陈 阳，荣 威

(河南大学 法学院，河南 开封 472000)

随着人类社会的不断进步、文明程度的大幅度提升，每个国家、社会乃至公民个体都从未停止对公平和正义的思索、追求。相对于由集体意识形成的客观的国家、社会意识，公民个人对于公平和正义的理解由于个人生活经历的不同，往往更加的感性。在具体的司法实践中，在既往发生过的相似案例中，对判决结果更加利好的一方当事人自然倾向于以该判决为参照，继续维持这种法律利益上的优势地位，如果此时人民法院作出了截然不同的判决，形成的“同案不同判”的情形，就会导致对司法公正的不信任乃至对整个司法系统的不信任。我国实行的法律体系与英美法系的判例法不同，加之我国地理位置幅员辽阔，各地之间的民俗、文化、社会情况也不尽相同，无疑加剧了这种类似案件得不到相似判决的情形。我们要充分正视这种现象产生的深层原因，以及可能产生的影响，以便对其进行正确的引导，最终才能实现维护司法公正、公信的目的，保持司法体系的稳定性。

一、“同案”的基本概念

(一)“同案”的理论定义

根据我国现行法规中的规定，对于案例指导原则采用的表述为：各级人民法院应当将最高人民法院发布的指导性案例作为参照，但是对于类似的案件以及类似的判决的评判依据并没有给出明确的标准。这恰恰印证了校正主义的观点，司法追求的正义应当做到相似的条件、相似的对待，不考虑当事人的主观因素以及其他特殊情形。但是校正主义的学说中也没有考虑到划分标准的问题。

对于“同案”概念的空白，学界还有一种较为主流的观点，认为是将案件关键事实要素逐一与最高人民法院发布的对应指导案例进行对比，通过分析对比结果来判断是否属于“同案”。[1]但是，由于我国案例指导制度也仅仅是初具雏形，指导性案例的数量十分有限，采取这种学说会造成同案的外延过分限缩。在我国司法环境背景下，为了交流便利很多学者会对将“类案”与“同案”这两种表述进行混用。这里又分为两种情况，一种是广义上的同类案件，指的是同属于某一大类案由的案件，例如民事和诉讼中的合同纠纷案由下就有六十多种具体的案由分类，这些案由又可进一步细分为多种子选项，虽然这些案由同属于合同纠纷这一个大类，但是彼此之间的差异较大；而狭义上的类案只得是不仅这几起案件要同属于一个案由类别，对于关键事实、案件争议的焦点也在一定程度上具备一致性，本文所述的“同案”或者“类案”都是基于狭义概念。

(二)“同案”的证成路径

“同案”对于我国案例指导制度的顺利运行有着重要的意义。无论是对英美法系的判例制、还是大陆法系的司法先例制，都离不开对“同案”的定性和证成。我们可以充分利用我国案件数量基数大的特点，运用大数据分析研究法，通过分析大量的案件事实和法律适用之间涵摄关系，可以生动详细的展现出某同案件审理和判决制作的思维方式及推理模式，为类似案件的审理、案件事实的推理等提供了参照的方向。在以判例法为主要法律体系的英美法系国家，案件的审理一般以成文法律条款和已具既判力的生效判决为准据，判例可以甚至直接作为案件裁判的依据并在裁判文书中直接予以使用，这点也为我国的案例指导制度所充分借鉴。

王利明教授曾提出，判断几起案件是否属于类似案件，可以从关键事实、法律关系、涉案标的以及争议焦点这几个方面入手，同时也不能忽视对案件审理过程的进行分析研判。由于案件的争议焦点大多是由当事双方提出，带有很强的主观性，因此这种判断标准对于当前我国的司法实践现状还是具有一定的局限性，我们可以借鉴各派学者的不同理论、集中对案件的关键事实和法律关系进行判断。

2020年7月31日，最高人民法院颁布的《关于统一法律适用加强同案检索的指导意见(试行)》中要求，法官对于四种特殊案件必须进行同案检索，如果检索出类似指导案件，则必须参照类似指导案件进行审理，同时还规定必须对参照部分进行说理的义务。这些都是为了充分保证案件相似性的而设定的程序，那么，怎么从实体角度将待决案件与检索到的指导案例进行相似程度的确认，目前我国主流的学说中不论是简单的单一案情模式、还是王利明教授提出的构成要件模式，都不足以完全提供可靠的终局性的判断，只能为相似性的判断提供大致的参考。几起案件是否能够构成本质上的“类似”，我们可以借助复合型的认定标准。目前学界对于这种方式复合型的认定标准尚未达成一致，孙海波教授大胆尝试将既有理论成果进行杂糅，提出“事实关键+争议焦点+规范目的”的复合型标准，在以往的学说中鲜有将立法目的或是法律规范作为判断标准。这种新的模式恰恰可以实现程序判断与实体判断的一致，具有明显的二元性，充分满足了确定案件关键性事实、区分几起案件的异同点以及将案件的事实与法律规范充分连接的需求，是较为完备先进的理论。[2]

二、“同案不同判”的成因

无论是学理界还是实务界，都对“同案”判决有着高度的关注。《人民法院第二个五年改革纲要》(2004-2008)就提出了要全面建设案例指导制度，统一司法实践、指导下级人民法院的审理工作。2010年，最高人民法院颁布的《关于案例指导工作的规定》正式标志着案例指导制度在我国从理论走向实际，全力攻克“同案不同判”的难题。正式纳入我国司法制度体系，成我我国司法实践的基本原则之一。但与司法系统不断地在加强“同案同判”建设相对的是，司法实践中仍旧在不断的涌现出相同或相类似的案件得到了不同的判决。随着司法裁判网上公开的改革工作不断推进，社会公众获取案件的途径越来越便捷，当事人双方都可以通过网络检索类似案件，对案件的审理结果进行推测和预判，使得“同案不同判”的负面影响愈加严峻。造成“同案不同判”的原因是多元的，不仅有人为因素，还有制度层面的影响。

(一)缺少完善的法律规制

法律作为一种社会规范，本身具有天然的滞后性，为尽可能的囊括可能出现的社会情况，保证作为法律的稳定性、宏观性、原则性，因此采用的法律语言都会带有一定的概括性与抽象性。这种模糊性的表述会导致法官在适用相关条款时产生歧义，导致自由裁量权的过度扩张。有时在同一法律体系中会出现同词不同意的现象，在同一部门法中也可能存在这种情形。法官只能凭借自己的理解，将法律条款与具体的使用环境相结合进行辨析判断，从而做出判决。受法官的自由心证下，不用的语境形成不同的法律语言的理解，导致法律适用的偏差。

其次，由于法律的局限性，在没有相应规范约束的空白地带，法官可以根据目的论，将已有的规范进行限缩或扩张解释，这就造成了法官适用的法律解释不同，即便是同一起案件，不同的法官进行审理时也有可能产生不同的判决。例如2007年发生的引起社会各界广泛关注的彭宇案，在一审过程中，法官依据公序良俗原则对案件进行审理；在二审程序中，主审法官则以《侵权责任法》中过错责任来作为责任认定的依据和举证责任分配的标准。虽然引用的法律条款以及导致的审判结果并不相同，但是，在两个审理程序中法官都采用了这种在目的论制约下对用法律解释弥补法律空白的方式，本质上都是法官在澄清法律条文的“可能文义”时的一种裁量权。会导致案件的最终产生既判力的裁判结果所依据的裁判理由超出已有的法律体系，这种任意的、分离性的裁判结果是与依法裁判原则是相背离的。

(二)司法独立性不能得到保障

我国法律背景下的的司法独立是明显二阶性的构造，一阶是从宏观角度，根据孟德斯鸠的三权分立理论衍生而来的国家司法权独立于行政权与立法权，分别由不同的国家权力机关行使，相互独立、相互制约，同时也都由人民代表大会产生并受其监督。二阶则是指人民法院系统内部，根据《中华人民共和国宪法》的规定，上级人民法院对下级人民法院应当是监督与被监督的关系，不受其他非法干扰；法官在审理案件时，只遵从受法律约束的自己的意志，不接受非法干涉。然而，这些都是制度设立的理想效果，在实践中往往并不尽如人意。

人民法院的司法权往往一直遭受来自行政、舆论的影响，过度干扰司法权的独立运行。尤其我国人民法院采用的是类似行政化的管理制度，院长汇报制和审委会制度也在一定程度上限制了法官独立办案，陷入无法不从、不得不从的尴尬地位。而在流量至上的自媒体时代，媒体机构为了保证足够的吸引力、抓住观众的痛点，常常不能保证公正、客观、中立的对案件事实进行报道，为了达到博取眼球的目的，对舆情民意进行引导，不能发挥正向的监督作用，使得司法公正被舆论裹挟，对司法活动过度干预。而在法院系统内部，与检察系统不同，法院系统上下级之间是指导关系，而非隶属或领导关系，然而院长汇报制和审委会的设置，使得法官在办理案件时不敢轻易行使法官职权，久而久之养成懒惰的思维习惯，将疑难案件统统提交审委会讨论决定，借此逃避责任。这种模式同样也违反了直接言辞原则，有碍于案件实体与程序公正的实现，削弱了法官在案件审理中的职权作用。

(三)法官的职业能力参差不齐

近年来，我国司法司法系统中在人员聘用方面改革工作的推进，遴选大量年轻法律专业人才进入法院系统，虽然在专业知识方面都具有扎实的基本功，但是由于实践经验的不足，往往导致在案件办理过程中对于法律条款的选择适用和程度把握上有所欠缺，加上近年来法院系统人才流失严重，部分有能力、经验丰富的法官被高薪聘请到律所或其他企业中，与此同时，案件的数量却只增不减，案件的复杂程度亦是不断上升。在大量案件积压以及效率考核要求下，案件的司法公平就会不可避免的出现一定程度减损。其次，对于案件书否属于类似案件，判决程度的把握，很大程度上依赖于法官的自由裁量，这对法官的职业能力提出了更高的要求，需要法官能够灵活准确的把握论证方法。如果法官的职业能力不足，在案件审理时不能准确的把握法律适用的尺度，极大的增加了类似案件不能做出类似判决的可能性，不利于法律稳定性和司法系统的公信力。

三、同案不同判可能造成的影响

(一)“同案不同判”对司法造成的影响

当事人将纠纷案件提交至人民法院，正是基于对国家司法和人民法院的信赖，希望人民法院可以作出通过既有法律规范可以合理推测出的裁判结果。如果司法裁判的结果是任意的、主观的、不可预测的，裁判结果与案件事实以及法律规范之间没有直接、必然的联系，将会对公众对于司法活动的可信赖利益造成巨大的损害。通过类似案件的审判结果来对人民法院的审理活动进行监督是人民群众所能实施的最直接的途径之一，判断一个相似的案件是否得到了相似的判断远比判断一个案件是否“违法”判决要更加简单明了。而且，如果同类案件不能产生相类似的判决，在适用相同的法律规范的设定下，说明对具体法律条款的适用存在不一致的现象。每一起案件的裁判结果的形成，就是将具有普适性的法律规范具体涵摄于案件关键事实的结果，这些都依托于律法的成文化、体系的稳定化、推理的具象化。同案如果做不到同判，那么不仅是法律本身的权威将会受到不良冲击，作为法律代名词和执行者的公权力机关的权威亦会遭到贬损。[3]

好比一刃之两面，同案不同判对于我国司法体系带来的影响也不尽然是负面的。从哲学的角度出发，世界上不存在完全相同的两片树叶，自然也就不存在完全相同的两起案件。同案的概念所指的是同类案件，而非同样案件。在关键事实、争议焦点以及适用法律等方面只是达到一定程度的相似，并不是完全一致，因此，盲目追求同案同判可能会对个案正义造成威胁。法律规范是随着社会的不断发展在不停的滋味完善的，我国司法建设虽然在不断同案同判和司法实践的联系，但是不能过分将其神话，陷入极端的境地。过分强调同案同判也存在造成机械审判、不断重复过去的错误的可能性。除此之外，对于某起案件而言，如果用来衡量案件事实的多个社会准则出现分歧无法取舍时，就需要由法官对他们的相对价值进行选择，根据案件的实际情况和多方面因素来进行判定，这一过程就是法官的自由心证和自由裁量在庭审中的活动。法官的审理活动只需要遵从现行法律的规制，如果法官的裁判依据仅仅是对另一相似案件的简单重复，那么无论是对于当事人的实体权利还是程序权利都是非常不公正的。

四、同案不同判现象在实践中的优化路径

同案不同判作为人民法院在审理案件过程中对于案件事实、争议焦点和法律适用的合理性怀疑的产物，是不可能从实务中完全杜绝其发生的，也不应过分限制合理、合法的同案不同判的产生，我们需要在尽力保证其积极影响的同时，尽可能的维护同案同判制度，避免同案同判只能作为理想主义神话被束之高阁。

(一)明确差异化判决与同案同判的界限

在众多批判同案同判制度的学者中，周少华教授曾经刊登过一篇名为《同案同判：一个虚构的法制神话》，[4]文中认为，现实中不存在真正意义上的“同案”，所以“同案同判”只是一个过于理想化的制度设计，必然走向自我毁灭，是否定派的代表性著作。正因为这些观点的存在，提醒我们在针对同类案件的处理中要避免走向两个极端，一种极端是全面否定，从根本上不认可同案同判的实施的可能性；另一种则是过度神化，过于依赖和相信大数据分析和处理能力，认为在对足够基数的案件进行分析分类后，将案件事实、法律规范进行一一对应、正确合法的适用不再是遥不可及的想象，甚至在不久的将来，法官的部分审理职能都可以被人工智能所替代。这两种极端主义都会影响我们正确的认识和处理同类案件的判决。同案同判并非绝对不可突破，在司法实践中应当遵从他自己的运行规则，差异化判决与同案同判并非对立冲突的两面，而是在对立中统一。“同案不同判”作为差异性判决，与同案同判的构成性义务并不冲突，他的合理性恰好是建立在同案同判是在规则约束限度内运行的基础上成立的。同案同判对我我国司法体制来说属于一般性原则，是原则性而非规则性，并不是任何情况下对于同类案件都要做类似处理[5]。经过长时间的改革尝试，同案同判已经成为我国司法实践的常态化成果，但是我们也不可否认同案不同判存在的合理性及合法性。一味要求追求盲目的同案同判反而侵犯了个案公正，特定条件下的区别对待反而是为了维护案件的公平正义。仍需注意的是，即便同案同判是在有限原则的前提下运行，我们虽然认可同案不同判存在的合理性，但我们还是要清楚的将他们在我国司法实践中的地位和作用区分开来。

司法活动不同于其他的纠纷解决方式，受司法本质特征的影响，是一种具有较强类型化思维活动。通过不断的重复“个案推理”向当事人及社会发挥法律的警示和惩罚作用。正是这种内在性质决定了司法活动，最终还是要以同案同判为常规形式，以同案不同判作为补充。

(二)完善法律制度保障

同案同判原则运行的第一步，是要先精准、快速的找到同类案件。而案件审理作为典型的司法活动，可以根据案由、适用法律规范等等划分成不同层级的类目，属于同一个类型的案件自然就可以归类到一个集合中。除了极少部分事实复杂以及新型案件外，我们日常接触的绝大多数案件都可以找到所属分类。已有既判力的案件想要对同类的未决案件产生积极影响或进行约束，就要有一种够被法官快速的查询到的有效途径，同时这种方式还要能够排除无关案件对搜索结果的干扰，我们可以将这种发现和查询类案的过程称为类案检索机制。

即便是在普通法系国家，截止目前也都没有建立一种行之有效的成熟的类案检索机制，我国最高人民法院于2017年颁布《司法责任制实施意见(试行)》中明确提及，要设立类案检索制度，要求法官在经办案件时，均应通过正规合法的案例检索平台，对已经办理结束或者待决案件进行类案检索，检索结果制作成类案检索报告并进行上报。将类案检索与上报作为一项强制性规定，无疑会增加法官的审判负担，但是仅仅出于工作的量的增加而否认类案检索制显然是欠缺说服力的。然而，如果法官在审理中面临的是事实清楚、争议不大的简单案件时还需要对类案进行检索吗？在这种情况下，对于那些长期工作在法律一线的法官而言，对于类案的情况及检索手段都了然于胸，则无需再强制进行类案检索，但是，法官在对此类案件进行说理及判决文书制作时，仍要考虑和参照类案的立场和观点。

(三)提升法官职业能力

对法律职业队伍进行强化建设是我国司法体系改革的重要组成部分，提升法官的职业能力对于我国法治队伍的建设，司法制度的优化提升都有着不可忽视的作用。我国的法律制度在创立建设时较多的学习借鉴大陆法系的成果，对法律规范的成文化以及案件推理过程的逻辑程度要求较高，为维护法律的普适性、确定性，在判决主文中法官需对案件的事实认定、法律适用等充分运用科学论证。对类比推理的适用也要严格把控，他并不是案件审理必须要是用的推理方法，产生的结论也并不必然符合客观真理，仍要依靠其他多方面因素综合判定。[5]

其次，除了要坚持人民法院及法官在司法上的独立性不受非法干扰及侵犯，也要注意防范法官自由裁量权的过度扩张，将审理活动中的事实认定、法律适用的自由裁量都完整的纳入严格的监督管理体系中。我们可以加强案件审理的公开化、透明化，合理扩大媒体舆论监督的范围，完善庭审记录和案件评议记录以及公开程度、公开方式；除法院系统的内部监督外，系统外部的监督也同样不能忽视。对于人民群众、社会舆论、检察监督体系的监督既不能一纸空谈，也要防止多度监督形成对司法活动的的干预。

综上，同案同判对于我国司法体制来说无疑是重要的，经过大量实践的考验证实他可以为我国的司法工作带来极大的便利，已经是我国法律体系不可分割的一部分。在保护人民司法信赖、限制权力过度扩张方面发挥着重要作用，是裁判者不得随意放弃的构成性义务。正确的适用同案同判并不会导致机械性裁判的出现，他作为一种原则性规定是无法排除所有的例外情况的，因此可以暂时被排除适用。大数据时代尚在发展萌芽时期，我们需要清醒的认识到人工智能在同案审理中能发挥的作用和局限性，智能科技虽然可以帮助我们快速的搜索类案，提高同案同判的效率，但是具体如何进行参照、适用还是需要通过人的理性思考来取舍。我们不能因为眼前遭受到的阻碍就放弃继续建设同案同判制度，在司法实践中深刻践行司法的内在属性和价值。

注释：(1)“同案不同判”可以分为两种类型，一种是合法的不同判，即相似度较高的同类型案件产生了不类似的处理结果；另一种是违法的不同判，即相似度高的案件进行差别对待，违背了法律规定。本文仅对第一种具有合法基础的“同案不同判”展开讨论。