广东外语外贸大学法学院 周咏琳

现代社会中商业高速发展，公司作为市场商业活动的重要主体之一，其重要性不言而喻。可以说，公司的发展趋势甚至在一定程度上反映出国家的经济发展水平。随着我国法治观念的进步、法制的完善以及经济发展水平的不断提高，国内营商环境也在不断优化，其中出现明显变化的就是公司设立。自1993年至2018年，随着《公司法》的不断修改优化，设立公司的程序逐渐变得简便快捷，但这并不代表在设立过程中可能遇到的问题和困难就会减少。我国现行的《公司法》以及一系列司法解释对公司的运营作出了详细明确的规定，但是对于设立中公司的行为规范内容依旧较为缺失。关于股份有限公司的发起人相关责任的条款出现在《公司法》第九十四条中。而关于设立中公司的问题，在最高院发布的《公司法司法解释三》中虽有涉及，但并不足以解决公司在设立阶段可能遇到的如规范设立中公司行为、交易安全、保障第三人及行为相对人的利益等问题。所以在司法实践中，公司处于设立时期时的各种矛盾与纠纷一直是民商类案件的热点与难点。如今，随着深圳市《个人破产条例》的出台与实施，使得除了企业法人以外，自然人也可以作为独立的个体申请破产。因此，针对自然人的破产进行规范会是未来立法的趋势。本文主要讨论的是，当设立中的公司设立失败后，发起人作为自然人，在承担设立公司过程中产生的债时，当丧失清偿能力或者资产无法偿债时适用个人破产制度的正当性与合理性。

一、设立中公司的概述

查阅可知，我国现有的《公司法》中并没有明确的条文对设立中公司的概念和在此期间公司的行为作出定义和规范。我国学者范建认为，公司设立，指的是发起人在公司章程的指引下完成公司的各项组建活动，使其可以通过行政审核，获得独立的法人地位[1]。无论从理论上还是实践中，公司的设立都是一个循序渐进的过程，在获得法律认可的人格之前，必然存在着设立中的阶段。尽管这一阶段的存续时间相对而言并不算长久，但在司法实践中，设立中公司与其他法人或个人发生纠纷的情形并不少见，而且这类型案件中，二审与再审改判案件的数量总和达到了总数的46.54%。这说明，在实践中关于此类型案件的裁判意见争议较大。基于此，探究设立中公司的相关法律问题具有理论和实践意义，但在此之前，对一些相关的概念进行厘清，才能进行进一步的讨论。

（一）设立中公司的定义

最早为设立中公司下定义的，非大陆法系的学者莫属。他们认为，作为一家公司，在正式拥有实体之前，在孵化阶段就会不断与外界建立各种各样的法律关系。对于设立中的公司，英美法系的学者并没有赋予其一个专有的概念，而是选择给予了独特的称谓，因为他们关注的焦点在于解决实践中产生的法律问题，比如，公司在设立之前的交易行为。我国台湾地区的学者柯芳枝也对比进行了较为深入的研究,他认为，从一家公司制定了公司章程开始，一直到它完成登记设立之前，都并未获得法人资格的即为设立中公司[2]。毛健铭则认为，界定设立中公司，需要作为重点加以强调的是，它们是一种最终目的为取得法人资格但暂时并未取得的“前法人实体”。更直接的说法就是，它们就是处于正式成为法人之前的“预备状态”[3]。而目前我国的大陆地区的《公司法》和《民法典》中并没有关于设立中公司的概念以及定义，但是在《公司法司法解释三》中有关于规范设立中公司行为的规定，结合案件数量来看，可以下一个结论，我国在实践中面对此类案件的高频次与长久未作更新的法律法规之间是存在一定矛盾的。

（二）设立中公司的起始时间界定

设立中公司的特征之一就是具有临时性，因此，讨论其起止时间对于确定处于该阶段的公司的法律主体地位有着重要的意义。由于我国目前并没有设立中公司的具体定义，因此设立中公司的起止时间没有确定的时间节点，学术界关于设立中公司的起止时间也有不同的认识。

在学术界，学者关于该问题的意见主要有以下几种：有的学者认为关于设立中公司的存续期间设定是从订立发起人协议这一刻开始，至公司设立登记结束为时止。持这种观点的学者施天涛认为，发起人协议成功订立之时，就是开始计算设立中公司存在的时间。因为发起人协议从属性上来说是一份书面协议，存在的意义是为了初步协调发起人之间的关系[4]。

同时，日本的学者提出，设立中的公司自工商预登记之时开始，因为在工商预登记之后便有了唯一的对外商号，有着区别于其他商号的显著特征，因此就具备了唯一性。由于我国并没有工商预登记制度，所以这一部分内容暂不讨论。综合理论与实际优缺点之后，把设立中公司的起始时间认定为订立公司章程时起是较为合理的。理由如下：首先，我国对于公司订立公司章程有着明确的法律规定，是公司想要顺利成立而必须具备的文件。其次，公司章程对于公司内部而言是一部有着总领性作用的文件，其所约束的不仅仅是发起人，也包括随后加入的认股人，所以它能够从多方面、多层次约束公司在创建过程中的所有参与者。最后，公司章程可以起到一定的对外公示作用，其他公司或者自然人可以根据公司章程的订立而知悉该公司处于创建期。

因此，综合我国的法律规定、实践现状，以发起人成功订立公司章程之时作为设立中公司的起始时间是合理的。

（三）设立中公司的法律地位

要探讨设立中公司的法律地位这个问题，核心在于明晰一个公司处于设立阶段之时能否作为一个独立的民事主体承担相应的法律责任。关于这个问题，在学界中有着多种学说，虽至今未形成统一而明确的理论主张，但设立中公司属于具有自身特性的非法人团体这一学说受到我国学术界和理论界的支持。

该理论的观点在于，设立中公司股东的出资应当用于承担设立中出现的风险和责任，并且用于组织机构的建构，使其具有了行为和意思能力。范健认为从法律形式这个层面上来说，因其没有履行登记，为此就没有获得法律人格，因此，设立中公司更倾向于是一种在设立公司过程中所存在的具有自身特性的非法人团体。这一观点准确地剖析了设立中公司的性质以及基本特征，为设立中公司法律地位的探讨奠定了理论基础[5]。

（四）公司设立失败后的责任承担

《公司法》第九十四条针对该情形，就公司设立失败的情况下明确了发起人应承担的责任，归结起来主要有以下几点：

1.发起人应当为设立行为负连带责任

《公司法司法解释（三）》统一了我国公司发起人的概念，同时明晰了其认定要件，其中包括三方面的条件：其一，签订公司章程是为了公司设立的需要。其二，需要向公司认缴相应的股份。其三，需要履行公司设立的相应职责并承担相应的责任。对于发起人而言，其在公司设立以及运作过程中均发挥重要的作用，其所处的地位具有特殊性，且还承担特殊的法律责任，与一般股东存在明显差别，与公司合伙人也不同。同时，该司法解释第五条也明确规定，若发起人在设立公司的过程中有损害他人利益的情况，则在公司正式成立后，受害人请求公司承担侵权赔偿责任时应获得相应的支持。

2.设立中公司的债务可以要求发起人承担

在我国《公司法司法解释

（三）》中，规定了公司若因故未能成功设立，债权人请求发起人承担相应的连带清偿责任应获取法院的支持。

当公司未能成功设立，伴随着的是设立中公司的不复存在以及发起人回归到发起人合伙的状态等一系列的转变，而设立中的必要行为就转变为发起人的共同债务，需要其承担连带责任。这种责任的承担并不需要发起人存在故意或者过失，只需要公司确实出现了设立失败的情况，发起人就需负担起这一责任。另一方面，对于非必要行为责任应由当事人承担，原因在于非必要行为是发起人出于保有商业的目的而实施的行为，而这些行为不一定会被设立后的公司所继受，因此当公司设立失败时，非必要行为的责任后果当然由行为人自己承担。

二、公司设立失败后发起人适用个人破产制度具有正当性

（一）破产能力制度的价值基础

1.主体“权利能力”制度的意义

一类主体能否获得法律保护的资格，决定了该主体能否享有法律规定的权利、承担法律规定的义务，即主体的权利能力，这是一种起源于罗马法中“人格”的制度，将“人”的生物特性脱离开，抽象成为法律上的主体，成为权利义务的归属点。将生物人抽象为法律上的人，最初可能出于政治统治的需要，也可能为了促进商品经济发展，在罗马奴隶制国家时期并非为了实现人人平等，但这种将人与人之间具体差别模糊化的法律技术手段，却随着资产阶级革命的胜利发展成为实现“人人平等”的工具，切实推动了权利能力制度的发展。德国民法典在此基础上更进一步，将拟制主体“法人”纳入“人”的范畴，创设了自然人与法人兼容并包的权利能力制度[6]。

2.破产能力讨论的时代价值

作为重要的商事单行法之一，我国破产法仅适用于企业主体（实践中几乎仅适用于公司），合伙企业、个人独资企业等仅在清算时能够参照适用。因而与合伙企业、个人独资企业等其他组织形式主体相比，公司在退出市场的方式上具备了可以完全适用破产法的优势。在狭义理解破产制度为清算制度的时代，破产法的适用并未受到重视，更不会将其作为一项权利看待。但是，随着破产制度的理念及其优势在市场上不断体现，以及破产制度的市场经济价值逐渐被发掘运用，[7]企业也逐渐认识并认同破产制度的保护功能，并将公司具有的破产能力作为一项制度权利充分享有。

（二）设立中公司与法人的破产能力界分

法人作为法律拟制主体，在其拟制过程中，商组织法从责任承担形式、治理方式、资金筹集方式等不同维度对拟制主体进行设计。如该法人经营不善，有待退出市场，其适合于何种市场退出方式、退出过程中利益方权利义务如何分配，这些问题并非全部由破产法单独设计，而是在遵循法人拟制最初的逻辑和目的的前提下进一步规范。就像对于公司而言，股东在出资范围内承担有限责任，并非是到破产阶段才作出的设计，而是自始至终贯穿于《公司法》规范之中。

而对于自然人而言，其权利能力并非完全来源于拟制，在其制度设计中应当充分考量“人”的自然属性和特征[8]。正如自然人生老病死的人生轨迹会被纳入考量一样，如果当商自然人因经营不善需要退出市场时，其商事活动需要暂告一段落，但其作为自然人的身份还会继续存在，他作为自然人应当享有的基本生存权利和“东山再起”的权利也不应该被剥夺。

所以，无论是法人还是一位处于商事活动中的自然人，他们都需要破产制度作为其最后的保障，只不过对于前者而言破产的目的在于公司的最终消亡，而对于后者来说，破产后的目的在于继续生活。两类主体破产在终极目标上的大相径庭，促使两类主体在破产能力的赋予上作出不同目的和价值的考量。商个人考虑到其退出商事活动回归自然人生活，仍应享有其身为人的基本权利，因而对其破产能力的考察首先应充分关注自然人应享有的基本权利。

三、公司设立失败后发起人适用个人破产制度具有合理性

深圳市民杨群，其个人资产曾达到4000多万元，但是因为各种原因，如今的他背负着多家银行的贷款以及大额信用卡欠账。目前，已有银行对杨群提起诉讼，并申请冻结了其名下的银行账户以及电子钱包。杨群目前只能开网约车谋生，但无法把收入转入银行卡内，因为一旦转入，所有钱款将被冻结和划扣，其日常生活以及工作场合的支出都将难以保证。

（一）个人破产制度保障破产人的基本生活

《个人破产条例》第三十六条规定，为债务人及其所扶养人考虑，会为其保留一部分豁免财产，累计最高不超过20万元，但价值较高且不用于清偿债务的财产不能作为豁免财产，如名画、名表等，这样可以保证破产人的基本生活得到保障，不至于到走投无路的地步。同时，债务人借款1000元以上需要报告，离开居住地需要报告，出境更是要经报告批准后才可以。这样的生活可能与之前相比有很大的区别，但是有了基本的生活保障，度过了几年的免责考察期后，个人未能清偿的债务可以申请免除。届时，破产申请人就有机会甩掉债务包袱，重新创业、重新拼搏。

（二）债权人的权益能得到最大保护

债务人申请个人破产，对于债权人而言最大的后果就是自己享有的债权得不到全额清偿。但是，即使没有个人破产制度的存在，债务人作为一个欠缺清偿能力的人，也大概率无法全额清偿债务。而在个人破产程序中，因为各种机制的引入，债权人的权益能在最大范围内得到实现。在此种情况下允许适用个人破产制度是利大于弊的，因为该制度所保护存在的目的是保护、帮助诚信善意的债务人。长远来看，个人破产制度是一个可以兼顾债务人、债权人以及社会各方的利益需求的制度。它的存在可以激发债务人努力创造财富、偿还债务的积极性，而且“鼓励创业，宽容失败”的氛围将促进市场经济主体的活跃性，促进市场经济的健康发展，同时，这一制度的存在也可以在一定程度上缓解“执行难”的问题，为司法执行减轻压力，令债权人得到公平受偿，更有利于树立司法的权威。

四、结论

个人破产制度平衡了债务人与债权人之间的利益，最终的结果是为了维护社会的整体利益，促进经济市场良性发展以及司法有效运转。个人破产制度的出现，可以为市场经济发展带来新的动力，而且可以推进社会诚信体系的发展与完善。该制度对于“诚而不幸”一时陷入债务危机的人而言是一种难能可贵的帮助。如果没有建立个人破产制度，许多像杨群那样的人将因法律诉讼和执行而导致经营、日常生活无法正常进行的地步，甚至会面临每年不断被执行拘留、持续的账户冻结等，上述对个人债务采取的强制措施将伴随其一生，这无疑将使其丧失生活的信心和勇气。现代个人破产法允许个人通过破产程序使自己在保留一定自由财产的基础上重新开始新的工作和生活。