侯利阳，贺斯迈

(上海交通大学 凯原法学院，上海 200030)

互联网在发展初期就以互联互通为基本宗旨，这也是互联网产业实现颠覆式创新的主要技术特征。随着市场中的主要竞争者完成原始积累、产业革新，剧烈变动的市场结构逐渐趋于平缓。现阶段，以数据为基础生产要素、算法为核心生产力的新型平台产业竞争形态逐渐确立。这种业态结构的最大特征是竞争关系与交易关系在横向和纵向两个层面的同时扩张(1)杨明：《平台经济反垄断的二元分析框架》，《中外法学》2022年第2期。。传统反垄断法理论认为横向关系的竞争程度较纵向关系更激烈，因此对于横向限制竞争行为采取更严格的禁止态度(2)侯利阳：《垄断行为类型化中的跨界行为 以联合抵制为视角》，《中外法学》2016年第4期。。但是平台这种新型的生产关系打破了原有竞争关系的边界，现今的限制竞争行为可以频繁地发生在横向、纵向以及具有混合关系的平台之间。平台竞争从主营业务的竞争扩张为以“互联网生态圈”为核心的多种形态竞争。互联网生态圈的意义在于：在传统模式下无法建立联系、无法实现互动的用户通过平台可以实现联系和互动，并由此为双方创造新的价值。互联网生态圈改变了传统经济中高度分散的双边/多边客户的直接互动，将之转变为以平台自生的中介机制为中心的双边市场，通过平台构建的统一规则或标准实现用户之间的间接互动。这种转变减少了用户为发现对方、实现互动而进行的冗余投资，提升了互动的效率，降低了互动的成本，为各方创造了额外的价值，同时也意味着社会经济组织方式的重构(3)刘学：《重构平台与生态：谁能掌控未来》，北京：北京大学出版社，2017年，第11页。。

互联网生态圈构成了一种新的生产经营模式。平台在这种模式内按自己的意愿调配资源。商业主体的逐利性使其经营策略可能会产生损害竞争和社会福利的效果，因此平台调配资源的自由也应受到一定程度限制(4)焦海涛：《平台互联互通义务及其实现》，《探索与争鸣》2022年第3期。。当野蛮生长的圈地运动完成以后，平台在任一领域的扩展都会面临其他竞争者的激烈对抗，竞争成本也开始陡增。平台实施的排除限制竞争行为本质上是从此前完全互联互通的策略转为选择性的封闭。此时，平台的发展目标开始从利用互联互通转变为树立壁垒巩固既有优势。但是，互联网产业的发展模式本质上无法真正脱离互联互通，因此平台不可能完全封闭其他平台，从而导致有选择性、不同程度的局部封闭。近年来，最引人关注的新兴行为类型为自我优待。自我优待的第一案是欧盟的“谷歌案”(5)See Case AT.39740，Google Search (Shopping)，2019.。在该案中，谷歌将自己的比较购物服务排在最显著的首页置顶位置，此举被欧盟认为构成欧盟竞争法中滥用市场支配地位的行为。此后，法国竞争执法机构也据此就谷歌优待自营广告服务的行为进行了类似的处罚(6)See Autorité de la concurrence，Decision 21-D-11 of 7 June 2021 Regarding Practices Implemented in The Online Advertising Sector，2021.。此外，2021年搜索引擎Naver利用其在韩国市场的支配地位，操纵算法优先显示自营产品，同样也被韩国公平贸易委员会处以巨额罚款(7)See Korea Fair Trade Commission，Decision of 27 January 2021，Naver (Shopping)，No.2021—2027.。

相较于其他的平台限制竞争行为，自我优待具有更强的目的属性，而非手段属性，因此与既有的滥用行为类型边界更为模糊。我国虽然存在诸多可以归类为自我优待的行为，但至今尚未有相关的执法案例。随着平台反垄断事业的逐步深入，我们有理由相信我国的执法机构会吸收国际同行的执法经验，将自我优待纳入平台反垄断的执法范畴。因此，如何基于反垄断法处理自我优待以及是否需要引入行业规制对之进行处理是我国即将面临的理论难题。鉴此，本文对自我优待进行研究，剖析该行为的产生机制，理解其形成的竞争威胁，厘清平台之间的竞争冲突和形成壁垒的根源，以期实现平台互联互通的治理目标。

一、自我优待的本质与行为表现方式

(一)互联网生态圈的打造

以自我优待的视角切入平台治理，需要对平台经济的运行本质进行明确。自我优待在平台经济时代才被认定为违法，因此探讨该问题首先应当明确平台经济的特征和组织方式，并在此基础上分析该行为的竞争损害效果。随着平台企业在同一层级的快速扩展，经营者在尝试纵向发展的过程中会不断采取措施巩固其既有成果。虽然从行为效率来看，自我优待与纵向一体化同样可以起到整合系统资源的目的(8)袁淳、肖土盛、耿春晓、盛誉：《数字化转型与企业分工：专业化还是纵向一体化》，《中国工业经济》2021年第9期。，但也由此衍生出经营者阻止资源跨平台流动的现象，并导致互联网经济成为由为数不多的头部平台把控的独立空间。平台不可能完全不与其他平台互动，由此必然会形成选择性地向外界开放，以吸收更多资源但保持高竞争性边界封闭的状态。

平台通过互联网生态圈的方式持续吸收新的资源，形成正向循环的多边市场，在相对封闭的空间内部形成多种可能，不断维持和强化商户与用户通过平台产生的交叉网络外部性，并加深双边用户对平台的黏性(9)胡凌：《互联网的开放与封闭及其法律回应》，《交大法学》2022年第2期。。这种行为产生负面效果的现象在法国竞争机构处罚谷歌自我优待案中得到了充分的解释。谷歌实施自我优待的重要环节是谷歌在组织、管理竞价广告的过程中不让自营广告参与公开竞价环节，而将其直接放置于页面顶端的显著位置。此外，公开竞价的最终结果会传递给谷歌自营的广告服务，并由后者以算法自动设置的方式及时调整价格。由此，谷歌可以让生态圈内的同业经营者获得公开市场竞争后的信息优势(10)Thomas Hoppner，Maximilian Volmar，Philipp Westerhoff，“Online advertising：The French Competition Decision on Google’s Self-Preferencing in Ad Tech”，Concurrences eCompetititions，No.2，2021，pp.1.。

具体而言，平台利用其环境Ⅰ中的市场支配地位，将信息优势、竞争成果传递给自营或关联业务；而其他经营者虽然贡献信息，却无法共享相关信息(见图1)。由此，平台可以成功将环境Ⅰ中的市场力量传导到其他平台业务，形成一个事实上的封闭生态圈，其最终目的是提升生态圈内经营者的竞争优势。因此，平台实施自我优待的本质是构建一个相对封闭的生态圈，通过整合、处理平台数据形成信息优势，再将这种优势单向传递至生态圈内的经营者，而不与生态圈之外的经营者进行分享。如此，自由优待本质上可以理解为以不公平的方式传递信息优势并损害其他竞争者的行为。

图1 自我优待的封闭生态圈

(二)竞争落差的形成

平台经济的组织模式是分析自我优待的重要维度。只有在平台既是企业又是市场的情形下，才能塑造出多线业务交叉和实施自我优待的可能性(11)曲创、王夕琛：《互联网平台垄断行为的特征、成因与监管策略》，《改革》2021年第5期。。平台是市场组织者，因此其可利用内部规则来影响市场内的竞争环境及其他经营者的行为。并且，平台通过自我优待行为确立起相对封闭的生态圈，针对生态圈的内部和外部采取不同的竞争规则，最终形成竞争落差，或者说竞争优势的单向传导。

已有的平台研究表明，平台构建封闭生态圈以及制造差异性的竞争策略主要依赖其组织架构的基础要素——数据。数据活动构成了上述行为和竞争效果的主要抓手。数据业务本身即可形成极强的正反馈效应。李尔试验室在2019年为英国竞争与市场管理局(CMA)提供的咨询报告中指出：数据的使用可以产生基于规模经济的“正反馈回路”(positive feedback loop)(12)See UK Competition and Markets Authority，“Ex-post Assessment of Merger Control Decisions in Digital Markets” (2019)，https：//www.learlab.com/publication/ex-post-assessment-of-merger-control-decisions-in-digital-markets/.。该效应不仅可以让拥有较大数据体量的平台积累更多的数据，也能让数据持有者更好地改善并提升其服务。改进的服务能够吸引更多的客户，并持续循环获得更多的数据。数据的正反馈效应在强化平台企业的市场地位中起着非常重要的作用。能否把这些作用发挥出来还取决于数据可替代性(Data Substitutability)、数据互补性(Data Complementarity)和数据的规模报酬(Data Returns to Scale)等因素。数据的可替代性越强，则数据在营造垄断优势方面的作用越弱；数据的互补性越强，组合数据带来竞争优势也会更强(13)李勇坚：《互联网平台数据垄断：理论分歧、治理实践及政策建议》，《人民论坛·学术前沿》2021年第21期。。通过单向传递竞争优势可以强化平台在数据业务中的正反馈效应，使得生态圈内的经营者可以持续性地获得竞争优势。平台正是通过这种不断强化的“滚雪球效应”巩固和加强平台在各个经营领域中的市场力量。

由此，平台可以在具有支配力量的市场中(环境I)实施不同的竞争规则，在封闭的生态圈中构建相对独立的市场环境Ⅱ。在环境Ⅱ中，平台可以操控资源分配，使其以符合平台利益的方式运行，因此环境Ⅱ较环境Ⅰ的竞争程度更弱。此时，平台通过对环境Ⅰ和环境Ⅱ采取不同的竞争规则形成实质性的竞争落差，此即自我优待之优势传递。

(三)信息不对称的营造

传递竞争优势本质上是为了制造信息不对称。在尝试构建正反馈回路的数据生态圈中，如果平台没有市场支配地位，且不具备压制其他竞争对手的能力，那么即便平台实施了自我优待也难以产生排除限制竞争的效果。当平台缺乏市场支配地位时，与平台旗鼓相当的竞争对手一旦发现平台实施了对自己不利的变化时，可以立刻做出分庭抗礼的回应——此时自我优待不具有可实施的基础。而当竞争对手不具备这种实力时，即便意识到平台实施了于己不利的行为，也只能依附平台维持生存。自我优待在形成竞争落差的同时也会制造更大的信息不对称。而平台作为市场的控制者，可以通过数据的操控更加强化这种信息不对称的局面(14)刘学：《重构平台与生态：谁能掌控未来》，北京：北京大学出版社，2017年，第60—69页。。

平台经济的运行不仅要关注各方用户的需求与平台服务的匹配程度，还要明确这些主体之间的关系结构。这些选择构成了平台决定中立、开放还是封闭的经营策略的关键因素(15)张宝建、薄香芳、陈劲等：《数字平台生态系统价值生成逻辑》，《科技进步与对策》2022年第11期。。当平台利益与其他参与者的利益发生冲突时，平台内规则是处理这些冲突的第一重准则。平台的定位及平台的持续发展是决定平台内规则的核心因素。当平台具有双重身份又形成生态系统规模时，可能会利用市场组织者的管理职能打压其他经营者。尤其是在平衡其与生态圈外的经营者的利益关系时，平台有可能利用信息不对称的优势修改平台内规则，使之更有利于平台生态系统的发展。鉴此，自我优待是平台在获得双重身份后的必然选择，也即以市场组织者的身份谋取市场参与者的利益。综上所述，自我优待是平台在拥有市场力量后，通过信息优势的不对称传递而采取的各种策略性行为，其最终目的是操控市场环境实现生态系统的巩固与扩大。

二、自我优待的反垄断规制之困

(一)自我优待的法律识别

理论层面的规制路径有事后纠错和事前干预两种选择，前者以反垄断法为代表，后者以行业规制为准绳。时至今日，世界各国主要以反垄断法来规制自我优待。以反垄断法来规制自我优待首先需要对之进行精准的法律定性(16)邓辉：《数字广告平台的自我优待：场景、行为与反垄断执法的约束性条件》，《政法论坛》2022年第3期。。自我优待是进入平台经济以后才被竞争执法机构认定为违法的。在此前漫长的商业历史中，自我优待一直都被视为合法行为。早期的典型案例为欧盟1989年的“西班牙烟草公司案”(17)See European Commission 19th Report on Competition Policy，1990，pp.77.。在该案中，西班牙烟草公司为了支持自身香烟过滤嘴的生产，拒绝向其他生产商购买过滤嘴。彼时的欧盟委员会认为西班牙烟草公司的自我优待行为属于纵向一体化行为，可以降低生产成本、实现规模经济，具有促进竞争的效果，因此认定其不构成滥用行为。进入平台经济以后，执法机构开始关注到头部平台利用多边市场的组织结构和规模效应获得超越竞争水平利润的现象，认为这种行为存在损害竞争机制的风险，由此开启反垄断调查。但是，时至今日学术界对于自我优待的法律定义尚未达成一致。这不仅导致受规制对象的模糊不清，也使得执法活动的合法基础异常薄弱。已有的研究主要集中在对于自我优待排除限制竞争效果的描述。典型的法律定义有二：其一，“具有市场支配地位的经营者不公平地改变经营方式，使自己或关联企业的产品或服务享有特权，可能构成自我优待”(18)Daniel Hanley，“How self-preferencing can violate section 2 of the sherman act”，Competition Policy International Antitrust Chronicle，No.6，2021，pp.1-8.；其二，自我优待是指平台通过平台内规则或者利用自身独特的资源优待自身业务的行为(19)孟雁北、赵泽宇：《反垄断法下超级平台自我优待行为的合理规制》，《中南大学学报(社会科学版)》2022年第1期。，但学界并未指出自我优待究竟应当类比为何种传统滥用行为。

最早系统性论述自我优待的官方文件是美国众议院发布的《数字市场竞争状况调查报告》(InvestigationofCompetitioninDigitalMarkets)(以下简称《调查报告》)。但是该调查报告也未给出自我优待的定义，只对其行为表现方式进行了描述，认为自我优待可能与掠夺性定价、拒绝交易、搭售一样构成滥用行为(20)See US Subcommittee on Antitrust，Commercial and Administrative Law of the Committee on the Judiciary，“Investigation of Competition in Digital Markets” (2020)，pp.21，https：//judiciary.house.gov/uploadedfiles/competition_in_digital_markets.pdf?utm_campaign=4493-519.。与这种定位最接近的理论研究是科洛莫提出的观点，他认为自我优待并非特定类型的滥用行为，而是一系列滥用行为的统称。他将自我优待归纳为“垄断者在下游市场或者相邻市场的竞争中相较于竞争者的商品更加优待自己或关联企业商品的行为”(21)Pablo Ibáez Colomo，“Self-Preferencing：Yet Another Epithet in Need of Limiting Principles”，World Competition，No.43，2020，pp.417.。国内对自我优待进行专门研究的学者也有不少(22)如周围：《规制平台封禁行为的反垄断法分析——基于自我优待的视角》，《法学》2022年第7期；杨东、傅子悦：《社交平台自我优待反垄断规制研究》，《重庆邮电大学学报(社会科学版)》2021年第6期。。其中，黄尹旭和杨东的观点较具有代表性。他们认为，平台经济通过“平台-数据-算法”的三维结构演变出新的平台力量(23)黄尹旭、杨东：《超越传统市场力量：超级平台何以垄断?——社交平台的垄断源泉》，《社会科学》2021年第9期。，通过屏蔽、二选一、不兼容等方式使得自营的下游产品获得竞争优势；而采取此类策略的主要原因在于下游市场有与自营业务竞争的相同业务。鉴此，本文认为自我优待并非一种特定的垄断行为，而是满足规模化条件的平台实施的有利于下游企业或者关联企业但同时损害竞争对手利益的所有滥用市场支配地位行为的统称。

(二)自我优待的分析模式

关于自我优待分析模式的争议要远大于对其法律定义的争议(24)孟雁北、赵泽宇：《反垄断法下超级平台自我优待行为的合理规制》。。因此，本文着重从相关执法案例入手进行分析。虽然世界范围内的自我优待第一案是欧盟的“谷歌案”，但最早对于平台自我优待行为进行反垄断审查的是美国。美国联邦贸易委员会在2012年即对谷歌在搜索服务中将自营电子商务服务搜索结果置顶的行为进行了反垄断审查(25)Federal Trade Commission，“Statement of the Federal Trade Commission Regarding Google’s Search Practices”，FTC File Number 111-0163，Jan.3，2013.。联邦贸易委员会观察到谷歌自我优待的策略“让竞争者的市场份额持续降低”。但是，联邦贸易委员会认为该举措可以让“谷歌更快速地给搜索用户提供最为直接相关的搜索信息”，而竞争者市场份额的损失只是这种促进竞争行为的附带效果。因此，联邦贸易委员会终止了反垄断调查，判定谷歌自我优待的行为合法。欧盟“谷歌案”中审查的行为与该案相同，却得出相反的结论。该案不仅经过欧盟委员会的行政处罚(26)Case AT.39740，Google Search (Shopping)，June 26，2017.，也经过欧盟普通法院(General Court of European Union)的司法审查(27)Case T-612/17，Google and Alphabet vs.Commission，ECLI：EU：T：2021：763，No.20，2021.，二者均认定谷歌的行为违法。因此，这两个法律文书代表着欧盟竞争法对于自我优待的官方观点。不过，欧盟对于自我优待的审查偏离了传统反垄断法的分析模式。

在欧盟“谷歌案”中，谷歌援用美国联邦贸易委员会的裁决，声称其自我优待行为可以带来促进竞争的效果；并且，即便需要进行反垄断审查，其行为也应当在“必需设施原则”(28)关于必需设施原则的分析方法，参见郑鹏程：《论拒绝交易反垄断规制的立法完善——以原料药反垄断执法为切入点》，《现代法学》2021年第5期。的框架内进行处理(29)Case T-612/17，Google and Alphabet vs.Commission，ECLI：EU：T：2021：763，Nov.20，2021，para.137.。但欧盟普通法院没有接受该项抗辩，并指出自我优待是单独类别的滥用行为，应当适用杠杆效应的分析框架(30)Case T-612/17，Google and Alphabet vs.Commission，ECLI：EU：T：2021：763，Nov.20，2021，para.240.。基于欧盟法院此前的杠杆效应案件，此类案件的法律要件为：(1)当事人在一个市场中拥有市场支配地位；(2)当事人实施了通过市场支配地位进入其他市场的行为；(3)通过实施涉案行为，当事人在其他市场中获得大量市场份额；(4)竞争者的经济效率至少不比当事人低；(5)无合理理由(31)Germain Gaudin & Despoina Mantzari，“Google Shopping and the As-Efficient-Competitor Test：Taking Stock and Looking Ahead”，Journal of European Competition Law & Practice，No.13，2022，pp.125.。

在审查上述法律要件时，欧盟普通法院认定谷歌在搜索引擎市场中拥有市场支配地位，并且在实施自我优待之后，谷歌自营比较服务的流量增长65%，而竞争者的流量下降50%(32)Case T-612/17，Google and Alphabet vs.Commission，ECLI：EU：T：2021：763，Nov.20，2021，pp.448.。依据既有的分析框架，欧盟普通法院应当继续审查竞争者的经济效率。若竞争者的经济效率较谷歌低，则谷歌的行为并非排除限制竞争，而是排除限制低效率的竞争者。按照现代反垄断法的基本原则，该行为应当属于合法的行为。但欧盟普通法院认为上述要件仅适用于价格相关的杠杆效应案件，不适用于非价格相关的案件(33)Case T-612/17，Google and Alphabet vs.Commission，ECLI：EU：T：2021：763，Nov.20，2021，pp.539.。因此，法院最终判定：在该案中欧盟委员会只需要审查自我优待行为对于竞争者造成损失即可，无须审查该行为是否产生效率损失(34)Case T-612/17，Google and Alphabet vs.Commission，ECLI：EU：T：2021：763，Nov.20，2021，pp.541.。针对合理理由，谷歌声称为了给出比价服务与竞争者比价服务的优劣，谷歌必须事先知道竞争者的算法与数据库的结构，但这些信息均为竞争者的商业秘密，因此谷歌在技术上无法实现真正的比价排序(35)Case T-612/17，Google and Alphabet vs.Commission，ECLI：EU：T：2021：763，Nov.20，2021，pp.571.。但欧盟普通法院对该项抗辩不置可否。

从上述的分析可以得知，欧盟普通法院在“谷歌案”中的分析几乎完全偏离了此前构建的反垄断分析模式。尤其是该案判决书对于经济效率要件的忽视可以说让自我优待陷入本身违法的泥淖。因此，该案判决发布之后立即招致欧盟学术界的一致批评。有学者认为以此等方式认定自我优待将会造成极大的执法不确定性(36)E.g.Justin Lindeboom，“Rules，discretion，and reasoning according to law：A dynamic-positivist perspective on google shopping”，Journal of European Competition Law & Practice，No.13，2022，pp.63；Yasmine Bouzoraa，“Between substance and autonomy：Finding legal certainty in google shopping”，Journal of European Competition Law & Practice，No.13，2022，pp.144.；也有学者认为即便这种分析模式可以接受，也必须将之限定在特定的场景之中，否则将会严重影响平台经济的发展(37)Christian Ahlborn，Gerwin V.Gerven & William Leslie，“Bronner revisited：Google shopping and the resurrection of discrimination under article 102 TFEU”，Journal of European Competition Law & Practice，No.13，2022，pp.87.。因此，欧盟将自我优待作为单独滥用行为类型的方式并不可靠。

也有学者主张通过差别待遇来解决自我优待的问题。这些学者认为自我优待是拥有市场支配地位的平台对于自营业务与第三方业务的差别待遇，虽然自我优待在外延上可能突破了传统差别待遇的基本表现，但可在差别待遇类型下做出法律解释的探索(38)丁茂中：《自我优待的反垄断规制问题》，《法学论坛》2022年第4期。。国外也有学者支持这一观点，认为传统的差别待遇为自我优待提供了“滥用自我偏好理论的直接法律基础”(39)Friso Bostoen，Daniel Mndrescu，“Assessing abuse of dominance in the platform economy：A case study of app stores”，European Competition Journal，No.16，2020，pp.431.。但在我国法律框架下认定自我优待构成差别待遇存在法律适用上的障碍。根据《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》和《关于平台经济领域的反垄断指南》的规定，反垄断法中差别待遇行为至少应当涉及三方主体：具有市场支配地位的经营者、获取优待条件的经营者以及丧失优待条件的经营者。而根据自我优待的行为表现方式，实施优待条件和接受优待条件的双方在法律或事实上属于同一主体。因此，差别待遇在形式上无法满足反垄断法对于差别待遇的主体构成要件(40)侯利阳、贺斯迈：《平台封禁行为的法律定性与解决路径》，《财经法学》2022年第3期。。这也构成了判别自我优待与差别待遇的关键点：因差别行为而获益的一方是否与实施差别行为的一方构成损益共同体。一般而言，获益一方如果与行为实施者是同担损益的共同体，则应当认定该行为构成自我优待，反之则应当构成差别待遇。此外，也有学者认为可以通过搭售来处理自我优待(41)孟雁北、赵泽宇：《反垄断法下超级平台自我优待行为的合理规制》；丁茂中：《自我优待的反垄断规制问题》。。但自我优待以搭售为表现方式仅出现在理论探讨中，实践中尚未出现相关的案例。

综上，自我优待在反垄断法框架内无论是在法律定义层面还是在分析模式层面都存在重大争议。虽然欧盟“谷歌案”为全世界的反垄断执法机构提供了探索性的分析，但欧盟的分析十分牵强，难以被直接援用，而学者们所提供的思路只能涵盖自我优待中的某些方面，无法全面应对自我优待带来的挑战。因此，本文认为反垄断法较难单独承担规制自我优待的功能，并由此产生需要引入行业规制的思考。

三、看门人理论下的规制路径

(一)看门人的理论来源

行业规制最为直接的立法来源为欧盟2022年7月18日通过的《数字市场法》。在该法中，欧盟提出以“看门人”为核心的平台行业规制体系。看门人理论最早是在对证券交易、会计师、券商这些第三方中介性组织的监督过程中被提出的(42)Reinier Kraakman，“The anatomy of a third-party enforcement strategy”，Journal of Law，Economics & Organization，No.2，1986，pp.53.。但是这种看门人理论与当前平台治理中的看门人存在重大差异。早先的看门人认为平台作为中介性组织在规范平台内违法行为时具有天然的监管优势，因此赋予其执法辅助的职能；而平台治理中的看门人则是担心平台滥用中介组织者身份损害其他平台经济参与者的利益(43)侯利阳：《论互联网平台的法律主体地位》，《中外法学》2022年第1期。。欧盟的《数字市场法》将平台界定为看门人的主要理由是平台控制着其他经营者进入市场的入口(44)See Council of the EU，“DMA：Council gives final approval to new rules for fair competition online”，Press Release 678/22，July 18 2022，Recital 2.。应当说欧盟的这种看门人是迥异于早期看门人的突破性概念，它赋予规制机构对超大规模平台的经营自主权进行限制的理论基础(45)Marco Cappaia & Giuseppe Colangelo，“Taming digital gatekeepers：The ‘more regulatory approach’ to antitrust law”，Computer Law & Security Review，No.55，2021.。

此外，美国众议院对于欧盟的做法也表示认同，于2021年6月形成了关于平台治理的五部立法草案(46)See US House Lawmakers Release，“A stronger online economy：Opportunity，innovation，choice” (2021)，https：//cicilline.house.gov/press-release/house-lawmakers-release-anti-monopoly-agenda-stronger-online-economy-opportunity.。美国对于看门人的称谓是“覆盖的平台”(Covered Platforms)(47)See Ending Platform Monopolies Act，H.R.3825，June 11，2021，Section 5(5).。二者虽然称谓不同，但背后的立法逻辑完全相同。欧盟和美国对于看门人的认定主要基于平台的用户数量、商家数量、营业额、市值等四个指标。无独有偶，国家市场监督管理总局于2021年10月发布《互联网平台分类分级指南(征求意见稿)》(以下简称《分类分级指南》)与《互联网平台落实主体责任指南(征求意见稿)》(以下简称《落实责任指南》)(48)参见国家市场监督管理总局：《关于对〈互联网平台分类分级指南(征求意见稿)〉〈互联网平台落实主体责任指南(征求意见稿)〉公开征求意见的公告》，https：//www.samr.gov.cn/hd/zjdc/202110/t20211027_336137.html，最后访问时间：2022年8月7日。。我国同样未采用看门人的说法，但《分类分级指南》与前述的域外法案如出一辙，同样是按照规模标准将平台企业划分为超级、大型及中小平台，并对超级平台以及大型平台施以规制义务。

表1 中欧美认定看门人的指标与标准

从上述看门人的认定范围与认定标准可以得知，我国、欧盟、美国均采用规模要素来认定平台经济领域的受规制对象。这种认定方式与反垄断法中市场支配地位的认定逻辑几乎完全一致，或可言之为简化版的市场支配地位认定。平台经济的出现为市场支配地位的认定造成诸多挑战(49)孙晋：《数字平台的反垄断监管》，《中国社会科学》2021年第5期。。以规模要素为标准的认定方式具有操作性强的特征，同时也展示出行业规制对市场机制的强干预性。行业规制的强干预性表现为平台一旦确立为看门人之后，规制机构即可按照行业规制的要求对其施加相应的义务，无须进行排除限制竞争效果的分析。这也是为何前文称欧盟对于自我优待的反垄断分析已经踏入行业规制范畴的主要原因。鉴此，新型看门人概念虽然是反垄断执法逻辑在平台经济领域的延伸，但平台治理中的看门人与此前的看门人存在理论上的重大分野，是行业规制中才能存在的概念。

(二)自我优待的规制义务

欧盟《数字市场法》以看门人为核心的行业规制并非要取代反垄断法，而是要作为反垄断法的有效补充(50)高薇：《平台监管公用事业理论的话语展开》，《比较法研究》2022年第4期。。其对平台的严格治理已在理论与实践的交互中有了实质性、可参考性的发展。欧盟竞争法与我国反垄断法在制度层面也有紧密的联系。因此，本文对自我优待行业规制的研究主要以欧盟的立法作为比较对象。欧盟最早关于自我优待的规制可以追溯到2019年的《平台对商家规制法》(Platform-to-Business Regulation)，该法对平台施加了一系列透明化义务，其中就包括平台应就其是否实施自我优待的情况进行公开(51)See Regulation (EU) 2019/1150 on promoting fairness and transparency for business users of online intermediation services，OJ L 186/57，November 7 2019，Article 5.。但这仅是透明化要求，并非禁止性规定。2022年颁布的《数字市场法》对于自我优待的规制主要体现在第六条，即禁止在排名类服务中优待自己或关联企业的产品或服务、促进自营应用与第三方应用的兼容性、保障用户及其授权的第三方对于用户数据的接入权以及可携带权(52)See Council of the EU，“DMA：Council gives final approval to new rules for fair competition online”，Press Release 678/22，July 18 2022，Article 6.，违反这些规定的平台将面临全球年营业额10%的罚款，多次违规的累计罚款上限可达20%(53)See Council of the EU，“DMA：Council gives final approval to new rules for fair competition online”，Press Release 678/22，July 18 2022，Article 30.。

如前所述，平台实施自我优待可以表现为多种行为方式，因此对于自我优待的禁止本质上是要求平台履行积极的中立义务，不得以损害竞争者为代价优待自营服务或关联业务。这种中立性集中表现为平台的竞争策略应当统一且公开，不因竞争者关系的远近而发生竞争落差。欧盟的规定明确关注到了自我优待人为造成的竞争落差，由此提出以互联互通为目标的综合性救济措施。在平台经济的场景中，互联互通的关键是以数据处理为核心的互联互通(54)殷继国：《互联网平台封禁行为的反垄断法规制》，《现代法学》2021年第4期。。平台经济正是以数据处理改变了传统经济的组织模式，大幅度提升了经济效率，因此平台经济的核心竞争优势主要体现为数据业务的优势(55)马平川：《平台反垄断的监管变革及其应对》，《法学评论》2022年第4期。。平台经济中的市场力量部分源于平台在对用户和商户提供服务中所积累的数据，当这种积累达到一定程度后就可能产生赢者通吃的效果(56)张新宝：《互联网生态“守门人”个人信息保护特别义务设置研究》，《比较法研究》2021年第3期。。但是，如果这种积累可以转移，比如用户通过行使数据可携权将数据迁移至其他平台，则竞争者也可以获得同量、同质数据的机会。如此，就可能打破用户对原平台的依赖。互联互通即便无法完全解决平台利用封闭性传导竞争优势的问题，也会对在位平台形成竞争压力——此时平台对下游经营者施加不公平交易条件的动力将会减弱，并且更有顾虑。与之相呼应，我国的《落实责任指南》第二条也明确要求“超大型平台经营者应当遵守公平和非歧视原则。提供相关产品或服务时，平等对待平台自身(或关联企业)和平台内经营者，不实施自我优待”。应当说，互联互通为自我优待的有效治理提供了全新的思路。

四、互联互通的必要性限缩

(一)全面互联互通的不可行

虽然我国以及欧美的执法机构都倾向于选择互联互通作为解决自我优待的救济措施，但是实施全面的互联互通存在一定的风险和较高的制度成本。比如，在欧盟的“微软案”中，欧盟委员会于2004年裁决微软不给竞争对手提供Windows操作系统兼容性信息的行为违法(57)See Commission Decision relating to a proceeding under Article 82 of the EC Treaty (Case COMP/C-3/37.792 Microsoft)，March 24 2004.。虽然对于微软的反垄断罚款于当年就已收缴，但微软却迟迟无法执行该裁决书，其主要原因在于欧盟委员会在裁决书中没有明确哪些信息属于需要向竞争者披露的兼容性信息。在该裁决书做出之后，欧盟委员会与微软展开了长达五年的磋商，以确定兼容性信息的内容与范围，直至2009年该项裁决才最终得以成行(58)See Commission Decision on the Deletion of Article 7 of Decision 2007/53/EC relating to a proceeding pursuant to Article 82 of the EC Treaty and Article 54 of the EEA Agreement against Microsoft Corporation and repealing Decision C (2005)2988 final (Case COMP/37.792-Microsoft)，March 4 2009.。由此，原则性地规定头部平台具有互联互通的义务无法真正保障该义务的有效执行。

此外，全面实施互联互通还存在如下三个方面的问题。首先，全面的互联互通可能会导致技术安全风险。比如，应如何维护数据端到端的安全传输(59)王珊珊、闫文军：《数据迁移权及其本土化路径研究——以数据竞争为视角》，《知识产权》2021年第2期。。目前尚不存在保障不同平台服务在剥离后可以实现全面兼容的有效技术，因此我们难以通过施加结构性的救济手段来保障互联互通。此外，当信息服务转换成本很低时，初创公司面临的主要障碍是如何通过差异化经营来获得临界用户规模(60)眭纪刚、刘影：《创新发展中的竞争与垄断》，《中国软科学》2018年第9期。。这种进入障碍决定了平台企业可以通过不兼容的技术手段来提供更好的加密或隐私功能，从而可以更好地保护用户的权益。而全面互联互通的实施可能会阻碍这一提升社会福利的行为。

其次，全面的互联互通可能会导致市场结构的进一步固化。平台的交叉网络外部性使得平台经济具有赢者通吃的特征(61)孙晋：《数字平台的反垄断监管》。。如果不对互联互通做具体要求，则可能会出现规制机构所不希望的“逆转化”局面。消费者在大平台和小平台之间的转换成本是不同的。具体而言，从大平台向小平台的转换成本较高，而反之则较低。因此，若互联互通缺乏明确的规制目标，则可能会出现小平台数据大量迁移至大平台的负面情况。此外，当互联互通成为基本性义务之后，消费者基于对头部平台的路径依赖，还有可能会通过头部平台的入口访问小平台，而非单独下载、使用小平台的应用程序，这也会导致流量进一步向头部平台集中(62)陈兵、林思宇：《互联网平台垄断治理机制——基于平台双轮垄断发生机理的考察》，《中国流通经济》2021年第6期。。如此，新进入者将会更加无法挑战在位平台的市场地位。

最后，全面的互联互通还可能会引发“搭便车”的问题，从而降低所有平台企业的创新动力。“搭便车”问题是平台企业反对互联互通的常见理由(63)解石坡、郭家昊、刘继炎：《互联互通的反垄断对策与潜在困难》，《行政管理改革》2022年第3期。。平台在投入大量资金后研发出具有独特竞争优势的产品。但若平台在其产品获得领先地位后却负有向其他经营者开放的义务，则其他经营者不必付出(或付出很少的)努力就可以使用头部平台的产品。在这种预期之下，不但头部平台可能失去持续投入和研发的动力，而且中小平台因预见到可以无偿或低成本地使用头部平台的产品也会逐渐失去创新的动力(64)解石坡、郭家昊、刘继炎：《互联互通的反垄断对策与潜在困难》。。

综上所述，平台实施自我优待既是对既有优势的巩固，也是一种自我保护行为。虽然互联互通是互联网技术的本源性原则，但全面的互联互通可能会导致负面的规制风险。鉴此，本文认为全面的互联互通至少在现阶段不可取。

(二)数据可携带权的引入

虽然实施全面的互联互通暂不可行，但本文认为可从保障用户(既包括终端用户也包括商家)数据可携带权的角度进行初步规制。数据可携带权是用户作为数据的原始所有者，可将其数据从一平台迁移至他平台的权利(65)丁晓东：《论数据携带权的属性、影响与中国应用》，《法商研究》2020年第1期。。相较于全面的互联互通，数据可携带权可以较好地平衡各方的利益。首先，实施数据可携带权不会剥夺在位企业的市场优势，只是通过保障用户原始数据“所有权”的方式，将竞争优势传递到其他具有创新和竞争力的平台。其次，虽然数据迁出可能会对在位平台造成一定的竞争威慑，但也可以倒逼在位平台实施公平、公开的竞争策略，以更有竞争力的交易条件来吸引用户。最后，数据可携带权也会促使其他平台不断创新，以优质的服务吸引用户行使数据可携带权。数据可携带权的实施对于在位平台的影响较小，但可以激励中小平台的创新，因此可以将之作为规范平台活动的基础性义务，同时也可成为规制自我优待的次优手段。

但是，我们也必须关注到数据可携带权在实际执行过程中可能导致的成本问题(66)高富平、余超：《欧盟数据可携权评析》，《大数据》2016年第4期。。对于大型网络平台来说，这可以通过丰富的数据服务进行弥补；对于中小型企业来说，这将是一笔不得不考量的成本。因此，本文认为可以将“原位数据权”(in situ data right)作为数据可携带权的补充(67)Bertin Martens，Geoffrey Parker，Georgios Petropoulos and Marshall W.Van Alstyne，“Towards efficient information sharing in network markets” (2021)，https：//ssrn.com/abstract=3956256.。原位数据权是赋予个人和企业的一种数据权能，让数据主体享有在数据存储场所使用个人数据的权利。具体而言，当涉及数据转移时，无须用户从平台拿走数据，也无须像数据可携带权那样让数据发生完全的转移，而是让用户授权第三方平台访问和使用其原始数据。用户可以自行决定第三方“何时”、在“何种条件下”访问他们的原位数据。此外，用户可以随时取消第三方的数据获取权，而第三方必须尊重这一权利。原位数据权与数据携带权最大的差别在于，后者意味着数据的复制或转移，而前者是让第三方接入数据持有者的数据接口。原位数据权的引入可以较好地平衡中小企业作为数据持有人时的数据运营成本问题，并且从数据安全的角度也可以避免数据在转移过程中可能出现的安全风险(68)刘辉：《个人数据携带权与企业数据获取“三重授权原则”的冲突与调适》，《政治与法律》2022年第7期。。

结 语

我们在防范资本无序扩张的同时也必须关注平台经济的持续健康发展。自我优待表面上是平台企业优待自营业务的行为，但本质上又是纵向一体化深入发展之后的必然行为。在平台竞争格局日趋稳定之后，打造互联网生态圈成为头部平台保持发展的客观需求。而在互联网生态圈打造过程中，平台开始将自己的优势业务与其他自营业务集合起来。这种集合使得平台可以将优势业务中的市场力量传导至其他自营业务或者关联业务，使得后者获得超越市场条件的竞争优势。为深入理解自我优待促进竞争与限制竞争的双重效果，我们必须将此概念置于互联网生态圈打造的语境之中。虽然互联网生态圈意味着相对封闭的竞争环境，但该行为并非本身违法，只有当具有市场支配地位的平台以此损害市场竞争和社会福利时才会产生禁止的问题。对此，我们应当首先通过反垄断法进行处理。但自我优待这种以目的定性的行为在实践中呈现出表现形式多样化的特征，既有的反垄断分析框架只能处理部分自我优待行为。若将自我优待设定为独立的垄断行为，则会出现传统反垄断分析框架难以应对的困境。欧盟《数字市场法》中的互联互通义务为全面解决自我优待的问题提供了新的思路。但对平台经济的进一步审查表明：自我优待只有在特定情形下才会产生排除限制竞争的效果。因此，实施全面的互联互通义务反而会限制平台经济的持续健康发展。此时，数据可携带权的引入可以实现保障互联互通义务与促进平台经济发展之间的微妙平衡。