张浩泽 张尤佳 沈红

2019年新冠疫情暴发并迅速传播，成为中华人民共和国成立以来传播速度最快、影响范围最广、防控难度最大的一次公共卫生事件。到2020年5月，新冠疫情在我国基本得到有效控制，国家紧急权力的充分有效行使是打赢这场疫情攻坚战的前提。“紧急权力”是指治理所谓“紧急事件”的权力；新冠疫情作为重大紧急事件，有着很大的破坏性，需要及时有效地将之防控住。在此情形下，各级国家机关行使紧急权力以防止疫情扩散、维持社会稳定为目的而采取的强制隔离、集中调配物资、医疗资源紧急调配等措施就有了其正当性基础。本文拟从新冠疫情中国家紧急权力的行使存在合法性、合理性、实效性三个维度来剖析其正当性及正当程度。

一、新冠疫情中紧急权力的法律依据

我国国家机关行使紧急权力的依据主要有三部法律法规，即《中华人民共和国宪法》《中华人民共和国突发事件应对法》《突发公共卫生事件应急条例》（以下分别简作《宪法》《应对法》《应急条例》），其对紧急权力的规定呈现出从概括到具体的层层递进关系。

（一）《宪法》

作为母法，一切国家的权力都来源于宪法的规定，因此我国各级国家机关行使紧急权力的最高法律依据当然是《宪法》。依《宪法》第六十七、八十、八十九条的规定，国家主席可以根据全国人民代表大会和全国人大常委会的决定，宣布全国或部分地区进入紧急状态；国务院可以决定并宣布部分地区进入紧急状态。①以上规定虽没有直接出现所谓“紧急权”之表述，但可以由紧急状态引申出紧急权力，因而我国《宪法》是紧急权力的根本法来源，紧急权力的行使具有合宪性。

（二）《中华人民共和国突发事件应对法》

2007年由全国人大常委会公布并实施的《应对法》，其目的是应对自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件等。《应对法》在《宪法》的基础上更加详尽地规定了面对突发事件的预防与应急准备、监测与预警、应急处置与救援、事后恢复与重建以及法律责任等，在应对突发事件方面特别是新冠疫情的应对中发挥了重要作用。因而《应对法》是新冠疫情期间国家紧急权力的直接来源。

（三）《突发公共卫生事件应急条例》

《应急条例》是由国务院于2003年制定的行政法规。从时间点来看，《应急条例》主要是在总结应对2002年暴发的“非典”过程中的经验及教训、反思“非典”时期国家紧急权力行使乱象的基础上，以行政立法的形式将之确定下来。其对突发公共卫生事件的预防与应急准备、报告与信息发布、应急处理以及法律责任等方面，都作出了比较详细的规定。总体而言，《应急条例》比较完备地规定了在突发公共卫生事件中国家紧急权力如何行使，这些规定构成了新冠疫情期间国家紧急权力行使的规范支撑，为国家紧急权力的行使提供了依据，是国家紧急权力行使的一个重要依据。

二、新冠疫情中紧急权力之行使的合理性

就法的一般原理而言，法律行为应当具有社会性、法律性和意志性。[1]行使紧急权力是一种法律行为，因此评价新冠疫情中紧急权力的行使是否具有合理性，可以从其是否具有社会性、法律性和意志性入手。

（一）新冠疫情中紧急权力行使的社会性

德国思想家马克斯·韦伯认为：当行为目的与他人行为相关，并正是为了与他人交往而实施某行为时，这个行为就称为“社会行为”。[2]紧急权力的行使通常是以紧急状态下资源的最佳分配为目的，对既存的权利义务关系进行重新配置，这种行为当然属于社会行为。新冠疫情期间，国家机关通过紧急权力的行使，对医务人员进行征调，将医疗资源与抗疫物资进行集中分配，对公民的出行自由等进行限制，都是旨在保障全社会成员的生命健康权、尽早恢复社会秩序。因此，新冠疫情中紧急权力的行使具有很强的社会性。

（二）新冠疫情中紧急权力行使的法律性

“法律行为的法律性”，是指法律行为由法律规定、受法律调整、具有法律效力和能产生法律效果。法律性是衡量法律行为是否具有合理性最重要的标准。就法的一般原理而言，只有具有法律性，法律行为才是具有正当性的行为。新冠疫情期间，国家各层级紧急权力都是在《宪法》《应对法》以及《应急条例》的规范下行使的，其所采取的限制人身自由、收集个人出行信息等防疫措施具有法律依据和法律效力，并产生了法律效果。因此，新冠疫情中紧急权力的行使具有法律性。

（三）新冠疫情中紧急权力行使的意志性

意志性也是法律行为的主要特征，就重要性而言，意志性次于社会性和法律性。所谓“法律行为的意志性”，是指法律行为受人的意志支配和控制。新冠疫情期间，国家紧急权力的行使体现了国家“维护公民权利，保障公民生命安全，维持社会稳定”的意志。因此，新冠疫情中紧急权力的行使具有意志性。

综上，新冠疫情中国家紧急权力的行使具有社会性、法律性和意志性，因而具备合理性。

三、新冠疫情中紧急权力之行使的实效性及其偏离

如上所述，在新冠疫情中，紧急权力的行使兼具合法性与合理性。但从实效性的角度来分析新冠疫情期间紧急权力的行使的正当性，结果却并不尽如人意。

（一）新冠疫情中紧急权力实效性的偏离

1.法律层面的偏离。

（1）“战时状态”替代“紧急状态”。

一是“战时状态”与“紧急状态”混淆。所谓“战时状态”是指全国范围内或部分地区为将要发生的战争而积极备战的状态；而“紧急状态”则是指国家在全国范围内或部分地区的安全和社会秩序受到严重威胁、破坏时而宣告进入的危机状态。这二者的概念内涵明显不同，其所指赖以产生的前提也不同。虽然《宪法》第六十七条和第八十九条规定了中华人民共和国主席和国务院可以宣布全国或部分地区进入紧急状态，但是新冠疫情持续至今国家层面并未宣布全国或部分地方进入紧急状态。然由于疫情防控有特殊的需求，各级政府分别通过宣布进入“战时状态”来满足临时管控之需要。但这种“战时状态”，明显有别于与法律上之“战争状态”，并且了无法律上之直接明确的规定，从而被认为属于“紧急状态”的范畴之中。但纵观我国《宪法》全文，其并未赋予地方政府决定并宣布进入紧急状态的权力，因此所谓“战时状态”，既不同于“战争状态”，又不属于“紧急状态”之范畴。

二是“战时状态”的滥用。新冠疫情期间不仅存在“战时状态”与“紧急状态”相混淆的情况，更存在“战时状态”的滥用问题。基于疫情防控的巨大压力，部分地方政府不分轻重缓急、无论辖区内确诊病例多少，而宣布进入“战时状态”。为应对疫情，各地虽有权采取一些应急措施，但措施应当必要和适当，同时遵循比例原则。因此，即使是地方性的“战时状态”，其决定并宣布也应当具有严格的条件限制，而不得恣意。沈阳、赤峰、北京顺义等地因有个例确诊而进入紧急状态[3]，相较之2020年初湖北部分地市因出现数百上千新冠阳性患者而进入“战时状态”，就明显有违合理行政原则。这实际上系行政权力的滥用，既影响了正常的社会生产生活秩序，也会造成了人民群众的恐慌甚至侵害其合法权益。

（2）法律冲突。这里的“法律冲突”是指《应对法》与《传染病防治法》之间存在不相适应甚至是相互矛盾的地方。其冲突主要体现在有关突发公共卫生事件的发布预警主体之规定方面的冲突。《应对法》第四十三条规定，县级以上地方政府可以根据法律法规发布相应级别的预警并向上级报告；而《传染病防治法》第十九条则规定，省级以上可以发布预警。两者之间有关发布预警信息职权主体的规定不一致直接导致了2020年初武汉市政府依《传染病防治法》无权发布疫情预警，而贻误了疫情防控的最佳时机，造成了严重后果。[4]由于以上两部法律属于同一位阶，从调整范围上看属于一般法与特殊法的关系——《传染病防治法》属于《应对法》之特别法，依前者省级以下人民政府则无权发布预警信息；依后者则市县两级有权利也有责任及时发布预警信息。但由于该特殊法系与一般法相违背，而不得以“特殊法优于一般法”予以解决，同时也无法以位阶来进行取舍，导致实践中法律适用的障碍，甚至可能成为“懒政”的借口。

2.实践层面的偏离。

所谓“实践层面的偏离”，即是指紧急权力的行使主体在具体行使紧急权力时，出于权力主体自身的原因，导致紧急权力的行使有违法律之规定或未取得应有的成效，其具体体现在以下两个方面：

（1）新冠疫情中紧急权力的僵化行使。紧急权力的僵化行使，主要体现在行政机关的“不作为”和“乱作为”两个方面。如2021年初吉林省通化市政府所采取的“一刀切”防疫措施就属于“不作为”的典型，是僵化行使紧急权力的突出表现——通化市政府不顾人民的生产生活需要，防疫措施“一刀切”，其看似是积极的采取防疫措施，但实际是置实际情况、具体问题于不顾，逃避现实困难，使得人民群众生活物资和合法权益得不到充分保障、患病不能得到及时救治，甚至面临生命危险的患者也不能得到及时的医疗救护[5]，其实质上是“不作为”的懒政怠政行为。

“乱作为”，又称为“不当作为”。新冠疫情的防控中，行政机关的乱作为主要集中在两个方面：其一是核酸检测，国家卫健委仅要求中高风险地区持检测报告返乡，但仍有多数地方政府要求低风险地区持检测报告返乡的现象；其二是隔离措施，国家卫健委要求来自低风险地区的返乡人员无须居家隔离，但仍有许多基层政府要求无论返乡人员来自何种风险等级一律居家隔离，形成了管理上的乱象，即“乱作为”。这种“乱作为”给人民群众生活造成极大不便，还加重了疫情防控工作任务等不利后果。

依据行政法之比例原则，紧急权力的行使应最大程度地保护社会公共利益，同时对公民的合法权益仅造成最小程度的损害或阻碍。然而紧急权力行使的僵化，使权力行使的过程和结果都违反了比例原则、尤其是比例原则中的均衡性原则，导致所取得的效果与原有目的背道而驰——对公民权利造成过度的损害，同时对集体利益的保护却并未达到预期。

（2）新冠疫情中紧急权力的越权行使。新冠疫情期间，还存在紧急权力越权行使的现象，如部分地区村委会、居委会通过挖断公共道路、私设路障、给确诊患者家门贴封条等过激措施来进行防疫工作。但是，道路的拆除、设立路障等须由交通行政部门依法依程序进行；而对房屋进行查封的权力则是属于司法机关。村委会和居委会作为基层群众自治组织，一般情形下无行政权力；其所采取的上述行为无疑是越权行使紧急权力；其此外，挖断道路、私设路障、贴封条等行为甚至违反了《公路法》《刑法》等法律，属于违法犯罪行为。

（二）新冠疫情中紧急权力实效性的实现

1.法律手段。

（1）推动“紧急状态”立法。完善的“紧急状态”相关法律制度，能够纠正新冠疫情期间“战时状态”滥用的乱象，对于完善立法体系、全面贯彻依法治国具有重要意义。[6]但目前，我国现行法律缺少对“紧急状态”的具体规定。从贯彻新时代全面依法治国方略角度来看，“紧急状态”的立法工作是亟待解决的问题，鉴于疫情防控工作事态紧急及立法工作程序严格、时间较长，故建议采取递进式立法模式：

首先，相较于重新立法，宪法的解释程序相对简易，因此建议先由全国人大常委会对我国《宪法》中“紧急状态”进行解释，使“紧急状态”的概念具体化，为紧急状态下紧急权力的行使提供保障。

其次，总结实践经验，为立法提供现实依据。新冠疫情期间，各地应对疫情所采取的措施不尽相同，所取得的成效也存在一定的差异，因此当横向比较各应对措施的优劣，总结吸收其中取得良效的措施，为“紧急状态”的立法提供经验支持。

再后，在这基础之上，才可由全国人大制定《紧急状态法》，使其作为基本法律充分发挥作用。《紧急状态法》应当对“紧急状态”进行明确定义，包括紧急状态的性质、决定并宣布进入紧急状态所需要的条件等；还可以借鉴《应对法》《戒严法》等法律中对突发事件的规定，完善“紧急状态”的定义；此外其中还应明确紧急状态下各级人民政府及其下属各部门的权责分配问题，赋予市、县两级人民政府决定并宣布进入紧急状态的权力，对紧急状态下国家各级政府的责任进行划分。

至于法律间的冲突，如前述《应对法》第四十三条与《传染病防治法》第十九条关于预警信息发布主体的规定不一致而可能为懒政怠政行为提供了法律依据的问题，虽根据“特别法优先于一般法”原则，后者当优先于前者适用，但在新冠防疫实践中，前者所规定的发布预警信息的主体更加广泛，更有利于及时调动各级政府应对突发公共卫生事件，更加符合疫情防控工作需要，因此应当调整后者中关于发布预警主体的规定，以充分发挥国家各级政府应对突发公共卫生事件的作用，同时化解法律之间的冲突。

（2）厘清各级主体的权力边界。基层群众自治组织由于其本身不是行政机关，故对其在新冠肺炎防控期间的越权行为的监督缺少法律依据。应当明确：在应对突发事件中，基层群众自治组织作为协助国家各级政府的主体，其协助行为当属于行使行政权力，故其此时属于行政主体而应当受到相应的法律约束。因此，为规范其代理行使公权力的行为，应当修订《应对法》《应急条例》，明确对居委会、村委会在应对突发事件时的授权范围，规范其权力的行使；明确基层群众自治组织的责任，厘清基层群众自治组织和基层政府的权力边界。

2.配套制度建设。

（1）建立紧急权力行使的多主体问责机制。通常意义上的问责是由权力机构问责，但新冠疫情期间由紧急权力的行使而出现的僵化和滥用的现象，暴露出单一权力机构问责的不足。鉴此，在原有问责机制基础上，建议扩大问责主体，将公民纳入到问责主体中来，建立以公民为主体、以社会组织和媒体为主要途径的紧急权力行使的社会问责机制，以发挥社会问责效应，形成多主体、多维度、全方位的问责机制。

可以建立责任监督网络反馈渠道，在权力机构行使监督作用基础上，调动公民、社会组织、媒体等社会监督的积极性，充分发挥其监督效能；畅通公民问责的渠道，利于公民公开、透明的监督与问责；同时，为实现对公民利益最大程度的保护，应及时公布调整紧急权力的行使措施，以达到紧急权力行使的目的，保障紧急权力行使实效性的实现。

（2）建立紧急权力行使的容错机制。根据行政法之比例原则，行政机关在行使权力时，应当最小程度地损害行政相对人的权益。在此情形下，行政机关可能担心行政行为对行政相对人权利的限制和利益的损害超出一定的限度而产生畏缩。鉴于此，建议建立紧急权力行使的容错机制，适当拓宽紧急状态下行政机关行使紧急权力的界限，其在紧急状态下为保障公共利益行使紧急权力而对公民权益造成损害时，适当放宽对比例原则的适用，以鼓励政府在紧急状态下“敢作为”。其具体可从以下两方面来建立行之有效、宽严适当的紧急权力行使的容错机制：

一是建立紧急权力行使的容错审核机制。针对因行使紧急权力而对公民权利将造成或者已经造成实质损害的行为，由同级别监察委员会及时进行审核判断，确保紧急权力的行使适当，避免明显超出比例原则的容错范围；同时为其损害公民权益的紧急行政行为提供正当性依据，避免以侵害公民权益为由来为懒政怠政行为开脱。

二是建立紧急权力行使的容错评价机制。建议建立以公民为主体的紧急权力行使的容错评价机制，对政府由行使紧急权力而采取的措施进行公示，并鼓励公民通过新闻媒体、网上投票等方式进行评价：对公民所普遍认可的、收效良好的措施，可予以适当包容；针对公民满意度较差、偏离紧急权力行使的预期的措施，则可对相关人员进行问责。

注释

①《宪法》第六十七条：“全国人民代表大会常务委员会可以决定全国或者个别省、自治区、直辖市进入紧急状态。”第八十条：“中华人民共和国主席根据全国人民代表大会的决定和全国人民代表大会常务委员会的决定，可以宣布进入紧急状态。”第八十九条：“国务院可以依照法律规定决定省、自治区、直辖市的范围内部分地区进入紧急状态。”