华北电力大学（北京） 徐瑞珂廷

一、问题的提出

1997年2月12日A公司注册申请了W商标，第二天A公司将该商标使用权授予某集团公司，该集团公司随即将其授予旗下子公司B公司使用。在B公司多年消费习惯的培育和公共形象的塑造下，W商标一跃成为全国知名品牌，市场销售额也从原来的1亿元人民币飙升至170亿元人民币，W商标价值也随之激增。依照注册的商标所有权归属的规定，A公司以租赁合同存在行贿瑕疵为由终止租赁，中国国际经济贸易仲裁委员会裁决B公司停止使用W商标。2012年5月17日，B公司向北京市第一中级人民法院提起撤销该裁决的申请，2012年7月13日法院予以驳回。依照我国商标法及其他相关法律规定，商标归所有权人所有。无论是从思维逻辑，还是从法律构架上来看，法院保护商标权人A公司、驳回B公司的判决都是合理、合法的，可为何这一判决在社会各界引起广泛争议，为何社会大众观点、舆论导向都是在为B公司申冤、抱不平？社会大众普遍认为，明明是许可使用人B公司一手“带火了”W品牌，所有权人A公司在使商标增值上发挥的作用相比B公司称得上微乎其微、不值一提，可为何法院判决对使商标增值的一方如此冷血，直接驳回诉讼请求，难道B公司多年来为W商标做出的贡献只能被定义为“仅为他人作嫁衣”吗？关于本案的裁决争议集中在商标增值部分的归属问题上，要回答这一问题必须要回到商标增值部分的来源，即商标许可使用制度上。

二、商标许可使用制度的演变

商标许可制度的演变经历了从有到无，从禁止到许可，从萌芽到完善的阶段，经历了巨大的历史演变。

商标最原始也是最基本的作用是表明来源、识别商品。商标被用在商品上区分此商品与同类或者近似商品，通过商标这一媒介，消费者可以追根溯源，找到商品的生产者，这时商标的功能仅限于指引产品或服务的来源，这就要求商标的所有人和使用人不能分离，如果商标许可给其他企业使用，不同的企业使用同一个商标，商标所指示的产品来源不一致，容易引起消费者误解和混淆，[1]消费者需要花费更多的精力去寻找真正的产品或服务源头。商标标识来源的作用未得到发挥，反而增加了社会损耗，所以这一时期商标权的许可使用是被禁止的。

随着经济全球化的深入以及社会分工的逐步细化，商标权人将商标的使用转让或部分转让给更加具有生产优势的其他人，实现各方效益最大化，消费者对商标的认识也在进步，商标表示商品来源的功能受到挑战，消费者对商标本身的关注逐渐弱化，转而更加关注商品的质量，不管是谁生产的，只要商品质量能够满足消费者的追求即可。在这样的背景下，商标转让逐渐放开，商标许可使用制度也随之建立。同时，商标权人为了保障消费者对商标的信赖，就必须保证商品质量的稳定性和一致性，我国商标法第四十三条规定，许可人应当监督被许可人使用其注册商标，被许可人则应当保证许可该注册商标的商品质量。这样质量保证权利义务关系，丰富了许可使用制度的内涵，一定程度上保证了进入市场的产品质量，规范了市场秩序，保护了消费者对商标的信赖。

正是在商标许可制度的构建下，许可使用人对商标进行资金投入、营销运作等多方面运作，在商标标志本身的基础上产生了价值附加，对于许可使用制度发展下产生的商标增值部分予以保护是否具有必要性，社会大众和舆论为B公司抱不平是否有法律上的依据？

三、商标增值部分保护的内在机理

知识产权法保护的是创造性的智力劳动，不同于体力劳动者通过身体器官的运转付出身体上的劳动，智力劳动是思想上的发明和创造，创造者通过大脑运转、思维活动认识和把握世界，这一活动需要耗费知识产品生产者的精力且最终能够生产出精神产品，其劳动本身是富有创造性的。具体体现在商标权上，这一理论可灵活地解释商标增值部分保护的内在机理。单纯注册一个商标，不论这一符号设计的多么精妙，都不会产生商标权法上的价值，商标价值的增长必须要经过商标权人或商标使用者各个方面的投资和经营，通过商品反映出其技术水平、质量标准、经营理念、管理能力等信息，通过市场营销获得市场对经营者综合品质的肯定性认知和积极的市场评价。从这个意义上说，商标增值部分是劳动的成果，是创造者智慧的结晶，应当得到保护。保护商标增值部分更为重要的意义在于保护创造。这一点就是社会大众和舆论导向都为B公司申冤、抱不平的主要原因，一味地保护商标所有者有悖“谁创造、谁所有”[2]的社会共识和法律基本原则，这样猛烈冲击社会共识的法律裁判容易引发公众质疑，一是无法达到定纷止争的目的，二是人们对创造产生了顾虑，社会大众对劳动与回报之间的公平价值产生了疑问，不敢或者怠于劳动和创造，对社会价值产出产生抑制的作用，继而引发一系列社会财富的流失。

回到W商标纠纷一案中，十多年的时间里，首先，B公司明确产品定位，积极培育消费习惯。B公司适应市场需要，将西南地区吃火锅喝凉茶的习惯加以推广，定位其产品为能消暑降火的保健饮料，满足消费者喝得开心、喝的健康的需求；其次，B公司注重产品营销，在广告策划上，选择黄金时段“狂轰滥炸”式地投放广告，在客观上使品牌能够在短时间内深入人心；在产品包装装设计上，罐身设计通体红色，商标字样尤为醒目，既提高了产品的辨识度，也契合中华传统文化中红色“喜庆吉祥”的寓意；价格适中，适应普通消费者的购买能力；在企业形象的塑造上，“大品牌、大平台、大事件”一直是B公司公开的营销策略。B公司长期运用多种营销战略，树立良好的公共形象，在商标上固定了无形的企业文化资产。在B公司的精心培育下，W商标口碑良好、销量巨大，逐渐成为全国知名品牌，市场销售额飙升，成功地实现了W商标的巨额增值。与之形成鲜明对比的商标所有人A公司，在获得注册商标的第二天即将之对外租赁，直至2012年商标纠纷裁定之前从未生产过任何罐装W商品；相反，A公司自有产品绿色盒装W商品还借助明显有着分享新增商誉之嫌的广告语，对B公司生产的红罐商品搭了“顺风车”[3]。纵观W商标的增值历程，说B公司是商标增值部分的创造者无可厚非，无论是从其对价值增长的贡献巨大，还是从对市场营销的深远影响来看，都具有保护的价值。

四、商标增值部分创造者保护的制度现状

B公司在W商标巨大的价值增值中做出的贡献有目共睹，对B公司在W商标许可使用合同终止后是否享有分配该商标增值部分的权利，以及如何对商标增值进行确定和分配，成为W商标纠纷案中的核心问题。[4]但目前在我国，被许可使用人对商标增值部分的分配尚没有法律依据。

从立法上看，我国商标使用许可制度自1982年在《商标法》中确立，商标使用许可已成为商标权人行使权利的重要形式之一，但是在我国法律上商标使用许可制度并未给予充分的重视。2019年新修订的《商标法》中，关于商标使用许可条文，第四十三条第一款规定，商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标，这一条款仅明确了商标注册人许可使用的权利；而后规定的“许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量，被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量”。而第二款和第三款，都侧重于维护商品质量，保障消费者利益，缺乏对许可人和被许可人之间利益平衡的细致考量。相比法律而言，有关于司法解释更是少之又少。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中涉及商标许可使用的：第三条对许可使用进行了分类；第四条明确了商标法的利害关系人的诉讼形式；第十九条和第二十条规定了许可合同的效力。无论是对许可使用进行分类还是对合同效力进行规定，对许可使用制度下双方最关心的利益分配问题没有给出答案，甚至是没有涉及。

综上，我国现行商标许可制度存在立法空白，并没有对二者权利义务关系下更为复杂的利益平衡问题做出细致考量在A公司与B公司的争诉案件中显然无法直接找到法律依据、进行法律适用。

五、商标增值部分保护的路径设计

（一）完善法律，弥补立法空白

目前，被许可使用人对商标增值部分的分配尚没有法律依据。本文认为立法层面对于解决商标增值部分的归属问题应当做出补充，商标法使用许可制度这一部分中，就商标价值增值相关内容增加引导性规定。首先，在法律条文中增加鼓励许可使用双方通过协议明确商标增值部分相关利益分配问题。许可人与被许可人签订许可使用协议是合同行为，属于司法调整的范畴，应当尊重双方当事人的意思自治，[5]法律不得对双方设置强制性规定，设计引导性规定旨在建议许可使用双方通过协议的方式对商标增值部分分配问题进行明确约定，避免日后因相关问题引发纠纷，造成本可以避免的损失。其次，对于双方未作约定或者约定不明的，双方事后协商不成的，由法院、仲裁机构委托具有资质的商标资产评估机构进行价值评估，法官和仲裁员根据评估结论，结合案件具体情况，最终做出裁判。

（二）将注册商标转为共用商标，实行“共用商标+专用商标”

首先，将注册商标转注为共用商标，如证明商标和集体商标。以转注为证明商标为例，由于证明商标要求为某种具有监督能力的组织所控制且由组织以外的单位或个人使用，那么在转换过程中，A公司与B公司可分别抽调人员，共同组建独立于两公司以外的监督机构负责两公司的行为并维护该证明商标的总运行。该证明商标的存在用以证明商品的原产地、原料、制造方法、质量以及它的特定品质，一方面B公司对商标的增值所做出的贡献得到了法律的肯定，无须在“去商标化上”花费不必要的人力、物力、财力；另一方面，A公司看似没有实现“所有者通吃”是巨大的损失，实则不然。喜爱这一商品的消费者享受的是商品本身，而不是享受包装。正如上文所述在W商标不断成长壮大的十多年里，真正“捧红”W商标的是B公司，并非A公司。如果把W商标比作皮囊，那么真正让其鲜活的灵魂是B公司，消费者追随的、长期认可和信赖的是商标背后的商品本身的质量，而这样的产品配方掌握在B公司手里，离开了B公司，A公司不仅要研发新的配方，需要在很长一段时间里等待大众的口味检验，同时还潜藏着消费者因为产品味道改变而选择B公司产品的流失客户的风险。两公司共同打造一个品牌，实现强强联手，成就双方之间的长期博弈，可以在稳定的预期之下继续使用商标、扩大商品市场的占有份额、公平地分享商誉增值成果。

其次，在共享商标的同时，两公司分别附注专用商标，一方面W商标作为享有较高市场认可度、美誉度的符号，能够快速触发消费者对两家企业产品的联想，作为增值部分创造者的B公司不至于被“所有者通吃”体系所掩盖，而作为商誉原初贡献者的A公司也不至于因为社会道德指责而遭到消费者的抵制；另一方面，附注各自的专用商标使消费者能够将A公司与B公司有效地区别开来，培育新的自有商誉；共用商标下的专用商标还能激发起两公司的良性竞争，为了争取到更多消费者购买附有本公司商标的产品，两个公司都会加大研发投入，在这样的竞争机制下，双方共同进步，实现商标的更大增值，为我国当前平衡商标所有者和价值创造者权益提供了新思路。

六、结论

市场经济的日趋发达以及商标许可使用双方的亟矛盾待解决，并要求法律给出科学的解决办法，通过上文的分析和论述，我国现行法律对这一问题存在着缺陷和空白，但增值部分具有较强的保护必要性，在立法上就商标价值增值相关内容增加引导性规定，在实际运行中转注册商标为集体商标或证明商标不失为较好的解决方式。W商标纠纷案中对商标增值部分的保护逻辑业已超越个案，具有普遍性的意义，对于指导之后类似案件具有巨大的研究价值和法律启示。