广东外语外贸大学法学院 董哲萌

隐名出资，即出资人实际支出资金、成为收益与风险的继受者，但由一个不出资者在股东名册与登记材料中作为股东，这种现象在日常生活中并不罕见 。司法实践中，代持股行为大量发生，且在激活市场、解决融资困境等方面，隐名投资的作用不容小觑，故最高法以司法解释的形式明确了对于不违反法律强制性规定的实际出资人的投资权益予以保护[1]。虽然《公司法》也作出了有关规定，但是32条第3款中写道的“未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”。该第三人的范围究竟为何？只限于商事交易活动中抑或是在任何交易中都适用？债权人是否为该第三人？执行过程中遵循何种标准或原理？在现有法律未明确说明的现实情况下，法官应在平衡二者利益的前提下作一致处理，同案同判，对市场投资行为的健康引导，探索一条解决代持股执行异议之诉纠纷的裁判路径。

一、外观标准、事实标准的价值分析

（一）外观标准理论的内涵与价值理念

外观标准也称权利外观或外观法理，最早于1906年由德国法学家莫瑞茨·维斯派彻提出。外观主义并非法律明文设置的原则及规则，而是专家、学者、判决概括、升华的法律理念、思潮、指导思想、原理。外观标准是基于商品经济的发展而产生的，起源于日耳曼法，经过不断发展完善逐渐形成体系，并渗透于私法体系中，主要体现在民商领域。外观化财产登记信息产生信赖利益，即使实际情况与真实不符，财产登记信息也产生强制性法律效果。尽管大多数成文法国家并没有将其以成文法的形式确立为法律原则，但是外观标准精神广泛体现在各国商事法律具体制度中[2]。相较于民法，外观标准原则在商法中的表现更加突出，其基本价值始终贯穿于商事法律之中，是商事活动必须遵守的准则之一。诚如意思自治是民法的主要原则，不同于民法注重意思自治，商法更注重交易安全。因此，外观标准在商法领域就如意思自治在民法中的地位。外观标准的基本理念是对在交易过程中获取的外观事实进行保护，当公示事项与真实事实不符时，为保护交易相对人对公示事实的信赖，其出于信赖所做出的法律行为仍应得到承认，交易相对人仍可依公示的外在事实主张权利，因为相对人已经在合理信赖的外观基础上建立了相对稳定的法律关系。如果把这种法律关系的基础全盘推倒，否定先前的法律行为，则不利于维持交易秩序的稳定。经过不断发展丰富的外观标准主要着眼于交易安全、社会本位以及风险负担的分配，以此指导纷繁复杂的商事活动。

（二）事实标准对外观标准的驳斥

事实标准论主要依赖对外观标准两大“砝码”的批驳而强调追求客观事实的正当性。公司实行登记制度是国家意志的体现，是行政行为，而商法性质上属于私法，公权力不宜过多渗透、干涉私权领域。一方面，事实标准论认为外观标准论对商法外观主义原则存在误读。该商事原则旨在维护交易安全稳定，落脚点在“商事交易”，即当第三人因信赖登记而选择与名义股东进行商事交易，包括股权转让、抵押等，才可依该原则保护其信赖利益。另一方面，执行程序固然有效率性要求，但公平是法律始终的价值追求，不能以效率牺牲公平，若因维护执行效率而忽视实际权益保护，似有舍本逐末之嫌。况且股权登记仅有宣示性并不能构成权利外观，故执行程序不应适用外观主义原则。事实标准一方基于以上对外观标准基石的驳斥而欲粉碎外观标准在执行程序中的正当性，坚守事实标准才是对公平价值的最佳诠释，并认为隐名股东作为实际出资人是股份投资利益的最终归属者。

二、案外人执行异议之诉与标准适用

（一）案外人执行异议之诉的概念及价值判断

案外人执行异议之诉是指案外人在执行阶段，对于生效文书所确定的执行标的享有能够排除债权人的实际权利时，请求人民法院终止执行并进行实体裁判而提起的诉讼。在义务人不主动履行执行根据所确定的义务时，法律规定权利人可以向人民法院申请强制执行[3]。但如果存在不当或不合法的执行，包括不存在执行请求权、执行行为违法、执行标的错误等，就有可能导致当事人或利害关系人合法权益受损。案外人的民事权益与债权人的执行利益是一体两面的事实构成，其内核就是法律适用的问题。因此，为了维护当事人或利害关系人的合法权益，保障强制执行的正当性与合法性，作为执行法律制度的有机组成部分，执行救济制度具有重要意义。由于权利表象与真实权利之间可能发生分离，执行法院对在外观上属于债务人所有的财产采取强制执行措施的，在客观上存在侵害案外人实体权益的风险。故在强制执行代持股纠纷中，执行标的股权的实际权利人可通过执行救济制度维护自己的权益。案外人执行异议之诉是一种纠错手段，也是救济措施，执行的依据是生效的裁判文书，因而不解决实体权利纠纷，但如果执行过程中涉及权利纠纷不提供救济的话，就容易出现执行错误，损害真实权利人利益。因此，在执行过程中要慎之又慎，当执行标的出现争议时，赋予潜在的权利人救济的机会就能督促执行机关更加谨慎有效地避免执行错误，而执行错误中的错误主要是指涉及执行标的权利归属实体上的错误。案外人执行异议之诉的运用能够拨乱反正，在提供救济的同时减少错案发生，保障程序正当和实体公正。作为一种执行救济，可以填补或者恢复案外人所遭受的损失，维护受侵害主体的权利，协调公权力与私权力的关系。因此，案外人执行异议之诉的最大价值就是贯彻实体公正。一次不公正的审判会污染水源，一次不公正的执行同样也会极大地破坏司法权威。效率虽然是执行程序的首要价值，但执行也属于司法的其中一环，绝对不能为了快速执行到位以尽快实现债权人的权利而执行属于非债务人所有的财产，否则有违公正。

（二）利益衡量之肯定事实标准的运用

综上所述，在执行过程中支持使用外观标准的一方和支持使用事实标准的一方都有其存在的正当理由，都是为了保护当事人的合法权益，但二者的出发点是不同的。支持外观标准的一派侧重于保护社会利益的稳定，支持事实标准的一派则更侧重于保护实质正义,也就是说隐名股东，也是实际出资人的利益。[4]的确，善意的非交易债权人的合理信赖利益需要得到保护，当一个人通过言论或行为使他人相信一个事实状态时，推翻它并不不公平，也不应当被允许。但是，我们的目光不仅可以停留在非交易债权人的信赖利益上，还应该保障实际出资人的财产利益，因为从程序实施的角度来看，保护实际出资人的利益就是实现公平正义，给予案外人诉讼权力是为实际出资人主张权利提供救济渠道，在这种情况下，无救济则无权利。由于隐名股东而导致的事实的出现与实际情况不一致，符合上述的出现标准，是实施使用出现标准程序的合理依据。如果申请执行人的信赖利益不受保护，则一旦对方转移、隐匿财产, 申请人胜诉后很可能面临执行落空的境地。可是实际出资人在代持股到被执行的过程中没有任何过错，其代持行为也是被法律所允许的合法行为。执行申请人根据生效的法律文书申请执行，其目的是为了使自己的权利尽快实现，而债务人在被起诉后通常会转移财产，以避免被执行。当没有其他限制执行财产可供执行，导致债权人的债权不能得到清偿时，债权人实现其债权的期望就会落空[5]。如果债权人发现即使通过强制执行也无法获得救济，他们将跳过公共救济而直接采取私人救济，这将损害司法信誉。此外，单纯为了维护实际出资人的利益而排除外观标准的适用，可能会导致隐名股东与显名股东恶意串通，破坏市场秩序。协议双方可以在不违反合同有效性的前提下，自由约定双方的权利义务，并且往往相互了解，内部协议也可以口头灵活地建立，使得其真实性难以确定。即使是显名股东与隐名股东事先串通形成内部协议，或在诉讼后私下补充本不存在的内部协议，法院也难以查清。但如果隐名股东能证明其与显名股东之间存在真正且未倒签的代持股协议，则可以通过第三人撤销之诉或者再审使得执行的依据—原审判决归为无效，从而排除对其实际出资的股权的执行。

三、代持股执行异议纠纷的解决路径

（一）隐名股东无须具备股东资格

具备股东资格不是隐名股东提起案外人执行异议之诉的主体条件，即使其不具有股东资格，但能证明有代持股协议存在的情况下，仍享有提出异议的权利。但为了证明其的确与显名股东之间存在代持股协议，且该协议不是在显名股东与债权人发生纠纷之后才签订，实际出资人必须提供足以使法官内心确信的证据，例如其与显名股东的聊天记录、经公证的书面合同、经鉴定有效的签名时间、与显名股东之间的银行转账记录等。如果实际出资人无法证明上述条件，仅以口头协议或者现金出资为由申请法院再审，则法院应当依照自由心证的证据采纳原则对案件事实予以认定，若法官能达成内心确信，也可以撤销原审判决，反之则应当驳回其诉讼请求，继续执行所谓实际出资人的出资。此处称其为所谓实际出资人，是因为其根据提供的证据无法证明其为实际出资人，故不能认定，所以案涉股权应视为显名股东的财产继续执行。

（二）“第三人包括债权人”符合法律解释方法的要求，但不符合实体正义的要求

法律解释方法是为达到法律解释目标而运用的方法，法律经合理解释后能够化抽象为具体，增强法律的适用性和实施的统一性。《公司法》第32条第3款中的“第三人”没有使用限制性的词语，根据文义解释，按字面含义理解只要是不特定的第三人都属于该范畴。但不要忘了，《公司法》是商法，故其第32条第3款规定的是商业活动中的第三人，而不是所有情况下的第三人。且在执行过程中的第三人，其与显名股东之间的纠纷一般不是直接与股权相关，若是如此，则参照善意取得的规定处理。既然该第三人本身对显名股东的股权并无信赖利益，而是基于显名股东所有的全部财产提起诉讼以期待其债权可以得到实现，法院就不能机械地判决以执行显名股东股权的方式化解纠纷，法院应当在执行完显名股东除该争议股权外所有财产仍不能清偿的情况下再执行该股权，且仍需满足隐名股东不能证明代持股协议不存在恶意串通损害债权人利益的条件。

（三）注重平衡个人本位与社会本位

1.执行程序首要追求的是效率，但没有公正的效率就丧失了意义

事实标准的运用能够最大限度地保护公正，保护实际出资人的利益。同时，追求公正并不意味着放弃效率，只是二者出现冲突时有所侧重[6]，运用事实标准虽然可能使债权人等待执行的时间延长，但如果实际出资人不能证明其代持股协议是不恶意损害债权人利益的，则债权人一样可以执行该股权，只是要等待执行异议之诉的结果，站在实际出资人的角度则是公正的，因为司法机关给予了其证明的机会，如果其不能证明，则要承担被执行的后果，这是法律给代持股实际出资人的额外义务。

2.运用事实标准能够达到收益与风险相当的效果

外观事实的形成可以归责于隐名股东自身，其在达成代持股协议时就应当预见可能存在的法律风险[7]。相比不具备归责性的善意第三人，让隐名股东承担不利风险更加合理。而且，隐名股东是最终的投资收益获得者，不能让其只享受收益而不承担风险，否则会出现越来越多规避风险破坏交易平衡的现象。

法律对代持股问题的调整并非鼓励该行为，而是为了规制已经出现的纠纷，但采用事实标准并非免除隐名股东本应承担的风险，而是贯彻谁主张、谁举证的证明责任分配，由隐名股东承担举证不能的不利后果。这能够引导投资主体规范投资，提高风险防范意识。

3.事实标准本身的价值就是尊重可证明的事实

运用事实标准能够更大限度地对实际出资人已经获得的法律保护的财产给予更好的保护，尊重生效的代持股协议，保障商事活动相对稳定的秩序。[8]执行程序中，坚持运用事实标准作为指导，可以更好地保护隐名股东的权益，同时也能保护交易之外债权人的利益，还能保维登记机关的公信力。但也要记住，这样的保护是建立对债权人利益有风险，可能会伤害其利益的前提上，故法院在审判活动中绝不可以一刀切、不经过仔细考量全盘使用事实标准作出判决，在查明股东存在与亲友倒签代持股协议以逃避债务（换言之就是不能证明代持股协议不是恶意串通的产物）或其他严重损害债权人利益的情形下不得运用该标准。

四、结论

我国现行法律并未明确第三人在《公司法》第32条第3款的具体界定，通过对上述两个标准的分析，和对执行异议之诉的意义与理论的梳理，为了最大限度地保护应当被保护人的利益，应当在执行程序中遵循事实标准。实际权利人的利益，相对于善意的不处于交易中的债权人的信赖利益，应受到更加优先的保护。不处于交易中的债权人独立于交易之外，所以其即使具备合理信赖利益，也不可以在执行程序中根据商事外观标准对抗隐名股东。运用外观标准须严格限制在商事交易活动之中，如果隐名股东在执行程序中对显名股东的债权人没有对抗力，则其股权被执行后虽然可以基于代持股合同要求显名股东赔偿，但股权有着自己与一般动产或现金不同的特点，那就是有风险的升值能力和现金分红能力，显名股东即使有能力赔偿，但被执行的股权日后的升值将与隐名股东无关，对隐名股东而言极度不公平。