◆杨禹

刑事侦查中电子数据取证的问题及规范建议

◆杨禹

（青海民族大学法学院 青海 810007）

随着互联网数据时代的发展，刑事案件侦查中电子数据证据出现次数频发。本文通过介绍电子数据证据的概念、特点及基本原则，研究电子数据证据在刑事侦查中的法律规定及适用时出现的问题，并提出相关规范建议。

刑事侦查；取证主体；电子证据；电子数据取证

《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》、《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（简称《电子数据证据规定》）、《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》（简称《取证规则》），以上法律规范为刑事电子数据的适用提供了依据，使得电子数据的取证技术规范得以法律化，提高了取证效率和质量。本文主要从刑事电子数据取证适用性为逻辑出发点，通过介绍电子数据证据的基本信息，进一步提出完善电子数据取证环节在适用过程中出现问题的规范建议。

1 刑事电子数据证据的基本信息

1.1 电子数据证据的概念

2012年《刑事诉讼法》修改规定，可以用于证明案件事实的材料，都是证据；证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。根据《电子数据证据规定》，以数字化形式记载的证人证言、被害人陈述以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等证据，不属于电子数据。最早研究电子数据取证的是刘品新教授，提出电子数据是以电子形式为表现形式，储存于电磁介质中的数据，是用于证据案情的一切材料。他认为电子证据应该包括三种，即手机中的数据信息、存储于封闭计算机系统中的、以及互联网中形成的[1]。也有学者认为，电子证据是以电子形式存在的、能够用作证据使用的一切材料及其派生物[2]。

1.2 电子数据证据的特点

根据我国刑事诉讼法规定，每一类证据都有其固有特点，那么电子数据证据是取决于现今科学技术逐渐形成的，本文通过对电子证据基本信息介绍，说明其主要特征有客观性、精确性、易破坏性。

（1）客观性

证据需要相互印证、关联从而形成证据链，并且闭合，其中电子证据所具有的客观性，即要求诉讼双方当事人根据案件实际情况，向审判机关提供利于案件审理的电子证据。而对每天大量浏览网络数据信息的人来说，在动态网络之下，其访问数据的载体具有开放性，且所获涉案信息独立且排除其他干扰信息，在诉讼程序中审查和检验，以此提高认定电子证据在涉案诉讼中的效率。

（2）精确性

考虑到证据在定罪量刑中的重要性，电子数据是依附电子设备为载体存在，一般是使用计算机专业技术，必须通过介质物体和虚拟性动态网络才能进行保存和认知，因此不受人为或不可抗力因素的干扰，也不会出现因笔误记载或者言词证据的误传等情况。电子证据其本身具有高度科学性，辅助于精细化技术侦查手段和一定的审查监督，则能够充分证明电子数据证据证明力。因此，电子数据证据取证需要取证主体利用专业知识对该类涉案证据的存储介质进行收集扣押固定封存，以保障数据证据的合法、合技术性。

（3）易破坏性

鉴于信息科技类犯罪案件频发，在日常生活中，例如网络缓存文件、社交聊天记录、电子交易记录等电子证据通常保存于多样化磁性介质上，且受到技术和人为因素的影响较大。在大多涉及经济类案件中电子数据常载于硬件设备中，存在被当事人清除可能性较大，即在其生成和存储过程中极易被修改，且不留痕迹不易被人发现，而这对电子证据的审查和认定产生较大难度。但这种被修改是相对的，需要对方具有高度专业性，相反仍能通过还原技术将其恢复。

1.3 电子数据取证的一般原则

（1）比例原则

比例原则目的在于要求对侵犯公民权利的行为应当在使用“手段”与达成“目的”之间具有适当性。通常认为该原则应当包括适当性、必要性及相当性三个子原则，要求行为合目的，手段选择最优，侵害程度最小[3]。该原则要求之一，即侦查机关在进行电子数据的取证过程中，应当以适当的手段为限，保证对公民私权利得以最小限度侵犯，达成在涉案取证中和公民个人权利保护之间目的之协调。

（2）专业性原则

在刑事诉讼领域，电子数据证据在技术侦查环节及审判机关定罪量刑中有其存在的必要性。由于该类取证技术具有高科技性及虚拟性等特点，因此，对电子数据的收集和固定，侦查人员必须要具备专业的技术资质或实践能力，以免出现电子数据证据在取证过程中存在被破坏的可能性。

（3）合法性原则

合法性原则是宪法性原则在刑事诉讼法中的直接体现，该原则具体要求电子数据取证工作必须严格依照法定程序执行，即取证主体收集证据，还是当事人或其他诉讼参与人提供证据证明，都应当合法合规。未遵守该法定规则而进行取证，所获得的数据将由审判机关非法排除或相关人员承担法定后果。以“快播案”为例，该案件的侦查机关忽略其所委托的鉴定公司与涉案公司存在利害关系，其做法直接违反了公安部所规定的相关回避原则[4，6]。

2 刑事侦查中电子数据证据取证的法律规定及实践问题

根据我国国情，侦查人员在办理犯罪案件时，搜集电子证据须要得到法律和技术的双重支持。而关于电子数据的法律，对其收集扣押等取证技术手段的规定较少。

2.1 电子数据证据取证的法律保障较少

在司法实践中常参考《电子数据证据规定》、《取证规则》等司法解释相关规定，但这些规定相对分散，尚未形成体系，因而存在较大的局限性。相比较于传统证据，电子数据证据在取证过程中，因我国对此没有明确的法律形式规定，所以很容易受到电子数据收集主体、程序、手段等因素的影响，致使电子数据证明力受到影响和制约。需要注意的是，因电子数据证据具有专业科学性，相对较难判断数据真假，最终致使电子数据证据无法真实发挥其应有的价值。

2.2 电子数据证据取证技术的法律规范性略低

在日常生活中，陌陌、QQ等社交聊天软件所产生的信息记录，通常以0和1这两个数字进行不同的编码。而电子数据也常以此种形式存在，具有数字化特征，加上实践中存在技术局限性，一旦数据被破坏，侦查人员很难恢复数据。所以在取得电子证据数据时，无论是操作还是系统等出现问题，都会使得电子数据证据被篡改，这就影响了电子证据的证明力，最终无法使其充分发挥应有的作用[5]。

虽现阶段已开始逐渐规范电子数据证据的取证，但目前来看处于摸索阶段，仍需进一步发现并有效解决在实践中遇到的问题，这样才使电子数据证据的作用得到充分发挥。

2.3 电子数据证据在取证过程中与“私权利”冲突

本文“公权力”特指刑事侦查中取证权，“私权利”特指公民权利。根据我国宪法原则之一“尊重和保障人权”及以审判为中心的司法改革背景之下，作为犯罪嫌疑人，其个人信息仍需要保护的。在刑事诉讼活动中，侦查机关通常只需要内部授权即可以监听、拦截等方式获取所需要的数据信息，通常而言，我们与他人日常交流难免涉及自身个人信息，如果公权力不按照法律规定直接对该项权利进行侵犯，那么个人隐私将会受到不同程度的侵害。同时，侦查人员在采集涉案信息时也可能会获取一些与案件无关的个人信息，一旦取证主体个人信息保护意识薄弱，就易造成信息泄露，这样就会使“公权力”与“私权利”失衡。因此，在社会司法实践中，我们需确保电子数据取证的合理性与合法性前提下，根据人权保障原则使得电子数据取证和公民个人信息权利之间达到平衡。

3 刑事侦查中电子数据取证问题的建议

从近五年的最高人民法院官方公开与电子数据取证相关的判决案例中，可以看出电子数据取证存在些许问题，根据现有司法解释以及电子数据取证技术规定等规范，结合上述问题提出如下几点建议。

3.1 完善电子数据证据的法律规定

根据《电子数据证据规定》、《取证规则》等司法解释，我国电子数据的取证主体、手段、硬件设备等方面处于较为混乱状态，导致电子数据证明力和证明能力存在部分不足。首先，在电子数据的取证主体方面设立一定标准等方式进行考核；其次，在取证手段方面通过立法的形式对取证过程进行严格约束；最后，对电子证据的收集设备也应当通过法律规定类型化设定。只有依法收集证据不得强迫任何人自证其罪，才能在司法实践中更好地完善电子数据的法律规定。

3.2 界定电子数据取证标准

考虑到司法工作整体效率及取证手段严谨程度直接关系所采集证据的合法性，对于电子数据取证的技术规范方面，应当界定不同类型电子数据，为不同类型的电子数据收集提供具体的参考标准；其次，由我国最高法、最高检等部门对电子数据的取证标准进行统一规划并进行实时更新。最后，在规范电子数据取证方面，需要专业知识、操作技术和规范流程对数据更好的提取和固定。

3.3 提高对公民权利的保护程度

随着人们法律意识不断提高，由于该类取证技术具有高科技性及虚拟性等特点，在刑事诉讼中，侦查人员对电子数据进行取证时，应当平衡电子数据取证权和公民个人信息权之间的利益。首先，在侦查机关收集电子数据之前需要经过法定审批程序，以防相关人员滥用权利；其次，侦查人员按照法定要求对证据收集搜查对象及信息范围加以明确，以免超越法律的边界；最后，检察机关和监察委等部门应当加强对公权力的监督力度，防止出现不必要的矛盾。

4 结语

自2012年刑诉法修正后，我国立法机关首次将电子数据纳入到证据行列内，给予电子数据作为证据使用的合法性地位。通过对我国目前刑事案件中电子数据取证问题分析，电子数据因其自身的特征及证据力和证明力方面的要求，在司法实践中存在些许问题。而这需要我们在日常生活中增强法律意识，在实践操作中不断完善电子证据法律法规的制度建设。

[1]刘品新.论电子证据的认证规则——以可采性的认定为视角[J].证据学论坛，2002，4（01）：120-140.

[2]何家弘.电子证据法研究[M].法律出版社，2002.

[3]王书成.比例原则之规范难题及其应对[J].当代法学，2017（6）：108-109.

[4]张剑，曾宇.电子证据在刑事诉讼中的收集与运用[J].证据学论坛，2010，15（00）：162-172.

[5]刘品新.法律与科技的融合及其限度[J].中国检察官，2018（15）：78-79.

[6]谢登科.论电子数据与刑事诉讼变革：以“快播案”为视角[J].东方法学，2018（5）：47-54.

青海民族大学研究生创新项目，项目全称：“刑事侦查中电子数据取证制度的调查研究”（项目编号：04M2021042）