北京工商大学 赵紫薇

一、维持转售价格之概述

（一）维持转售价格的内涵

维持转售价格具体是指经营者向交易相对人出售产品时，以各种形式约束、限制相对人向第三人转售商品时的销售价，保留价格控制权的合约安排行为①。具体包含以下四种形式：推荐转售价格、维持最高转售价格、维持最低转售价格以及固定转售价格。一般来讲，前两种行为被认为具有较大的促进竞争效果，下文提到的维持转售价格仅指固定转售价格和维持最低转售价格，即经营主体向交易相对人出售商品时，以多种方式固定相对人向第三人转售该商品的价格或者限制相对人销售的最低价格，并通过取消经销权、减少让利等方式对未遵守协议的相对人进行制裁，以保证其目的能够实现的行为。

（二）基本原则：可抗辩的违法推定原则与合理原则

关于维持转售价格的主要规定在我国《反垄断法》第二章垄断协议的第十三条②、第十四条③和第十五条④。由于对我国《反垄断法》第十三条第二款有关垄断协议定义的内容和位置的不同理解，理论界对第十三条第二款与第十四条的关系产生了两种不同的观点，根据两种不同的观点进而产生了维持转售价格的两种规制原则。

一种观点认为第十三条第二款中使用的“本法”一词，表明了该款对垄断协议的定义同样适用于第十四条列举的所有垄断协议，也就是说第十四条中的纵向垄断协议应以具有排除、限制竞争效果为构成要件。⑤因此，这种观点认为维持转售价格的规制应适用合理原则，认定案件维持转售价格的违法性时，应当考虑其对竞争所产生的积极效果和消极效果。另一种观点则认为该定义是一般性的规定，对于第十三条和第十四条没有明确列举出的垄断协议，可以根据该定义进行判断；而对于第十四条已经明确列举的固定转售价格和限制最低转售价格，属于被禁止的典型垄断协议，其产生严重排除、限制竞争的后果已被大家所公认，其造成的危害性要远大于其促进竞争所带来的优点。因此，不需要再考察其排除、限制竞争的效果，可以直接推定其违法，涉案主体可以根据第十五条进行抗辩。这样将有助于提高执法机构的办案效率，同时有效限制法官的自由裁量权，避免执法与司法过程中的任意性，维护法律的权威性与稳定性。这种观点坚持维持转售价格的规制应适用可抗辩的违法推定原则，维持转售价格行为在被有效抗辩之前可以直接被推定为违法，不需要考虑维持转售价格行为对竞争产生的实际效果。

二、“海南鱼饲料案”中两种原则的适用

（一）合理原则

适用合理原则时，在认定维持转售价格的违法性上需要结合具体案例综合考虑其产生的排除、限制竞争的效果。在“海南鱼饲料案”中，一审法院认为本案的争议焦点是物价局作出的《行政处罚决定书》是否合法，关键问题在于法律适用是否正确。具体到法律适用方面，则在于将维持转售价格协议认定为垄断协议是否以“排除、限制竞争”作为构成要件。一审法院根据《反垄断法》的相关规定，认为垄断协议的认定不能仅以经营者与交易相对人是否达成了固定或者限制转售价格协议为依据，还需要进一步综合考虑相关价格协议是否具有“排除、限制竞争”的效果。海南鱼饲料公司与经销商有关“销售价服从甲方（饲料公司）的指导价，否则，甲方有权减少其让利”约定的定性，需要综合考虑公司的经营规模、相关市场所占份额、市场上的竞争水平、对市场行情的影响、对产品供给数量和价格的影响程度等因素。由此可见，一审法院适用的是合理原则，应当考虑“排除、限制竞争”的效果，这与之前的“某经销商诉某医疗器材公司纵向垄断案”的二审法院所适用的原则相同。

（二）可抗辩的违法推定原则

可抗辩的违法推定原则认为维持转售价格行为可以被直接推定为违法，不需要主动考虑维持转售价格行为对竞争所产生的积极和消极效果。二审法院在审理本案时，认为本案争议焦点为：物价局作出的《行政处罚决定书》是否有事实和法律依据，程序是否合法。在法律适用方面，二审法院与一审法院所确定的争议焦点是一致的。对于维持转售价格协议认定为垄断协议是否以“排除、限制竞争”为构成要件，二审法院与一审法院的观点不同，二审法院认为排除限制竞争效果不是构成要件，驳回了一审法院的判决。二审法院分别从立法目的、法律用语、处罚规定等方面进行了充分的证，认为维持转售价格垄断协议不需要以“排除、限制竞争”为构成要件，表明二审法院的立场与反垄断执法机构相同，更偏向于适用可抗辩的违法推定原则，先指出相关主体实施了某种行为，达成了垄断协议，违反了《反垄断法》的规定，然后才说明该协议排除、限制了竞争。

三、维持转售价格原则适用之我见

维持转售价格的两种规制原则：合理原则与可抗辩的违法推定原则，无论适用哪一种原则都有其一定的道理，根据我国现有的法律规定和市场现状，我更偏向于适用可抗辩的违法推定原则。

第一，可抗辩的违法推定原则更符合立法目的。根据《反垄断法》第一条⑥的规定，我国反垄断法的立法目的不仅包括“制止”垄断行为，还包括“预防”。也就是说即使垄断行为尚未实施或造成损害结果，也可以对其进行规制。从第一条的规定也可以看出，《反垄断法》关注了公平、效率、消费者利益、社会公共利益等多个方面。近些年，我国不断倡导维护公平竞争秩序，防止市场垄断，消除壁垒。由此可以看出我国现阶段反垄断的首要任务是维护良好的竞争秩序，建设统一市场。这点与欧盟反垄断规制的目的比较类似，欧盟的经验对我国来说具有一定的借鉴意义，所以我国选择适用可抗辩的违法推定原则更为恰当。

第二，避免法条之间产生逻辑冲突。《反垄断法》第四十六条规定了不同的行政责任，区分了垄断协议的达成与实施两种情况，不同的危害程度承担不同的法律后果，也与“预防”目的相呼应。实现“预防”目的，需要执法机构在经营者尚未实施或没有产生限制竞争之前就对其进行规制，而不是在产生严重后果后，再对其进行处罚。像“海南鱼饲料案”中对达成但尚未实施的对垄断协议予以处罚，可以起到预防的作用，威慑经营者，减少实施垄断协议造成的损害。但如果以“排除、限制竞争效果”作为构成要件，那么就不会存在垄断协议达成而尚未实施的情况。按照这种逻辑，只要构成垄断协议，必然已经产生排除、限制竞争的效果，垄断协议也肯定已经实施。这样就与“预防”目的相矛盾，第四十六条所做的区分也失去意义。

第三，减少成本投入，增强可操作性。如果将“排除、限制竞争效果”作为构成要件，就要对具体案件中的事实和经济要素进行全面的考察与分析，投入大量的时间和成本。目前，我国市场存在着许多垄断行为，反垄断执法机构和法院的任务都十分繁重，如果每一个维持转售价格的案件都投入大量的成本，会严重影响执法效率和占用司法资源。适用可抗辩的违法推定原则不需要进行复杂的经济分析，不仅保证了执法效率，也减轻了司法资源的紧张状态。

第四，平衡双方的举证责任。我国《反垄断法》对维持转售价格的举证责任未作出明确的规定，在无特别规定的情况下，其举证责任应当适用《民事诉讼法》中“谁主张，谁举证”的一般原则。如果适用合理原则，需要由主张存在维持转售价格垄断行为的一方证明存在排除、限制竞争效果，这对主张的一方来说过于苛刻，主张的一方很可能因为证据不充分而败诉。通常收集反垄断案件证据的难度较大，要证明维持转售价格存在排除、限制竞争的效果，主张的一方很难收集到对方经营活动的各种相关信息。一是因为这些信息一般不经常向公众披露，二是收集相关证据十分繁杂。因此，适用合法原则很可能因为举证过于困难而导致实施垄断行为的一方逃脱法律监管。相较之下，可抗辩的违法推定原则在举证责任分配方面更为合理。该原则的举证责任由被主张维持转售价格不构成垄断协议的一方承担，使主张的一方免于严苛的举证责任。被主张一方在收集证据方面更容易，掌握相关信息也更充分，在积极抗辩中进行举证和澄清，从而避免维持转售价格逃脱法律的监管，实现对其的有效规制。

四、我国维持转售价格规制中存在的问题

（一）维持转售价格规制原则不明确

我国相关的法律法规主要规定了维持转售价格的类型、豁免情形的列举、举证责任的分配及法律责任等，但对于维持转售价格应该采取何种规制原则却没有明确的规定，更不存在相关规制原则的术语。“某经销商诉某医疗器材公司纵向垄断案”中，法院开始适用合理原则进行审判，但在“海南鱼饲料案”中，二审法院却适用了可抗辩的违法推定原则，且执法机构在执法时也更多适用可抗辩的违法推定原则。由此可见，执法机构与司法机关在处理维持转售价格相关案件时，适用的规制原则存在分歧，这很大程度上是由于法律未对维持转售价格采用何种规制原则作出明确规定。因此，明确维持转售价格的规制原则对于我国司法实践来说是十分必要的。

（二）豁免条件过于简单

我国《反垄断法》第十五条对维持转售价格的豁免情形做了相关的规定，列举了六种豁免情形，还规定了相关的证明责任和应满足的条件。但其内容仍过于抽象简单，缺乏可操作性。

第一，关于六种具体的豁免情形比较简单抽象。例如“改进技术”“降低成本”“增进效率”等，这些词语都是理论上的概述，每位经营者都可以以此进行抗辩，这样的话会极大地增加执法机构和司法机关的工作量。但因为缺乏相应的量化或评判标准，经营者即使提出抗辩，也很有可能会面临“同案不同判”的情况。而执法机构和司法机关由于缺乏精确、标准化的依据，也很有可能会作出不恰当的豁免决定。第二，豁免情形的相关措辞较为笼统。比如第十五条第二款“严重限制相关市场竞争”中的“严重限制”一词，只是一个很宽泛的表述，什么情况算是“严重”，不同的经营者、执法机构以及司法机关都有不同的理解和看法，较为主观。在司法实践中，法院在适用该条款时也很难把握裁量的尺度，无疑降低了实践中的可操作性，经营者也无法对其进行有效的预测从而规范自己的市场行为。

五、我国维持转售价格规制的完善

（一）明确维持转售价格的规制原则

本文认为目前我国更适合采用可抗辩的违法推定原则，更能满足我国当下市场的需要。我国应将可抗辩的违法推定原则明确为维持转售价格的规制原则，明确的方式是多样的。第一，可以在法律中明文规定，将可抗辩的违法推定原则确定为维持转售价格的规制原则。第二，还可以通过对维持转售价格举证责任的合理分配的方式来实现这一目的。例如明确、科学地分配双方的举证责任，完善相关法律条款之间的完整性与体系性，从而解决因体系不完善而产生的法律解释争议，进而体现出我国法律对维持转售价格适用可抗辩的违法推定规制原则的思路。

此外，从我国《反垄断法》的具体内容来看，我国更强调依靠反垄断执法机构运用行政的力量来推动反垄断工作的实施，《反垄断法》总则的第九条⑦与第十条⑧都有所体现。这一设计与反垄断执法机构的高度独立性和权威性有着密切的联系。反垄断执法机构一般都配备了法律、经济等领域方面的专家，对于垄断行为的判定更具专业性与准确性。因此，在我国以行政为主导的反垄断体制下，反垄断执法机构发挥着重要的作用。在对维持转售价格的规制中，应当充分发挥反垄断执法机构的专业性，比如可以采用让反垄断执法机构制定反垄断执法的指导性文件等方式，通过其示范作用来明确维持转售价格的规制原则。

（二）完善维持转售价格的豁免制度

1.细化豁免条件

针对《反垄断法》第十五条中“严重限制”这类过于宽泛笼统的词汇，为了避免法院在适用该条款时拥有过大的自由裁量权，提高可操作性，需要对“严重限制”规定一个精确、量化的判断标准。在制定该标准时可以将市场地位、市场充分竞争程度、行为动机等因素考虑进去。通过编制执法指南的方式，对能够影响竞争效果的各种因素进行细化和量化，提高豁免条款在法律实践中的可操作性，维护法律的稳定性，便于经营者形成稳定预期来规范其市场行为。

2.设立行业豁免制度

目前，我国很多行业都存在维持转售价格的现象，但现行的《反垄断法》的豁免规定却没有行业的区分，这种同一的豁免条件对于普遍存在的维持转售价格来说，豁免能力是有限的，不能达到最理想的效果。不仅增大了执法机构与法院办案的压力，还会打击经营者参与市场活动的积极性。对不同行业进行区分，可以对严苛的可抗辩的违法推定原则起到补充与平衡的作用。比如欧盟针对图书等特定的行业就制定了豁免规定；日本则在原则上禁止维持转售价格的同时，规定可以对日用消费品及存在同类竞争商品的维持转售价格予以豁免。⑨借鉴国外相关的豁免规定，我国可以对豁免制度加以完善。一是基于我国市场中已经形成的行业惯例和外国经验，对图书、药品等特定行业进行豁免；二是对于一般的日常消费品，结合我国市场自身的状况，在市场中有充足的同类竞争商品和替代品，消费者拥有选择的主动权大，不具有市场支配地位的经营主体实施维持转售价格的行为不会对市场竞争和消费者福利产生直接或严重的影响，可以适当予以豁免。

注释

①参见李剑、唐斐：《转售价格维持的违法性与法律规制》，载《当代法学》2010年第6期。

②《反垄断法》第13条：“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：（1）固定或者变更商品价格；（2）限制商品的生产数量或者销售数量；（3）分割销售市场或者原材料采购市场；（4）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；（5）联合抵制交易；（6）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。

③《反垄断法》第14条：“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（1）固定向第三人转售商品的价格；（2）限定向第三人转售商品的最低价格；（3）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。”

④《反垄断法》第15条：“经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第13条、第14条的规定：（1）为改进技术、研究开发新产品的；（2）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；（3）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；（4）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；（5）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；（6）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；（7）法律和国务院规定的其他情形。属于前款第1项至第5项情形，不适用本法第13条、第14条规定的，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。”

⑤参见胡光志：《我国＜反垄断法＞转售价格维持协议规制原则的时代选择--从自身违法到合理原则的转变》，载《上海财经大学学报》2015年第8期。

⑥《反垄断法》第1条规定：“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”

⑦《反垄断法》第9条规定：“国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作，履行下列职责：（1）研究拟订有关竞争政策；（2）组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告；（3）制定、发布反垄断指南；（4）协调反垄断行政执法工作；（5）国务院规定的其他职责。国务院反垄断委员会的组成和工作规则由国务院规定。”

⑧《反垄断法》第10条规定：“国务院规定的承担反垄断执法职责的机构（以下统称国务院反垄断执法机构）依照本法规定，负责反垄断执法工作。国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，依照本法规定负责有关反垄断执法工作。”

⑨参见王玉辉著：《垄断协议规制制度》，法律出版社2010年版，第114-115页。