度的功能定位

流域生态补偿是促进上下游地区共享共建、实现上下游地区公平发展的有效手段。流域生态补偿制度能够调动多元主体的积极性与主动性，形成以政府为主导、以市场为主体的流域生态补偿格局。针对黄河流域呈现的水沙关系不协调、供需关系不协调以及生态环境恶劣等特殊性问题，制定专门的黄河流域生态补偿制度，有利于使黄河流域生态补偿从“输血式”向“造血式”转变，形成生态补偿的内生动力。黄河流域生态补偿制度能够通过正向激励实现对流域水资源的有序开发。通过整合与协调黄河流域主体功能区的水污染防治规划、供用水管理规划、水土保持规划等实现黄河流域保护与利用的规划统一。

三、黄河流域生态补偿制度的现状及现实困境

我国目前在黄河流域生态补偿方面开展了一定的实践，取得了一定的成果。针对黄河流域的生态补偿的政策性文件也相继出台，黄河流域沿岸各省展开了积极的生态补偿实践，但由于还在起步探索阶段，实践中生态补偿也面临着诸多困境。

（一）黄河流域生态补偿制度的现状

黄河流域的治理重点是水源涵养、水土保持、生态修复问题。全国性法律中有《水法》《水土保持法》等法律可适用于黄河流域的水环境治理，沿黄各省也相继出台了可用于本省范围内生态补偿的政策性文件。

1.立法规范及政策性文件

为更好地保护各流域的生态资源，我国已经颁布了相关的全国性法律，比如《水法》《水土保持法》等。为更好推进黄河流域的生态补偿，地方政府也出台了不少规范性文件。山东省政府与河南省政府签署了《山东省人民政府 河南省人民政府黄河流域（豫鲁段）横向生态保护补偿协议》，这是黄河流域的首份省际横向生态补偿协议；为推动黄河上游水源涵养区的生态保护与区域高质量发展，甘肃四川两省政府签订了《黄河流域（四川－甘肃段）横向生态补偿协议》。从政策性文件来看，沿黄各省对生态补偿进行了积极的探索。总之，我国目前的生态保护补偿的法律制度以及与其配套的实施细则很多，但是黄河流域专有的生态保护补偿法律制度很少。因此，加快完善黄河流域专有的生态保护补偿法律制度，进而形成一个完整的黄河流域生态补偿制度体系，对黄河流域的生态保护补偿实践具有重要的意义。

2.实践现状

目前，黄河流域沿经的省市陆续在生态补偿方面开展了大量的实践。从国家纵向流域生态补偿角度来看，国家对沿黄九省的重点生态功能区进行补偿的方式主要是财政转移支付，并且财政转移支付金额呈现逐年增加的趋势。从沿黄各省开展的生态补偿实践来看，内蒙、宁夏部分区域通过《黄河水权转换管理实施办法》实现了水权转换，该实施办法对灌区进行节水改造，改造资金来源于新建的工业企业，农业结余水量指标转换给新建工业企业，通过这种探索，横向行业间生态补偿工作得以开展；自2009年以来，山西省对省内的跨界河流开展了补偿机制试点工作，补偿标准为流域的水质改善情况，根据此标准对省内的各县市实行梯次扣缴和奖励；2011年以来，为了实现渭河的跨省同治，陕西省通过缴纳水质保护补偿资金的方法，对渭河上游的甘肃省天水市、定西市进行生态保护补偿；为对水环境质量进行全面的改善，河南省于2010年颁布了《河南省水环境生态补偿暂行办法》，在此办法的指导之下，饮用水水源地、跨市界河流水环境生态补偿在河南省的18个市范围内同时实施，该举措促进了部门之间联动机制的建立和水污染防治工作的开展，使得水资源质量明显改善。总的来看，在黄河流域的生态保护补偿实践当中，各省已积累了一定的经验，为我国跨界流域水生态补偿机制的建立做出了积极探索。

（二）黄河流域生态补偿制度的现实困境

国家以及沿黄各省政府在黄河流域生态补偿方面进行了积极的探索实践，虽然取得了一定的成效，但也存在以下亟待解决的问题。

1.系统性法律规定缺失

我国目前没有针对黄河流域生态补偿的法律规定，系统性规范的激励与奖励机制缺失。现行的用于调整黄河流域的法律多侧重于流域的某一方面，但是黄河流域是一个包含上下游、流域两岸、水上水下等各要素的一个统一的生态整体，专门用于调整黄河流域的制度也应当包含流域内的各要素。黄河流域相对于我国的其他流域有着其不可忽视的特殊性，从现有的生态补偿立法来看，其存在分散、不系统的特点，并且可操作性也不强，无法很好地适用于黄河流域的生态补偿。生态补偿原则在我国的法律层面没有明确的规定，除此之外，黄河流域的生态补偿实施也缺乏相应的法律措施来保障其实施效果。

2.黄河流域生态补偿协议的法律效力不明确

黄河流域内的跨区域合作主要以签订政府间协议的方式进行，目前政府间生态补偿协议的法律属性尚存争议。协议的属性决定了其应当受到哪些法律的约束，可以采取何种救济方法或者制裁手段。只有当政府间的协议法律性质得以明确，才能将其纳入相应的法律规范中，以保障协议的顺利履行。沿黄各省政府间协议的缔约主体资格目前还不明确，我国立法机关虽然使用了“行政协议”这一概念，但是对“行政协议”的概念语焉不详，地方政府之间缔结行政协议的资格没有得到法律的明确认可。除此之外，政府间的生态补偿协议本身对违约责任没有明确的约定，我国法律也没有构建政府间协议的违约制度，对违约责任的构成要件以及责任承担方式均没有法律上的依据。

3.黄河流域生态补偿模式单一

黄河流域各区域的生态补偿方案或者协议中，规定的补偿方式往往是以政府的财政资金为主，这是生态补偿模式中典型的政府补偿模式。政府补偿模式以转移资金为主，其优势在于简便易行，但是弊端也很明显，一方面政府转移资金补偿流域的生态保护，无法实现流域生态系统自身“造血”功能的建立；另一方面资金的分配也容易出现不合理的情况。政府对流域的生态补偿进行固定的定价，为被补偿主体带来合理的预期，若补偿低于预期，政府的固定生态补偿定价不足以覆盖为了维护生态环境付出的沉没成本与机会成本，会使上游地区丧失生态环境保护的动力。若政府对生态补偿的定价过高，会对下游进行生态补偿的主体造成经济上的负担，当承担的成本大于地区享受的生态服务收益时，会降低下游地区参与生态补偿的积极性。因此仅依靠单一的政府补偿模式，远不足以应对黄河流域内各主体之间的复杂的生态补偿的情况。

4.黄河流域生态补偿管理体制混乱

黄河流经我国的九个省份，建立黄河流域的生态补偿制度，涉及的省份与部门众多，目前黄河流域生态补偿管理体制不符合协同化流域管理的需要。首先，目前黄河流域的管理体制为流域管理与区域管理相结合的体制，在这种体制下，地方行政区域管理做决策不可避免地会从本地方的利益出发考虑资源开发及发展经济的问题，这与全流域协调发展的初衷相违背。其次，目前在黄河流域的开发、利用和保护方面享有管理权限的部门众多，如水利部、农业部、林业部、城建部、环境保护部门等，不可避免地会出现“多龙管水、多龙治水”的现象，在管理活动中各部门之间容易相互争权或者相互推诿，不利于流域生态补偿的顺利开展。最后，虽然目前我国设有黄河水利委员会对黄河流域进行统一的管理，但是黄河水利委员会是隶属于水利部的流域机构，当涉水事务涉及地方的管理权限或职能时，黄河水利委员会不具有统筹协调地方与流域的权威性。

四、黄河流域生态补偿制度的优化进路

基于以上黄河流域生态补偿立法和实践中突出的问题，本文有针对性地提出相关的优化措施，以完善黄河流域生态补偿制度。

（一）在黄河保护立法中专章规定流域生态补偿制度

黄河流域的生态补偿关系到黄河上下游居民的切身利益，但是由于当前缺失系统性的黄河流域生态补偿法律规定，黄河流域生态补偿工作进展缓慢。因此当务之急是在考虑到黄河流域生态特殊性的基础上，围绕水生态补偿主体、补偿标准、补偿方式、监督管理以及引入市场机制等提出具体的、可操作的系统性生态补偿法律建议，建立系统性的黄河流域生态补偿的法律制度。在我国推进黄河保护专门立法的进程中，建议专章规定黄河流域生态补偿制度。首先应当在实证调研的基础上，制定符合黄河流域生态补偿制度的具体原则，体现利益横平、环境正义的理念。其次应当明确黄河流域生态补偿制度的调整范围，结合黄河流域在发展中存在的问题，将涉及水域的各种要素，如水资源、水生态等纳入生态补偿的范围，以体现黄河流域生态补偿制度的专门性与综合性。最后还应当在制度中规定生态补偿实施前的评估方法，避免出现重复补偿或者补偿不到位的情况。

（二）明确黄河流域生态补偿行政协议的法律效力

流域生态补偿协议的明确效力是确定协议主体之间权利与义务的前提，也是划分政府公权力行驶边界的前提，确定流域生态补偿行政协议的效力，让上下游各主体的利益得到充分保障，是推进黄河流域生态补偿实施的必然要求。明确黄河流域生态补偿行政协议的法律效力是生态补偿工作合法性的依据，政府之间的流域补偿协议的效力应当由法律来明确规定。在制定黄河保护立法中，首先建议规定沿黄各省在生态补偿缔约过程中的主体资格，对缔结协议的主体所需要具备的条件进行规定。其次建议构建跨区域政府间生态补偿协议的违约责任制度，强制缔约主体双方在违反政府间协议的给付义务、附随义务以及不履行义务时承受不利的法律后果。最后建议构建政府间生态补偿协议纠纷解决制度，包括政府间的纠纷行政调解制度、行政仲裁制度和行政诉讼制度，司法是社会公正的最后一道防线，将政府间的生态补偿协议的相关争议纳入司法管辖范围十分必要。

（三）构建多元化黄河流域生态补偿模式

仅靠政府进行纵向黄河流域生态补偿无法形成一种可持续的流域生态补偿模式，构建多元化的黄河流域生态补偿模式迫在眉睫。流域的生态补偿模式主要包括政府补偿模式、市场补偿模式与社会补偿模式。在构建多元化的黄河流域生态补偿模式过程中，以政府作为流域生态补偿的主导，搭建市场平台，为有资质的市场主体参与到流域生态补偿中、发挥市场机制作用提供保障。市场补偿模式可以弥补政府在黄河流域生态补偿过程中资金不足的问题。市场主体之间自愿达成补偿协议并进行有关的补偿，能够更有效地维护流域生态补偿客体的利益。市场运行离不开政府的监管与社会的监督，吸引更多的公众参与到黄河流域生态补偿中，加强社会公众对黄河流域生态补偿的监督，有助于生态补偿制度取得更大的成效。

（四）理顺黄河流域生态补偿管理体制

理顺黄河流域的生态补偿管理体制首先应当提升黄河流域管理机构的统筹协调能力，黄河流域管理机构是从全流域的利益出发，从流域可持续发展的角度去考虑流域的开发与保护问题，因此应当强化黄河流域管理机构的监管与协调能力，充分发挥流域管理机构的职能作用。其次应当划定黄河流域管理机构的管理界限与明确管理责任，流域管理涉及的管理部门众多，理清每个部门的管理职责，避免出现争权的情况，明确每个部门的管理责任，避免出现问题时各部门之间相互推诿扯皮。最后应当建立黄河流域生态补偿的治理协调机制。生态补偿涉及的黄河流域上下游多主体、多方面，建立治理协调机制，有着促进全流域的联动合作，维护黄河全流域的正常秩序的重要功能。

五、结语

我国江河流域众多，各流域在生态环境保护方面有着相似之处，也有各自侧重的方面，对于黄河流域来说，环境保护的重点在于水资源短缺与大量沉积的沙土引起的水患。黄河流域的治理是助力我国国家高质量发展的重要方面，应当综合考虑黄河流域的各方面因素，结合现行法律法规，在推进黄河保护立法过程中，完善黄河流域生态补偿制度，守护好我国的母亲河。