贵州民族大学 孙华建

数据作为现代商业活动的重要附加结果，其在消费者群像方面的描绘作用对企业而言意味着“富矿”，即数据包含更多价值。利益导致的浑水现象让企业在抓取和利用数据的过程中很可能会不顾及自身的道德感而侵略竞争对手的不设防核心数据，该行为因频发性与缺乏定性的原因进入反不正当竞争法的规制难题之中。市场需求的扩大让网络运营商甚至开始向其他企业提供数据收集这种专项服务，但是作为一种抓取对象为公开信息且行为全程完结在互联网上的特征，缺乏具体执法依据的执法者只能向反不当竞争的一般条款寻求帮助。因此，本文试图反思目前根据《反不正当竞争法》第2条规范数据收集行为的方式，并根据竞争法的基本概念，将竞争行为的竞争影响分析纳入数据收集行为的合法性评估。实现规范数据采集行为理念的转变，充分发挥市场在数据采集中的基础性作用。

一、数据抓取行为的理论证明

数据抓取又称数据采集，是指通过某种技术手段和其他手段，在互联网平台上收集信息和数据的行为。作为一种新的互联网技术，数据采集行为不仅可以提高普通用户检索网络信息的能力，还可以促进互联网平台提高其服务质量。正是因为数据可以给互联网运营商带来巨大的竞争优势，通过数据采集行为可以高效、轻松地获取这些宝贵的数据资源。因此，互联网公司对数据的争夺起来越激烈，以这种方式捕捉一些竞争对手的交易机会，从而降低收集数据的网络运营商的竞争优势，进而侵犯其相关权益。目前，对于数据抓取的实现方式主要有三种：第一种是使用网站的 API对其平台内的数据进行获取；第二种是用户自己构建一个搜寻器从而达到对该数据平台中数据资源的获取；第三种是通过利用网络爬虫工具对数据进行获取。

二、数据抓取行为反不正当竞争法规制的现实意义与困境

尽管《民法典》第127条将数据纳入了法律保护领域，但声明的意义大于实际意义。数据通常由多人共享，数据控制者缺乏必要的手段控制数据，因此也很难采用确认数据权的规则进行规定。在法律实践中，首先适用的是《反不正当竞争法》，这使得受《反不正当竞争法》规制的数据收集成为竞争法的核心问题。

（一）数据抓取行为反不正当竞争法规制的现实意义

《反不正当竞争法》的核心目的就是要求企业在寻求竞争优势的时候必须采取正当合理的手段来提升自己的核心竞争力，而非借助对市场秩序的破坏牟取非法利益来对正当行为者产生竞争优势。因此作为竞争资源的企业数据无论归属于谁，其利用行为都应被作为市场竞争行为的一种归反不当竞争法进行调整。因此数据收集潜藏的破坏公平竞争秩序的可能意味着与数据和数据收集行为有关的竞争行为可以在《反不正当竞争法》中找到可以调整的空间。从我国现行立法来看，无论是普通的民事权利、知识产权还是个人信息权，都不能涵盖所有的数据收集行为，反不正当竞争法刚好弥补了数据保护权力和利益保护的不足。《反不正当竞争法》识别出的法益即市场秩序作为一种变化的动态平衡，应当是具有时效性前提的，随着时代的变化而变化。随着数据接入的不断适应和新型数据在互联网市场上的竞争日益激烈，它可以在日益开放和竞争激烈的市场解决纠纷，有效保护经营者和消费者的权益，维护数据行业的公平竞争机制。

（二）数据抓取行为反不正当竞争法规制的困境

1.一般条款缺乏细化标准

一方面，《反不正当竞争法》一般条款的抽象化改进了对新的不正当竞争案件的适应，使该法更加灵活地运用。当出现特定类型的案件时，一般条款在揭示原因方面起着明显的作用。另一方面，一般条款自身缺乏明确构成要件的原则性特点，很可能因为法官的自由裁量而被过度使用，如果此类案件数量急剧增加，但法律无法提供具体的裁决标准，则裁决标准只能由法官自己裁量，容易导致同一案件的判决不同。数据抓取行为的反不正当竞争性暂时还没有哪个法律给出明确的定义。因此，一般条款给出的衡量该行为是否违反竞争秩序的标准也仅仅是行为人在捕获数据的过程中是否严格遵守了诚实信用、不害他人的原则。在互联网领域公开共享的指导思想下，“不害他人”的商业道德很难被界定边界，公开数据是否应当作为被共享的资源用来助力同行企业的发展，出生时间较短的互联网市场自己都没有一个明确的行业规则作为结论，新出台的行业标准也处于变化期，这些新兴行业标准是否能表达商业道德仍有待讨论。

2.互联网条款适用范围受限

《反不正当竞争法》中存在着无法适用于数据抓取的特别互联网条款。数据抓取作为对象、行为过程均存在于互联网上的全新企业行为，其通常体现为数据需求者利用爬虫技术向其他的互联网参与者（如消费者、同行、运营商）进行数据掠夺。因此，利用12条来裁判经营者间的数据收集纠纷似乎是天经地义的。然而，近年来出现的众多关于数据收集与爬虫技术的纠纷判决中，法院大多未考量将12条纳入裁判依据，基本上还是未将该特殊条款适用于此类纠纷。从《反不正当竞争法》第12条的内容来看，作为互联网特别条款的12条针对的互联网行为可以归结为三种封闭性的互联网竞争类型，这三种特殊互联网竞争行为的构成要件不能涵盖数据抓取。例如该条第3款确立的恶意不兼容规则就只能适用于大的互联网平台以“不兼容”为借口拒绝向小的软件服务供应商提供正常服务的情形。这一条款起源于某App服务提供商认为某社交平台拒绝其App产品登录的行为严重侵犯了其参与市场竞争的权益。一种基于软件冲突案例聚合的互联网上的不公平竞争行为，例如，互联网平台公司起诉安全软件不公平竞争案例，其处理方式不严格。例如，该App服务供应商所受到的市场竞争利益损害不仅来源于该社交平台禁止其作为竞争对手在其平台上线，或者以不兼容等理由要求用户退出行为，还体现为该社交平台的市场垄断地位导致该App服务提供者因无法接触到目标群体而无法参与市场竞争。该纠纷自身除了《反不正当竞争法》的适用场合之外，还应当被《反垄断法》进行调整和管制。最后《消费者权益保护法》作为最后一道屏障可以规整因为创业者声称的不相容行为所导致的用户权益受损。总而言之，第12条自身采用的封闭性列举的立法技术所提供的三种典型惩处对象根本无法满足发展日新月异的互联网秩序对立法资源的需求。典型例子就是12条作为互联网条款竟然不具有调整网络数据抓取行为的能力，导致司法者只能向第二条这个一般条款求助，以解决数据抓取领域“无法可用”的困境。

3.反不正当竞争执法机构监管缺位

从监管的角度来看，执法部门局限于旧的职权体制划分和监管范围，根本无法行使自身的反不正当竞争权利。《反不正当竞争法》第4条在赋予了县区以上市场监督局针对数据抓取行为执法权的同时，还允许专门的监管机构借助自身的职能为反不正当竞争出一份力。这种双执法主体的格局让诸多专家学者从处罚一致性、管理效率等几个方面对互联网竞争的管辖权制度提出异议。此外，对竞争关系的理解不同，致使不同的政府监管部门对此均有可能具有执法权，这导致了几个执法机构均拥有管辖权，致使多头管理的情况出现。例如，不同的监管机构根据不同的法律执行，由于适用不同的法律，导致对同一违法行为的处罚不同。此外，数据收集的模糊性很强，输入时间短，使得执法机构难以及时发现和监控，这些监管缺陷显然使数据收集行为的行政监管达到满足理想的要求。

三、数据抓取行为反不正当竞争法规制路径

（一）确立一般条款适用原则

首先，立法者制定、调整规则应当根据待调整目标的基本利益格局来确定其应贯彻的原则和理念。《反不正当竞争法》作为市场竞争调整领域的一般性处罚规定，应当遵循本领域的原则与理念。实践中执法者和司法者普遍存在对诚信和商业道德内涵解释过于宽松的状态，进而扩张了第2条适用范围以至对数据收集行为的打击面过大，限制了“数据”背后蕴藏的创新可能性。因此执法者在利用一般条款介入性质未定的数据抓取纠纷时，必须考虑该数据抓取行为是否引发了两个企业之间的竞争失灵。如果执法者依据自身的经验无法回答这一问题并陷入举棋不定的状态，那也许放弃介入并维持当下的竞争状态并将纠纷交给市场解决是更好的做法。其次，网络用户数据在归属未定且处于网络公开这一情况的特点，意味着数据收集行为自身具有一定的合法基础，而不是不分情形，全部进行规制。执法者必须结合数据收集行为背后的持续时间、目的是否违反了监管准则来确定是否对其进行监管。最后，针对《反不正当竞争法》的过度干预，特别是一般性规定，应当尽可能遵循谦抑原则，并将互联网主体间的纠纷交给市场平息。即《反不正当竞争法》永远都应当作为一种后发的对策，去弥补市场调节失灵的状况。执法者的执法目的并非是预防、打击，而是通过介入纠纷让失败的市场秩序运作手段恢复其应有的功能。谦抑原则要求法律的适用应当劣后于市场基础逻辑的运转。谦抑原则通常会以围绕关系原则形成的结构性规范的面目出现在法律实践中。根据适用《反不正当竞争法》的许多不正当竞争案件所引发的争议，其主要原因是缺乏遵循完全比例相符原则的稳定分析框架。面对这样的争端，解决办法在于运用适当的权利位阶和比例原则，尤其是作为司法程序前提的一部分，应尊重比例相称原则，并应在判决中进行释明。谦抑原则应指导案件的审理，应在判决中得到体现，与判决相结合，影响竞争行为的识别，确保自由竞争的有效实施。

（二）将数据抓取行为纳入“互联网特别条款”的规制范围

从实践角度来看，现行《反不正当竞争法》第12条，即“互联网特别条款”并未完全涵盖互联网上新形式的不正当竞争。该条款列举的插入链接、强迫跳转等行为，在市场竞争过程中频繁发生，形成了“类似案例”，更具典型性和代表性。除所列行为外，其他不正当竞争行为也应受到自下而上规则的监管。问题是条款只把妨碍和损害其他经营者的正常业务视为标准，内容过于简单。实际上，这项规定要么被不合理地应用，要么不能涵盖新型的不公平竞争。此外，妨碍、破坏是在技术层面对行为进行界定，较少关注对行为正当性的界定，缺少行为认定的要件。例如，数据收集不一定会对其他商家的正常运营造成损害或阻碍，但可能会利用其他商家的竞争优势，损害其权益。因此，关于在数据收集领域监管互联网不当行为的“互联网特别条款”实际上是缺失的，没有发挥应有的作用。网络用户、网络平台和网络运营商是数据收集行为的主体。在技术方面，数据采集基于互联网技术，就行为空间而言，互联网空间中的数据采集行为是寄生性的，从各个角度来看，数据采集行为都应该被纳入“互联网特别条款”的监管范围。因此，我们可以澄清数据收集行为的组成部分，并在“互联网特别条款”中添加关于数据收集行为的规定。

（三）加强反不正当竞争执法机构监管

数据抓取行为作为普遍现象可能被各行业的销售信息调研人员利用。“概括授权论”自身蕴含的管辖权不明问题又会导致企业在竞争中乱象频生，因此国家统一将反数据抓取这种归属于反不正当竞争职能的权限交给市场监督管理总局进行协调和领导，与其他部门共同控制数据收集行为。市场监管总局可以通过制定会议纪要等从法理和行为合法范畴上确定数据抓取、数据收集行为的非法界限，并对数据收集采取具体纠正措施。通过协调各部门对数据收集行为的监督行为，确定各部门的监督职责，有效减少因职权不清或重叠导致的部门劳动冲突。可以采用将监管职权放宽到线上和线下的方式，创新对数据收集的监测。针对多发于互联网上的数据采集行为分散性、频繁行等特点，引入大数据和人工智能设置下载次数和下载主体追踪等指标，对数据抓取主体进行违法记录和预测。二是执法部门必须通过更新的取证设备来完成翔实的数据抓取记录，以此保证执法基础真实可靠，解决侦查取证难的问题。设备和技术的现代化要求及时存储电子证据，以提高监视和执法能力。最后，可以制定一份主要监测公司的名单，并将进行不正当竞争数据收集的公司作为监管机构的重点监测机构。

四、结语

在大数据时代，数据中蕴藏的消费者习惯等信息让其成为新的生产资料，因而成为最新的社会财富的一部分。开放的互联网市场需要与网络上的大量数据共享和协作。互联网运营商也需要通过不断创新创造更多的增值服务。为了追求更大的经济利益，互联网运营商对数据的争夺竞争日益激烈。然而，非法收集和使用第三方数据的不公平竞争行为不仅不扰乱了社会秩序，而且损害了其他互联网运营商的合法权益，阻碍了正常的网络竞争规则，应该受到严厉打击。由于新修订的《反不正当竞争法》中新增加了互联网领域的专门条款，但由于法律本身相对于实践存在一定的滞后性，目前在适用方面仍存在一些分歧。到目前为止，还没有统一的认知和认定标准，这导致与数据抓取行为在司法实践中的相关问题在现行的反不正当竞争法体系框架下无法得到有效解决。基于此，本研究从数据抓取行为视角，分析了现行反不正当竞争法在数据抓取行为规制方面的困难，然后根据反不正当竞争法和数据抓取行为的特点，提出相应的对策。