吕志祥，付秋池，陶 星

(1.兰州理工大学 法学院,甘肃 兰州 730050；2.甘肃省人民检察院, 甘肃 兰州 730050)

党的十九届五中全会通过的《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十四个五年规划和二〇三五年远景目标的建议》提出，“十四五”时期是我国全面建成小康社会、实现第一个百年奋斗目标之后，乘势而上开启全面建设社会主义现代化国家新征程、向第二个百年奋斗目标进军的第一个五年。全会提出了到二〇三五年基本实现社会主义现代化远景目标之一在于基本实现国家治理体系和治理能力现代化，人民平等参与、平等发展权利得到充分保障，基本建成法治国家、法治政府、法治社会的愿景。值此新阶段和新格局，对于检察机关而言，深化检察改革、办好检察案件、用好检察职能是我国法治社会和经济社会建设的内在要求和现实需要。在新时期，推动检察工作高质量发展的重要抓手之一在于服务营商环境的优化建设。然而,关于检察机关服务优化营商环境的研究，立足点多为具体实践中检察机关如何积极履职的举措性研究，对于其法理学基础的论述较为薄弱。尽管实务工作者与学者们对检察机关服务优化营商环境持有较为一致的肯定态度，但对其合理性来源的认识较为缺乏。若缺乏对其正当性和合理性的学理探究，则难以在实践中明晰具体措施的应然表现形式进行适当的研究。因此，在遵循社会主义法治理念的大前提下，对检察机关服务优化营商环境这一命题进行符合法治思想和学理逻辑的证立有其必要性。这有助于明确我国检察机关服务优化营商环境的应然属性和法理渊源，进而切实推进我国检察制度高质量发展。

一、效力正当性：检察机关服务优化营商环境的证成逻辑

无论是学界还是实务界，对于检察机关服务优化营商环境均共享着较为普遍的肯定态度，《检察日报》《中国检察官》等检察理论研究平台近年来不乏关于检察机关服务优化营商环境相关主题的论述。可见，检察机关服务优化营商环境作为现实行为的价值已经得到了较为广泛和较高层次的认可，检察机关工作实务中亦多有对该现实行为的创制和实践。以上海市浦东新区人民检察院杨玉俊检察长的论述为例，他从延伸增强服务、充分履行刑事检察职能、强化法律监督、参与社会治理等角度详细论述了检察机关服务优化营商环境的纯粹现实行为，对该行为的法律评价和法理渊源则鲜少涉及[1]。

(一)检察机关服务优化营商环境命题的转译

在公开渠道能查阅的学术成果中，多重视“检查机关服务优化营商环境”这一现实行为进行实然分析而少于应然证成[2-4]。此类研究在完善检察机关服务优化营商环境的举措设计中多有裨益，但却难以对该现实行为的正当性提供有力支撑。在研究中较为普遍的偏颇体现在缺乏对“检察机关服务优化营商环境”的合理转译，转而将“服务优化营商环境”这一现实行为进行了正当性预设。具体而言是在研究中预先承认“优化营商环境”的正当性并以之为逻辑起点，而忽略了检察机关作为特定主体采取“服务优化营商环境”现实行为的正当性研究。

纯以学理论证，可以形式逻辑方法将“检察机关服务优化营商环境”命题抽象为“检察机关采取某种现实行为”这一表达式。经由这种表达式的提炼，“服务优化营商环境”的表达中所蕴含的现实意义可以被任意替换为另一种具有现实意义的表达。因此,“优化营商环境”的现实意义正当性并不必然推导出“检察机关服务优化营商环境”的结论。在对提炼后的表达式的证成工作(或称逻辑演算)中便可运用“对它可以提出有意义的主张说，它的内容要么是真的，要么是假的”的演算方法[5]，借助二值逻辑演算对命题本身进行法律评价和法理渊源的判断。欲对R“检察机关服务优化营商环境”的命题进行法秩序层面的正当性探究，则需探究两个子命题(在逻辑演算中亦作为前提存在)，即V1“此种现实行为是否正当”和V2“特定主体采取该行为是否正当”的论证。

(二)检察机关服务优化营商环境正当性的法动态学分析

法动态学的基本概念和分析方法集中见于奥地利法学家汉斯·凯尔森的著作《纯粹法学说》(第二版)中，并散见于凯尔森本人其它著作中。法动态学强调通过具体化、精确化的研究“法的固有原则”和调整“他自身的创设和适用”[6]。凯尔森通过实例研究和逻辑分析对广义上的规范效力来源进行了动态分析，深刻探究规范与价值的动态辩证关系。由于法动态学的研究方法的逻辑起点在于将基础规范刻画为“先验逻辑预设”，进而对规范效力和法秩序进行动态分析，在分析某一现象的法秩序评价和效力渊源时尤有应用价值。“检察机关服务优化营商环境”涉及的是纯粹现实行为，欲探究该作为现实行为的“检察机关服务优化营商环境”的法理基础问题，则需将该纯粹现实行为进行合理的转译。应用法动态学的分析方法可以将纯粹的现实行为还原为广义的规范效力及效力来源层面的法理学研究，有助于对检察机关服务优化营商环境的必要性和可行性进行学理论证，而非局限于“我国检察机关工作中存在相应实践”的事实论述。

且需注意的是，在法动态学的分析方法中需要严格区分效力与实效的关系。具体到“检察机关服务优化营商环境”这一现象，检察实务已然证明了“检察机关服务优化营商环境”作为现实行为具备实效，但并不当然能证成其具有规范意义上的效力，这也与形式逻辑分析的结论具有一致性。作为兼具现实意义和规范意义的现象，检察机关服务优化营商环境具有动态的性质。亦即是说，它之所以具备正当性不是因为它具有特定的内容，而是因为它是以特定的方式并最终是以某种被预设值基础规范确定的方式创设出来的。欲对检察机关服务优化营商环境的正当性和效力基础进行探究或证成，则需要追溯到某一基础规范，或至少是某一预设基础规范的内涵，此处则需对其进行实质证成。

(三)检察机关法律职能为检察机关优化营商环境提供效力来源

经由前文对R“检察机关服务优化营商环境”进行法秩序层面的正当性研究可借由形式逻辑思维方法将其拆分为V1“此种现实行为是否正当”和V2“特定主体采取该行为是否正当”两个子命题的论证。其中，V1“此种现实行为是否正当”和V2“特定主体采取该行为是否正当”之于R“检察机关服务优化营商环境”而言同属充分条件，需对两者进行正当性论证。在对R“检察机关服务优化营商环境”的实质证成中可发现对于V1“此种现实行为是否正当”，即“优化营商环境”的正当性较易证成，2019年10月8日国务院通过的《优化营商环境条例》[7]已为其正当性提供了权威背书。故而对于R“检察机关服务优化营商环境”的正当性实质证成的论述重点自然落在了V2“特定主体采取该行为是否正当”亦即对“检察机关的法律职能是否包括服务营商环境”进行实质证成。实质证成的过程则需要引入法动态学的分析方法。

由于“服务优化营商环境”属于具体的履职行为，对其法理基础论证的是首要一步在于考察其是否体现出了检察机关法律职能的一般特性，亦即对其是否涵摄于检察机关的法律职能进行考量。我国检察机关的法律职能经由《中华人民共和国人民检察院组织法》第二条明确规定：“人民检察院是国家的法律监督机关。人民检察院通过行使检察权，追诉犯罪，维护国家安全和社会秩序，维护个人和组织的合法权益，维护国家利益和社会公共利益，保障法律正确实施，维护社会公平正义，维护国家法制统一、尊严和权威，保障中国特色社会主义建设的顺利进行。”该款条文明确规定了我国检察机关身为法律监督机关，必须合理运用检察权保障中国特色社会主义建设顺利进行，其核心法律职能在于“法律监督”。

我国法律将检察机关定义为“法律监督机关”，其中的“法律监督”是在以前苏联规定其检察机关监督职能时所用的立法措辞“检察监督”的基础上形成的，在我国司法实践发展历程中将“法律监督”认定为我国检察机关的重要职能，“法律监督”的内涵也显著呈现出了中国特色，在当今“四大检察”新格局下“法律监督”呈现为全方位协调发展的态势[8]。这种全方位协调发展的趋势适应了社会治理精细化的时代背景，因此对“法律监督”本质的认知中并未将其全面认定为以消极行为为核心，这就意味着我国检察机关所履行的“法律监督”内在涵盖了主动参与社会治理之义。对于“法律监督”的宪法内涵之考量还揭示出新时期我国检察机关基于捍卫社会公平正义的本质属性，在履行“法律监督”职能时必须着眼于维护社会公平，法律监督的重心在“监督”，但绝非受限于“监督”[9]。而服务营商环境建设，正是检察机关积极履行法律职能、参与社会治理的题中应有之义。根据最高人民检察院2020年发布的《最高人民检察院关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》，我国检察机关充分发挥检察职能的要求之一就在于“依法维护有利于对外开放的法治化营商环境”[10]。这意味着新时期的检察机关服务优化营商环境因检察机关法律职能之内涵的演进，我国检察机关的履职方向与服务营商环境这一具体行为相契合，在基础规范层次具备了正当性。因此,可以得出初步结论，我国检察机关的法律职能为服务优化营商环境提供了直接的效力来源，对检察机关服务优化营商环境的法理基础尚需进一步论证。

二、能动检察：检察机关服务优化营商环境的基础法理支撑

尽管共享着检察机关的名称，但我国司法语境下检察机关的法律职能和法定地位与诸多西方国家的检察机关有着本质区别，国外的检察权理论往往不能与我国检察机关的现实情况相适应。建国之初，受苏联检察理论的影响，我国1954年宪法一度有检察机关“对国家机关和国家工作人员是否遵守法律，行使检察权”的规定，并授权检察机关“对国家机关的决议、命令和措施是否合法实行监督”[11]，这种所谓“一般监督”并未得到完全落实。在我国现今的法律体系下，宪法确立了人民代表大会的最高监督地位。无论是各级政府、法院、检察院、监察委员会，都要由人民代表大会产生，向其负责，还要接受人民代表大会的监督。因此,尽管我国宪法仍然保留了检察机关的“法律监督”地位，但这种“法律监督”是一种专门性的监督活动，其方式和手段都有较大局限性[12]。为了在新时期推动检察工作高质量发展，学界和实务界都在积极探索新时期检察机关的职能定位。检察机关服务优化营商环境正是我国检察机关实践能动检察的具体形式之一，因此,对检察机关服务优化营商环境的法理论证需要回归能动检察的证成中去。

(一)能动检察理论辨析

2021年3月27日，最高人民检察院党组书记、检察长张军在国家检察官学院春季学期开学典礼上论述了为什么要能动检察的原因，即“我们党在革命战争时期一些案件的处理就充分体现了人民检察的立场和特点：不是被动的就法律谈法律，而是一直强调办案必须考虑‘政治效果、社会效果和法律效果的统一’”[13]。新时期检察机构改革深化的背景下，如何运用好检察权是检察机关面临的焦点问题之一。

能动检察鼓励检察机关基于维护国家利益和社会公共利益的目的，做推进时代法治进步的积极践行者。作为能动司法的重要组成部分，能动检察充分体现了能动司法的共性特征，即强调法律实践活动的社会责任与时代使命[14]。我国能动检察理念是在党的领导下对检察机关履职形式的积极探索，主要集中于检察机关行使法定职能的具体形式。具体而言有两点：一是创新检察工作方式方法，灵活行使检察职能；二是拓展检察工作领域范围，检察业务可遵循社会主义法治理念适度延伸[15]。

需要指出的是，能动检察涵摄于能动司法，由于能动司法天然不能回避“能动”与“被动”的优劣之争，有关能动司法的争议难以彻底平息，相关学理上的优劣之争不必然影响到本文论题的论证。基于能动司法理念衍生的各类现实行为的正当性论证过程中，需要特别明确能动司法在我国法治语境下的独有属性。我国的能动司法有别于西方特别是美国的司法能动主义，是强调以结果(政治效果、社会效果、法律效果)为导向融入社会治理，服务发展大局，维护公平正义的司法理念[15]，是政治自觉、法治自觉在司法领域的体现。我国的能动司法同时遵循实体公正和程序公正，并非程序虚无主义的产物，并且由于能动司法事实上已经被法院和检察院体系接纳并采取，具备了客观有效的基础规范特性，因而在“检察机关服务优化营商环境”的效力渊源论证中居于逻辑预设的地位。也即是说论证由能动司法理念衍生的各类现实行为的正当形式，其效力的基础规范来源只能是我国法治语境下的能动司法，而无需考虑国外司法能动主义的内涵。因此，在引入能动检察作为检察机关服务优化营商环境的法理论证时，必须要关注我国法治语境下的检察机关法律职能及其能动检察之中国内涵。

宪法赋予检察机关具有“法律监督”的职能，但若仅以语义理解此概念则存在误读的可能性。这种误读体现在检察机关被认为行使“法律监督权”，其全部法律职能都是法律监督的具体表现，进而阻断了检察机关能动检察的理论路径。受此类观点影响下的检察机关行使职能时，只能采用消极被动的形式履职。能动检察理论尊重了我国检察机关有别于西方检察机关的性质差异，以我国检察权强调重视社会治理效益为切入点，为检察机关拓宽行使法定职能具体形式提供了理论支撑。能动检察是基于检察机构改革的实践经验总结出的带有基础规范性质的理论体系，主要是事实描述而非学理论证，其中尚存若干歧义问题。这些歧义的存在最终会影响到如“检察机关服务优化营商环境”的具体现实行为的正当性之证成。

(二)能动检察作为检察机关服务优化营商环境的法理基础

能动检察作为能动司法的重要组成部分，与广义的能动司法既有联系也存在区别。能动司法中主要争议点集中在法院若采能动主义是否有破坏法治之虞，是否偏离或违背了现代司法权的运作规律。无论是无限扩大的“能动司法”观、超越规则的“能动司法”观、被曲解的“能动司法”观、肤浅的“能动司法”观[16]，语义上的焦点始终在于审判机关而非法律监督机关。需要指出的是，对于能动审判的争议并不必然影响能动检察的正当性。换言之，能动司法虽可涵摄能动检察，但审判机关和法律监督机关的定位和功能差异决定了能动司法的内涵不能完全适用于能动检察。亦即是说，能动检察的法理渊源并不仅限于能动司法理念。

能动检察源自我国检察权的独有性质。中国特色社会主义检察制度与其他国家检察制度最大的区别就在于我国检察机关具有诉讼监督职能，而多数国家的检察机关不具有或者不完全具有该职能[17]。这种诉讼监督职能的行使必然要求我国检察机关长期处于能动地位。基于我国审判中心主义的刑事诉讼制度改革、国家监察体制改革以及司法改革的不断推进与深化，检察机关需要立足本职，重新审视自身职能配置与定位，在此过程中能动检察的概念应运而生。

我国法治语境下的检察权以代表公共利益为职责使命，以司法权与监督权的交互融合为基本属性，以检察审查为核心内容[18]，天然涵盖了能动检察的实质要素。专设能动检察的概念，不仅是由于能动司法概念下应包含能动检察与能动审判两个主要组成部分，更是因为我国检察机关检察权的底层逻辑和运行规律要求检察机关必须以能动态度积极融入社会治理、经济发展、环境保护等切实提升人民群众生活质量和幸福度的领域。能动检察着眼于检察活动的社会责任和政治自觉，谋求社会公共利益。在具体的现实行动中，由于优化营商环境的公共利益属性，将检察机关服务优化营商环境作为能动检察的具象表达亦是我国法治语境下检察权运行逻辑的应有之义。

三、地方法治竞争：检察机关服务优化营商环境的重要法理支撑

我国法治语境下检察权的独特性和能动检察理论可以为检察机关服务优化营商环境提供基础的、宏观的法理支撑。但现实中，由于各地的经济发展水平差异决定了服务优化营商环境的具体执行更依托于各地方因地制宜。适用于检察机关整体运行的能动检察理论，并不完全适应各层级检察机关服务于当地优化营商环境的工作。实践中，各层级检察机关服务优化营商环境的差异化工作还回应了地方法治竞争的诉求，地方法治竞争也可作为检察机关服务优化营商环境的法理支撑。

(一)地方法治竞争与优化营商环境的关系

地方法治竞争作为制度竞争的一个重要表现形式，主要是指通过立法、司法、执法和社会治理活动，实现以产权切实保障、市场监管规范、司法独立公正和执法高效文明为基本特征的地方制度供给机制和制度环境的改善，实现地方与地方之间以比较制度优势而胜出的竞争范式[19]。

我国的地方法治竞争是改革开放以来中国经济体制改革和“央地”经济分权的产物，具体表现为当代中国的经济体制改革和央地分权带来了地方经济竞争，而地方经济竞争则是地方法治竞争出现的背景基础[20]。地方法治竞争在我国转型社会主义市场经济以来长期事实存在，许多地方积极出台地方性法规或政策文件，积极营造良好的法治环境。地方法治竞争的最终目的在于促进本地的经济发展，同时客观上也推动了地方法治环境的建设。在地方法治竞争的过程中，地方政府起到了绝对的主导地位，特别是在《优化营商环境条例》施行后，这种法治竞争的良性循环事实上得到了中央层次的鼓励与支持。

2019年2月25日，习近平总书记主持召开的中央全面依法治国委员会第二次会议强调：“法治是最好的营商环境。”[21]地方法治竞争的主要内容如“转变政府职能，强化服务意识”“缩小审批范围，放松行政管制”“缩短办理期限，提高行政效率”“规范行政执法，整理三乱现象”“维护社会治安，营造良好司法环境”[22]等与《优化营商环境条例》的具体规定有实质上的共通性，这意味着地方法治竞争事实上涵盖了“营商环境建设竞争”的要素。地法法治竞争的根本诉求在于促进经济社会的高质量发展，从根本上改善了经济发展环境，客观上对优化营商环境有所裨益。

(二)检察机关参与地方法治竞争的理论基础

地方法治竞现象对于优化营商环境有鲜明推动作用的同时，也蕴含着不利于优化营商环境建设工程的因素。首先，地方法治竞争中地方政府居于主导地位，地方政府天然具有行政利益维护者的身份，基于本地的行政利益考量，地方法治竞争也存在畸变为地方保护主义的可能。其次，地方法治竞争的最终诉求在于经济发展，在缺乏外部监督的情况下，亦存在演化为“唯GDP”论之虞。再次，地方法治竞争中见效迅速的往往是经济领域，而非见效更慢的环境保护、教育医疗等领域，存在着重视短期利益而忽视长期利益的潜在风险。

地方法治竞争中实际体现出了行政权的扩大化趋势，这种趋势显然不符合社会主义法治的要求。因此，地方法治竞争的有序良性循环必然需要司法机关的参与，确保地方法治竞争不会违背建设法治社会的初衷。随着地方法治竞争的深化，司法机关需要面对的社会现象越发趋于复杂，保持司法公正促进经济高质量发展是司法机关依法履职的必然要求。

我国检察机关维护的是国家长期利益和社会公共利益。在参与地方法治竞争的过程中，检察机关既有别于地方政府，又有别于追求实质与程序正义需要绝对保持司法中立的法院。检察机关立足于国家长期利益和社会公共利益的立场，在地方法治竞争中居于纠正地方政府短视行为的地位。

(三)检察机关在地方法治竞争中的独特作用

地方法治竞争是作为特定主体的地方之行为，以此而言，如何开展地方法治竞争是作为特殊意志存在的，在地方法治竞争中取得优势则是与之直接相关的特定目的。根据黑格尔的法哲学原理中强调的逻辑方法，特殊意志是特定目的赖以实现的原则，普遍物的保安权力首先局限于偶然性的范围[23]。检察机关参与地方法治竞争首先是一种偶然性的行为，其后才能考量其作为一种普遍性的行为的正当性，亦即是考量实践中我国不同层级检察机关参与地方法治竞争的具体形式。此过程亦是探索检察机关参与地方法治竞争独特作用的过程，有助于巩固论证检察机关参与地方法治竞争作为检察机关服务优化营商环境的法理基础的判断。

自《优化营商环境条例》《最高人民检察院关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》等一批重要文件颁布后，我国各层级检察机关事实上已经在履行法定法律监督职能的过程中参与到了所在地方的法治竞争中去。例如，海南省人民检察院“海南检察机关能动履职，主动探索推行涉案企业刑事合规改革，牵头与省工商联、省国资委等八部门共建企业合规第三方监督评估机制”[24]；云南省楚雄州人民检察院“开展涉案企业合规改革行动、开展民营企业产权、企业经营者人身权益保护行动、开展惩治影响企业发展的黑恶势力犯罪专项行动等行动把党中央关于法治化营商环境建设的决策部署和省、州党委政府有关打造法治化营商环境的工作要求落到实处”[25]；江苏镇江人民检察院“深入贯彻新发展理念，把护航民营企业发展、优化法治营商环境作为服务大局的重要着力点，以司法办案的精度准度和服务企业的温度，助力经济发展跑出‘加速度’。”[26]。以上各层级检察机关积极探索依法履职、科学履职新形式的实践客观上助力了所在地的法治水平提高，体现了地方法治竞争的一般内涵，进而体现了检察机关参与地方法治竞争对优化地方营商环境的积极作用。

鉴于我国地方法治竞争的主导地位仍归于地方政府，在参与地方法治竞争、服务优化营商环境的过程中，检察机关在履行法律监督职能时需主动践行法律实践活动的社会责任与时代使命，以高度的政治自觉积极作为、能动履职。参考我国各层级检察机关的实践经验可以概括为：第一，需要加强检察系统内部人员对优化营商环境的认识建设，增加对依法办案过程中营商环境相关案件的敏感度；第二，需要加强对先行地区检察机关工作经验的学习和总结，基于实践经验确定工作方法；第三，需要聚焦对优化营商环境影响显著的案件类型，合理运用认罪认罚从宽制度，坚持慎捕、慎诉；第四，深入人民群众，通过检察建议等柔性方式参与社会治理。以上检察机关依法履行法律监督职能的具体形式彰显出检察机关在地方法治竞争中的独特作用和不可替代的地位，巩固论证了地方法治竞争理论作为检察机关服务优化营商环境之法理基础的合理性。

四、结论

检察机关服务优化营商环境在实践中已经得到了较广泛的认可和实施，这是因为检察机关服务优化营商环境的现实行为深植于我国检察权理论。检察机关服务优化营商环境不仅是能动检察的需求，也是地方法治竞争中对于司法公正要素的需求。这意味着检察机关服务优化营商环境符合我国法治语境和法理渊源，在我国法治语境下有着深厚的理论基础和现实动因，是我国检察机关在新时期践行时代使命和担当社会责任的有益尝试。